NFPSS COMPLETO TJSP 188

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SUMÁRIO

Direito Civil ................................................................................. 3 Direito Processual Civil .............................................................. 43 Direito do Consumidor ............................................................... 72 Direito da Criança e do Adolescente .......................................... 91 Direito Penal ............................................................................107 Direito Processual Penal ...........................................................141 Direito Constitucional ..............................................................193 Direito Eleitoral.........................................................................230 Direito Empresarial ..................................................................260 Direito Tributário .....................................................................282 Direito Ambiental ....................................................................305 Direito Administrativo ..............................................................328

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER!!! Falaaaaa, galera! Estamos chegando ao fim da nossa reta final TJ/SP e, pra fechar com chave de ouro a nossa caminhada juntos até a prova, só falta o nosso queridinho “NFPSS – Não Faça a Prova Sem Saber!”. Nesse material, a ideia é revisar os principais pontos do edital e trazer as apostas Ciclos pra vocês! Leiam com bastante atenção, prometemos que vai valer a pena! Vamos começar a nossa #RevisãoGeral?

DIREITO CIVIL1 1.Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 13.655/2018 Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. 1

Por Thaís Oliveira.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Parágrafo único. (VETADO). Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Art. 25. (VETADO). Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO); III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. § 2º (VETADO). Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. § 1º (VETADO). § 2º (VETADO). § 3º (VETADO). Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. #DEOLHONAJURIS: A cobrança de dívida de jogo contraída por brasileiro em cassino que funciona legalmente no exterior é juridicamente possível e não ofende a ordem pública, os bons costumes e a soberania nacional. STJ. 3ª Turma. REsp 1628974-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13/6/2017 (Info 610). 2. Capacidade e incapacidade. Estatuto da pessoa com deficiência. Direitos da Personalidade. Pessoas 4

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 naturais. Início da personalidade e fim da personalidade. Morte. Ausência. Morte presumida. → PERSONALIDADE JURÍDICA: é aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na órbita jurídica. O art. 2º do Código Civil prescreve que a personalidade da pessoa natural começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção os “direitos” do nascituro. NASCITURO O ente já concebido, de vida intrauterina, mas ainda não nascido.

CONCEPTURO (PROLE EVENTUAL) Aquele que nem concebido ainda foi.

#OLHAOGANCHO: Já o natimorto é aquele nascido morto. Enunciado 01 do CJF: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”. Teorias sobre o início da personalidade e a proteção do nascituro A personalidade somente seria adquirida a partir do nascimento com vida, independentemente da forma humana e de um tempo mínimo de Teoria Natalista: sobrevida. O nascituro não poderia ser considerado pessoa, tendo mera expectativa de direitos. A personalidade jurídica somente seria adquirida sob a condição de nascer Teoria da Personalidade com vida, embora o nascituro já pudesse ser titular de determinados Condicional (Condicionalista): direitos extrapatrimoniais. O nascituro seria considerado pessoa desde a concepção, inclusive, para certos efeitos ou direitos patrimoniais. Ex.: herança. Nascendo com vida, consolida-se esse efeito. Teoria Concepcionista: OBS.: Embora não seja uniforme, vem ganhando força nos últimos anos. Ex.: indenização por dano moral ao nascituro (REsp 931556/RS), pagamento de seguro DPVAT pela morte de um nascituro. → CAPACIDADE é a medida jurídica da personalidade. a) Capacidade de Direito ou de Gozo: é a capacidade genérica. É capacidade para ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada. Toda pessoa tem. Ex.: o recém-nascido. b) Capacidade de Fato ou Capacidade de Exercício: é a aptidão para praticar pessoalmente atos da vida civil. #SELIGA: Capacidade de Direito + Capacidade de Fato = Capacidade Plena ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

RELATIVAMENTE INCAPAZES Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos.

Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. #ATENÇÃO: A Lei nº 13.146/2015 tem aplicação imediata.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 → DIREITOS DA PERSONALIDADE: O rol dos direitos da personalidade é exemplificativo. Existe uma cláusula geral de proteção da personalidade no direito brasileiro: a dignidade da pessoa humana. Características dos Direitos da Personalidade: Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Outras características dos direitos da personalidade: a) Inatos; b) Absolutos: oponíveis erga omnes (opõem-se à observância de todos, como predicado da proteção da dignidade da pessoa humana). c) Extrapatrimoniais: não podem ser objeto de penhora ou expropriação, muito embora isso seja possível quanto às consequências econômicas. d) Impenhoráveis: não pode ser penhorado, mas a indenização já recebida pode ser penhorada. e) Imprescritíveis: não há prazo extintivo para o seu exercício. A indenização, por sua vez, submete-se a prazo prescricional. f) Vitalícios: perduram durante toda a vida do titular e, em regra, adquirem-se desde a concepção, salvo as exceções legais e as decorrentes da sua própria natureza. Proteção Jurídica dos Direitos da Personalidade: Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. #DEOLHONASSÚMULAS: Súmula 37, STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Súmula 227, STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Súmula 370, STJ: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Súmula 385, STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. Súmula 387, STJ: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Súmula 388, STJ: A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. #SELIGANAJURIS: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral, ainda que derivados de um mesmo fato, mas desde que um e outro possam ser reconhecidos autonomamente, sendo, portanto, passíveis de identificação em separado (REsp 812.506/SP, julgado em 19/04/2012). Direito ao Corpo Vivo (art. 13, CC): Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Conclusões que decorrem do art. 13:  Admite-se ato de disposição do corpo vivo, desde que não gere diminuição permanente da integridade física. Ex.: tatuagens e piercings. 6

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  Admite-se ato de disposição do corpo vivo que gere diminuição permanente da integridade física, se houver exigência médica. Ex.: imputação. Direito ao Corpo Morto (art. 14, CC): Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. #ATENÇÃO: A Resolução nº 1995/12 (CFM) permite o testamento vital ou obstinação terapêutica ou morte digna (diretivas antecipadas, ou “living will”). Seria um ato jurídico por meio do qual o paciente manifesta prévia e expressamente o desejo de querer ou não receber determinado tratamento médico no momento em que estiver incapacitado para manifestar livremente a sua vontade. Autonomia do Paciente ou Livre Consentimento Informado (art. 15, CC): Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Direito ao Nome Civil (artigos 16 a 19, CC): Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. #SELIGA: A Lei de Registros Públicos dispõe que, após 1 ano da aquisição da maioridade civil ou, para quem for emancipado, da data da emancipação, o titular pode, imotivadamente, requerer a mudança do nome. #DEOLHONAJURIS: O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa. Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo “transgênero”. Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial. Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos. STF. Plenário. RE 670422/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/8/2018 (repercussão geral) (Info 911). Os transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o direito à alteração do prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil. STF. Plenário. ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28/2 e 1º/3/2018 (Info 892). #APOSTACICLOS A regra no ordenamento jurídico é a imutabilidade do prenome (art. 58 da Lei nº 6.015/73). Todavia, sendo o nome civil um direito da personalidade, por se tratar de elemento que designa o indivíduo e o identifica perante a sociedade, revela-se possível, nas hipóteses previstas em lei, bem como em determinados casos admitidos pela jurisprudência, a modificação do prenome. Para que haja, contudo, a retificação de registro civil é necessário que exista uma circunstância excepcional apta a justificar a alteração do prenome. Ex: nome que gere constrangimento. Caso concreto: mulher ingressou com ação pedindo para trocar seu nome de Tatiane 7

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 para Tatiana, sob a alegação de que é “popularmente” conhecida como Tatiana. O STJ não aceitou e disse que isso não é suficiente para afastar o princípio da imutabilidade do prenome, sob pena de se transformar a exceção em regra. STJ. 3ª Turma. REsp 1728039/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/06/2018. É admissível o restabelecimento do nome de solteiro na hipótese de dissolução do vínculo conjugal pelo falecimento do cônjuge. Ex: Maria Pimentel da Costa casou-se com João Ferreira.Com o casamento, ela incorporou o patronímico do marido e passou a chamar-se Maria da Costa Ferreira.Alguns anos mais tarde, João faleceu. Maria poderá voltar a usar o nome de solteira (Maria Pimentel da Costa), excluindo o patronímico do falecido marido? Sim. Vale ressaltar que não há previsão legal para a retomada do nome de solteira em caso de morte do marido. A lei somente prevê a possibilidade de o homem ou a mulher voltarem a usar o nome de solteiro (a) em caso de divórcio (art. 1.571, § 2º, do CC). Apesar disso, o STJ entende que isso deve ser permitido. A viuvez e o divórcio são hipóteses muito parecidas e envolvem uma mesma razão de ser: a dissolução do vínculo conjugal. Logo, não há justificativa plausível para que se trate de modo diferenciado as referidas situações. STJ. 3ª Turma. REsp 1724718-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/05/2018 (Info 627). Se a genitora, ao se divorciar, volta a usar seu nome de solteira, é possível que o registro de nascimento dos filhos seja retificado para constar na filiação o nome atual da mãe. É direito subjetivo da pessoa retificar seu patronímico no registro de nascimento de seus filhos após divórcio. A averbação do patronímico no registro de nascimento do filho em decorrência do casamento atrai, à luz do princípio da simetria, a aplicação da mesma norma à hipótese inversa, qual seja, em decorrência do divórcio, um dos genitores deixa de utilizar o nome de casado (art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 8.560/1992). Em razão do princípio da segurança jurídica e da necessidade de preservação dos atos jurídicos até então praticados, o nome de casada não deve ser suprimido dos assentamentos, procedendo-se, tão somente, a averbação da alteração requerida após o divórcio. STJ. 3ª Turma. REsp 1279952-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 3/2/2015 (Info 555). É possível alterar o registro de nascimento para nele fazer constar o nome de solteira da genitora, excluindo o patronímico do ex-padrasto. STJ. 4ª Turma. REsp 1072402-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/12/2012. Em regra, o nome é imutável. É o chamado princípio da imutabilidade relativa do nome civil. A regra da inalterabilidade relativa do nome civil preconiza que o nome (prenome e sobrenome), estabelecido por ocasião do nascimento, reveste-se de definitividade, admitindo-se sua modificação, excepcionalmente, nas hipóteses expressamente previstas em lei ou reconhecidas como excepcionais por decisão judicial (art. 57 da Lei nº 6.015/75), exigindo-se, para tanto, justo motivo e ausência de prejuízo a terceiros. STJ. 4ª Turma. REsp 1138103/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 06/09/2011. Direito à Imagem (art. 20, CC): O direito à imagem é tridimensional: imagem-retrato, imagem-atributo e imagem-voz. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. #SELIGANASÚMULA: Súmula 403-STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou empresariais. Direito à Vida Privada (art. 21, CC): Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. 8

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #AJUDAMARCINHO: Para que seja publicada uma biografia NÃO é necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas retratadas, nem de seus familiares. Essa autorização prévia seria uma forma de censura, não sendo compatível com a liberdade de expressão consagrada pela CF/88. Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus direitos foram violados pela publicação, ele terá direito à reparação, que poderá ser feita não apenas por meio de indenização pecuniária, como também por outras formas, tais como a publicação de ressalva, de nova edição com correção, de direito de resposta etc. STF. Plenário. ADI 4815/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/6/2015 (Info 789). Segundo o STJ, em regra, os provedores de busca da internet (ex: Google) não têm responsabilidade pelos resultados de busca apresentados. Em outras palavras, não se pode atribuir a eles a função de censor, obrigando que eles filtrem os resultados das buscas, considerado que eles apenas espelham o conteúdo que existe na internet. A pessoa prejudicada deverá direcionar sua pretensão contra os provedores de conteúdo (ex: sites de notícia), responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet. Há, todavia, circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo. Nessas situações excepcionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca. STJ. 3ª Turma. REsp 1.660.168-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 08/05/2018 (Info 628). 3. Pessoas jurídicas. Desconsideração da personalidade jurídica. Domicilio. Bens. Bens de família. → DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Teoria MAIOR

Teoria MENOR No Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, adotou-se a teoria menor da desconsideração. Isso porque, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica nas relações jurídicas envolvendo consumo ou responsabilidade civil ambiental, basta provar a insolvência da pessoa jurídica.

O Direito Civil brasileiro adotou a chamada teoria maior da desconsideração. Isso porque o art. 50 exige, além da insolvência, que se prove o desvio de finalidade (teoria maior subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva). Deve-se provar: 1) insolvência; 2) abuso da personalidade (desvio de finalidade ou confusão patrimonial).

Deve-se provar apenas a insolvência. Art. 4º da Lei nº 9.605/98 (Lei Ambiental). Art. 28, § 5º do CDC.

DESCONSIDERAÇÃO DIRETA x INDIRETA: Pessoal, atentem à seguinte diferença: 9

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 • Desconsideração direta (regular): bens dos sócios ou administradores respondem por dívidas da pessoa jurídica. • Desconsideração indireta (inversa ou invertida): bens da pessoa jurídica respondem por dívidas dos sócios e administradores. Atualmente é prevista expressamente no CPC (art. 133). #DEOLHONAJURIS: Nas causas em que a relação jurídica for cível-empresarial, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica será regulada pelo art. 50 do Código Civil. A inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não é condição para a desconsideração da personalidade jurídica. O que se exige é a demonstração da prática de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial (art. 50 do CC). Assim, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica pode ser instaurado mesmo nos casos em que não for comprovada a inexistência de bens do devedor. STJ. 4ª Turma. REsp 1729554/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 08/05/2018 → BENS DE FAMÍLIA: #SELIGANASSÚMULAS: Súmula 549-STJ: É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação. Súmula 449-STJ: A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora. Súmula 364-STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. #DEOLHONAJURIS: Não é penhorável o bem de família do fiador no caso de contratos de locação comercial. Em outras palavras, não é possível a penhora de bem de família do fiador em contexto de locação comercial. STF. 1ª Turma. RE 605709/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Rosa Weber, julgado em 12/6/2018 (Info 906). O bem de família é IMPENHORÁVEL quando for dado em garantia real de dívida por um dos sócios da pessoa jurídica, cabendo ao credor o ônus da prova de que o proveito se reverteu à entidade familiar. O bem de família é PENHORÁVEL quando os únicos sócios da empresa devedora são os titulares do imóvel hipotecado, sendo ônus dos proprietários a demonstração de que não se beneficiaram dos valores auferidos. Assim, é possível a penhora de bem de família dado em garantia hipotecária pelo casal quando os cônjuges forem os únicos sócios da pessoa jurídica devedora. STJ. 2ª Seção. EAREsp 848498-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/04/2018 (Info 627). A impenhorabilidade do bem-de-família não pode ser arguida, em ação anulatória da arrematação, após o encerramento da execução. STJ. 2ª Seção. AR 4.525/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 13/12/2017. Não é possível alegar a impenhorabilidade do bem de família após concluída a arrematação. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 196.236/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 03/04/2018. A regra de impenhorabilidade do bem de família trazida pela Lei nº 8.009/90 deve ser examinada à luz do princípio da boa-fé objetiva, que, além de incidir em todas as relações jurídicas, constitui diretriz interpretativa para as normas do sistema jurídico pátrio. Assim, se ficou caracterizada fraude à execução na alienação do único imóvel dos executados, em evidente abuso de direito e má-fé, afasta-se a norma protetiva do bem de família, que não pode conviver, tolerar e premiar a atuação dos devedores em desconformidade com a boafé objetiva. STJ. 3ª Turma. REsp 1575243/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/03/2018. A impenhorabilidade de bem de família pode ser arguida em qualquer tempo ou fase do processo, desde que não tenha havido pronunciamento judicial anterior. STJ. 3ª Turma. AgRg no REsp 1373654/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 06/03/2018. Opera-se a preclusão consumativa quanto à discussão acerca da penhorabilidade ou impenhorabilidade do bem de família quando houver decisão definitiva anterior acerca do tema, mesmo em se tratando de matéria 10

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 de ordem pública. STJ. 3ª Turma. AgInt nos EDcl no AREsp 1039028/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 09/11/2017. A impenhorabilidade de bem de família pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. No entanto, uma vez decidido o tema, não pode ser reeditado, pois acobertado pela preclusão. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1518503/PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/09/2017. Em regra, o bem de família não pode ser penhorado (art. 1º da Lei nº 8.009/90). O inciso V do art. 3º diz, contudo, que o bem de família pode ser penhorado se o imóvel foi oferecido em hipoteca como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. A hipoteca é uma espécie de direito real de garantia, disciplinada nos arts. 1.473 a 1.505 do Código Civil. Se a parte que deu o bem em hipoteca não cumprir a sua obrigação, o credor poderá executar a hipoteca, hipótese na qual o imóvel dado em garantia será alienado e o valor obtido utilizado para pagar o débito. Assim, em regra, é possível a penhora do imóvel que tiver sido oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. O STJ, contudo, ao interpretar esse inciso, faz a seguinte observação: a penhora do bem de família somente será admitida se o imóvel foi dado em garantia de uma dívida que beneficiou o casal ou entidade familiar. Desse modo, a exceção prevista no art. 3º, V, da Lei nº 8.009/90 não se aplica aos casos em que a hipoteca é dada como garantia de empréstimo contraído em favor de terceiro, somente quando garante empréstimo tomado diretamente em favor do próprio devedor. STJ. 4ª Turma. AgInt nos EDcl no AREsp 665.233/SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 06/02/2018 4. Fatos jurídicos. Negócios Jurídicos. Forma do negócio jurídico. Condição, termo e encargo. Representação. 5. Defeitos do negócio jurídico: erro, dolo, coação, fraude contra credores, lesão e estado de perigo. → DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: VÍCIO DE CONSENTIMENTO: o defeito está na formação da vontade (vontade interna) e o prejudicado é um dos contratantes. Ex.: Erro, Dolo, Coação, Lesão ou Estado de Perigo. VÍCIO SOCIAL: o defeito está na manifestação da vontade (vontade externa) e o prejudicado é sempre um terceiro. Ex.: fraude contra credores e simulação. 1. ERRO: O erro é um engano fático, uma falsa noção, em relação a uma pessoa, ao objeto do negócio ou a um direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o negócio jurídico. De acordo com o art. 138 do atual Código Civil, os negócios jurídicos celebrados com erro são anuláveis, desde que o erro seja substancial. Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Por outro lado, o erro acidental diz respeito aos elementos secundários, e não essenciais do negócio jurídico. Em razão disso, não gera a anulabilidade do negócio, não atingindo o plano de sua validade. 2. DOLO: Causa de anulabilidade do negócio jurídico e consiste no artifício ou ardil para enganar alguém, com intuito de benefício próprio. É um erro provocado. Nos termos do art. 145, o negócio praticado com dolo é anulável, no caso de ser este a sua causa. Esse dolo, causa do negócio jurídico, é conceituado como dolo essencial, substancial ou principal (dolus causam). Em 11

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 tais casos, uma das partes do negócio utiliza artifícios maliciosos, para levar a outra a praticar um ato que não praticaria normalmente, visando a obter vantagem, geralmente com vistas ao enriquecimento sem causa. Já o dolo acidental, que não é causa para o negócio, não pode gerar a sua anulabilidade, mas somente a satisfação das perdas e danos a favor do prejudicado. De acordo com o art. 146 do CC, haverá dolo acidental quando o negócio seria praticado pela parte, embora de outro modo. Assim, quando se tem o dolo acidental, o negócio seria celebrado de qualquer forma, presente ou não o artifício malicioso. #NÃOCONFUNDA: DOLO – RESPONSABILIDADE CIVIL Não está relacionado com um negócio jurídico, não gerando qualquer anulabilidade.

DOLO – VÍCIO DO NEGÓCIO Está relacionado com um negócio jurídico, sendo a única causa da sua celebração (dolo essencial). Sendo o dolo essencial ao ato, causará a sua anulabilidade, nos termos do art. 171, II, do CC, desde que proposta ação no prazo de 4 anos de celebração do negócio, pelo interessado (art. 178, II, do CC).

Se eventualmente atingir um negócio, gera somente o dever de pagar perdas e danos, devendo ser tratado como dolo acidental (art. 146 do CC).

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Vejamos algumas classificações do dolo elaboradas pela doutrina: Dolo negativo (ou omissivo) consiste em uma omissão dolosa de informação ou silêncio intencional que prejudica a outra parte do negócio. Traduz quebra do dever de informação e violação à boa fé objetiva (art. 147, CC). Gera a invalidade do negócio jurídico. Dolo Bilateral (ou recíproco): Já no dolo bilateral, previsto no art. 150, nenhuma parte pode alegar dolo da outra para anular o negócio.

3. COAÇÃO: A coação traduz violência. Consiste em uma ameaça ou violência psicológica. Não se confundem com a coação física (vis absoluta), causadora da inexistência do próprio negócio. 4. ESTADO DE PERIGO: É causa de anulação do negócio jurídico, quando o agente, diante de uma situação de perigo de dano conhecido pela outra parte, assume uma obrigação excessivamente onerosa, em franco desrespeito ao princípio da função social. Exemplo: o cheque caução como condição para atendimento emergencial em hospitais é exemplo da teoria do estado de perigo para justificar a invalidade do ato praticado. Requisitos: ESTADO DE PERIGO = Situação de perigo conhecido da outra parte (elemento subjetivo) + onerosidade excessiva (elemento objetivo). 5. LESÃO: Segundo Flávio Tartuce, trata-se de uma das mais festejadas inovações do Código Civil de 2002, criada para se evitar o enriquecimento sem causa, fundado em negócio totalmente desproporcional, utilizado para massacrar patrimonialmente uma das partes. Requisitos: LESÃO = premente necessidade ou inexperiência (elemento subjetivo) + onerosidade excessiva (elemento objetivo). 12

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #ESQUEMATIZANDO: LESÃO (ART. 157, CC)

ESTADO DE PERIGO (ART. 156, CC) Elemento subjetivo: perigo que acomete o próprio negociante, pessoa de sua família ou amigo íntimo, sendo esse perigo de conhecimento do outro negociante. Elemento objetivo: obrigação excessivamente onerosa. Exige dolo de aproveitamento Há entendimento doutrinário de aplicação analógica do art. 157, § 2.º, do CC, visando a conservação negocial. Adotada essa tese, há hipótese de integração, não de subsunção.

Elemento subjetivo: premente necessidade ou Inexperiência. Elemento objetivo: prestação manifestamente desproporcional. Não exige dolo de aproveitamento Aplica-se a revisão negocial pela regra expressa do art. 157, § 2.º, do CC, hipótese de subsunção. 5. SIMULAÇÃO:

Vício social do negócio jurídico. O negócio interno não é o mesmo do negócio manifestado.  

Simulação absoluta: na aparência há determinado negócio, mas na essência não há negócio algum, o que gera a nulidade do ato praticado. Simulação relativa: na aparência há determinado negócio (simulado), mas na essência há outro negócio (dissimulado). Prevê o art. 167, CC, que nulo é o negócio simulado e válido o dissimulado, se apresentar os mínimos requisitos de validade.

#DEOLHONOSENUNCIADOS: Enunciado 152, III, Jornada de Direito Civil: Toda simulação, inclusive, a inocente (que não causa prejuízo), é invalidante. Enunciado 578 CJF: Sendo a simulação causa de nulidade do negócio jurídico, sua alegação prescinde de ação própria. 6. FRAUDE CONTRA CREDORES: É um vício social do negócio jurídico. Para fins de prova objetiva, os negócios praticados em fraude contra credores são anuláveis (art. 171, CC). Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: (...) II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. A ação anulatória é chamada de pauliana (origem romana) ou ação revocatória. #FOCONASÚMULA: Súmula 195-STJ: Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores. OBS: Nesse caso, será necessária a propositura de ação pauliana (ou revocatória). PRESSUPOSTOS DA FRAUDE CONTRA CREDORES No caso de alienação onerosa: Na alienação gratuita ou remissão de dívida: Conluio fraudulento (consilium fraudis) + evento Basta o evento danoso (eventus damni). danoso (eventus damni). 13

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #SELIGANATABELA: FRAUDE CONTRA CREDORES

FRAUDE À EXECUÇÃO

Instituto de direito civil

Instituto de direito processual civil

Vício social do negócio jurídico

Matéria de responsabilidade patrimonial

Necessidade de propositura de ação pauliana ou revocatória. O devedor tem várias obrigações assumidas perante credores e aliena de forma gratuita ou onerosa os seus bens, visando prejudicar tais credores..

Necessária a presença de dois elementos, em regra: a) Consilium fraudis – conluio fraudulento entre devedor e adquirente do bem; b) Eventus damni – prejuízo ao credor. Obs: No caso de disposição gratuita (doação, remissão de dívidas) basta a presença do elemento objetivo - prejuízo ao credor (eventus daminis).

Não há necessidade de propositura da ação pauliana, podendo ser a fraude reconhecida mediante simples requerimento da parte. O executado já citado em ação de execução ou condenatória aliena bens. Ainda, aliena bem constrito, com o registro da demanda ou de hipoteca judiciária na matrícula do imóvel, nos termos do art. 792, incisos I, II e III, do Novo CPC. Em regra, bastava a presença de prejuízo ao autor/exequente. Como esse prejuízo também atingiria o Poder Judiciário, sempre se entendeu pela presunção absoluta do conluio fraudulento. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a má-fé não pode ser presumida. Foi editada a Súmula 375 do STJ, prevendo que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. A súmula aproximou o instituto da fraude à execução da fraude contra credores. Essa aproximação foi confirmada pela Lei 13.097/2015 e pelo Novo CPC (art. 792).

A sentença da ação anulatória tem natureza constitutiva negativa, gerando a anulabilidade do negócio jurídico celebrado (plano da validade).

O reconhecimento da fraude à execução tem natureza declaratória, gerando a ineficácia do ato celebrado (plano da eficácia).

6. Invalidade do Negócio Jurídico. Nulidade. Simulação. Efeitos da nulidade e da anulabilidade. → TEORIA DAS NULIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO: NULIDADE ABSOLUTA (NULIDADE) HIPÓTESES: a) Negócio celebrado por absolutamente Incapaz (art. 3.º do CC), sem a devida representação. b) Objeto ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável. c) Motivo a ambas as partes for ilícito. d) Desrespeito à forma ou preterida alguma solenidade. e) Objetivo do negócio de fraude à lei imperativa.

NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE) HIPÓTESES: a) Negócio celebrado por relativamente Incapaz (art. 4.º do CC), sem a devida assistência. b) Quando houver vício acometendo o negócio jurídico: erro, dolo, coação moral/psicológica, estado de perigo, lesão e fraude contra credores. c) Lei prevê a anulabilidade.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 f) Lei prevê a nulidade absoluta (nulidade textual) ou proíbe o ato sem cominar sanção (nulidade virtual). g) Negócio simulado, incluída a reserva mental. h) Presença de coação física (vis absoluta). EFEITOS E PROCEDIMENTOS: - Nulidade absoluta (nulidade). - Ação declaratória de nulidade, imprescritível. - Não pode ser suprida nem sanada, inclusive pelo juiz. Exceção: conversão do negócio jurídico (art. 170 do CC). - O Ministério Público pode intervir na ação de nulidade absoluta, inclusive promovendo a demanda. - Cabe decretação de ofício pelo juiz. - Sentença da ação declaratória tem efeitos erga omnes (contra todos) e ex tunc (retroativos).

EFEITOS E PROCEDIMENTOS: - Nulidade relativa (anulabilidade). - Ação anulatória, com previsão de prazos decadenciais (4 ou 2 anos – art. 178 e 179, CC). - Pode ser suprida, sanada, inclusive pelas partes (convalidação livre). - O Ministério Público não pode intervir ou propor ação anulatória, somente os interessados. - Não cabe decretação de ofício pelo juiz. - Sentença da ação anulatória tem efeitos inter partes (entre as partes). Quanto ao debate de serem tais efeitos ex nunc (não retroativos) ou ex tunc (retroativos), há uma tendência atual de seguir a última posição.

7. Ato lícito e ato ilícito. Abuso de direito. Teoria da aparência. Prescrição e decadência. Da prova. → PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA: A prescrição e a decadência possuem os mesmos elementos: inércia do sujeito em exercer o direito (fator subjetivo) e decurso do tempo fixado em lei (fator objetivo), circunstância que provoca confusões entre os institutos. Apesar disso, não se confundem. A prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto em lei. Desse modo, o prazo prescricional é o prazo para exercício da pretensão. Os prazos prescricionais estão SEMPRE previstos na lei, e, no Código Civil, estão em 2 únicos artigos (arts. 205 e 206). Não havendo prazo prescricional específico para o exercício de determinada pretensão, aplica-se a cláusula geral (10 ANOS - art. 205, CC/02). Por outro lado, sempre que houver prazo para o exercício de um direito potestativo, esse será decadencial. Contudo, não se esqueçam de que há direitos potestativos que não têm prazo para o seu exercício, de modo que não estarão sujeitos à extinção pelo não exercício. Ex.: direito de divórcio. Além disso, diferentemente do prazo prescricional, que é sempre legal, o prazo decadencial para o exercício do direito potestativo, pode ser legal ou convencional. #DICADACOACH #RESUMEAÍ - Prazos prescricionais não podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192, CC), permitindo-se apenas a alteração dos prazos decadenciais convencionais. - A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte interessada (art. 193, CC), assim como a decadência convencional (art. 211, CC). - A decadência legal pode ser reconhecida de ofício (art. 210, CC). #ESQUEMATIZANDO: 15

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 PRESCRIÇÃO Ações condenatórias (direitos a uma prestação): prescrição extingue o direito à pretensão. Aglutinados nos arts. 205 e 206 do CC/02. Deriva apenas da lei.

DECADÊNCIA Ações constitutivas (direitos potestativos): perde-se o próprio direito material, por falta do uso desse direito. Espalhados pelo Código Civil Pode ter origem legal ou convencional (contrato, testamento).

Pode ser suspenso, impedido ou interrompido.

Corre contra todos, não admitindo as causas de interrupção, suspensão ou de impedimento (exceção: absolutamente incapazes - art. 198, I, CC)

Admite renúncia (depois de consumada), podendo ser expressa ou tácita.

Não admite a renúncia da decadência legal (estabelecida na lei), mas se admite a renúncia da decadência convencional (convencionada entre as partes).

Pode ser reconhecida de ofício.

Decadência legal: o juiz pode conhecer de ofício. Decadência convencional: NÃO pode ser reconhecida de ofício.

#DEOLHONAJURIS: Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/2002) que prevê 10 anos de prazo prescricional e, quando se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002, com prazo de 3 anos. Para fins de prazo prescricional, o termo “reparação civil” deve ser interpretado de forma restritiva, abrangendo apenas os casos de indenização decorrente de responsabilidade civil extracontratual. • Responsabilidade civil extracontratual: 3 anos. • Responsabilidade contratual: 10 anos. STJ. 2ª Seção. EREsp 1280825/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/06/2018. 8. Obrigações. Obrigações de dar, fazer e não fazer. Obrigações alternativas. Obrigações divisíveis e indivisíveis. Obrigações Solidárias. → OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS: Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Na obrigação solidária ativa, qualquer um dos credores pode exigir a obrigação por inteiro. Já na obrigação solidária passiva, a dívida pode ser paga por qualquer um dos devedores. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. A solidariedade contratual não pode ser presumida, devendo resultar da lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade convencional). Da Solidariedade Ativa (arts. 267 a 274): 16

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Na solidariedade ativa, cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro (art. 267, do CC). Em complemento, enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar (art. 268, do CC). O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago (art. 269, do CC). Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível (art. 270, do CC). Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste (permanece), para todos os efeitos, a solidariedade (art. 271, do CC). #OLHAOGANCHO: De acordo com o art. 263, do CC/2002, a obrigação indivisível perde esse caráter quando da sua conversão em perdas e danos, o que não ocorre com a obrigação solidária ativa, que permanece com o dever do sujeito passivo obrigacional de pagar a quem quer que seja. O credor que tiver remitido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba (art. 272, do CC). Como novidade na atual codificação material, preceitua o art. 273 que “a um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros”. As exceções pessoais são defesas de mérito existentes somente contra determinados sujeitos, como aquelas relacionadas com os vícios da vontade (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão) e as incapacidades em geral, como é o caso da falta de legitimação. Na obrigação solidária ativa, o devedor não poderá opor essas defesas contra os demais credores diante da sua natureza personalíssima. Segundo o art. 274, do CC (redação dada pela Lei nº 13.105, de 2015), “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles”. Da Solidariedade Passiva (arts. 275 a 285): Na obrigação solidária passiva, o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. Se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275, caput, do CC). Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores (art. 275, parágrafo único, do CC). Como ocorre com a solidariedade ativa, o art. 276, do CC, traz regra específica envolvendo a morte de um dos devedores solidários. No caso de falecimento de um destes, cessa a solidariedade em relação aos sucessores do de cujus, eis que os herdeiros somente serão responsáveis até os limites da herança e de seus quinhões correspondentes. A regra não se aplica se a obrigação for indivisível. Outra exceção é feita pelo comando, eis que todos os herdeiros reunidos são considerados um único devedor em relação aos demais devedores Tanto o pagamento parcial realizado por um dos devedores como o perdão da dívida (remissão) por ele obtida não têm o efeito de atingir os demais devedores na integralidade da dívida (art. 277, do CC). No máximo, caso ocorra o pagamento direto ou indireto, os demais devedores serão beneficiados de forma reflexa, havendo desconto em relação à quota paga ou perdoada. Dispõe o art. 278, do CC, que “qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes”. Por regra, o que for pactuado entre o credor e um dos devedores solidários não poderá agravar a situação dos demais, seja por cláusula contratual, seja por condição inserida na obrigação, seja ainda por aditivo negocial. Deve ser respeitado o princípio da relatividade dos efeitos contratuais, eis que o negócio firmado gera efeitos inter partes, em regra. 17

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Na solidariedade passiva, o devedor demandado poderá opor contra o credor as defesas que lhe forem pessoais e aquelas comuns a todos, tais como pagamento parcial ou total e a prescrição da dívida (art. 281 do CC). Mas esse devedor demandado não poderá opor as exceções pessoais a que outro codevedor tem direito, eis que estas são personalíssimas, como se pode aduzir pelo próprio nome da defesa em questão. Exemplificando: qualquer um dos devedores poderá alegar a prescrição da dívida, ou o seu pagamento total ou parcial, direto ou indireto, pois as hipóteses são de exceções comuns. Por outra via, os vícios do consentimento (erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão), somente podem ser suscitados pelo devedor que os sofreu. O Código Civil de 2002 continua admitindo a renúncia à solidariedade, de forma parcial (a favor de um devedor) ou total (a favor de todos os codevedores), no seu art. 282, caput (“O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores”). A expressão renúncia à solidariedade pode ser utilizada como sinônima de exoneração da solidariedade. Enuncia o parágrafo único do dispositivo que “Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais”. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores (art. 283, do CC). Entretanto, se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que a pagar (art. 285, do CC). 12. Inadimplemento das obrigações. Mora. Perdas e danos. Juros legais e cláusula penal. 13. Arras. Transferência de obrigações: cessão de crédito, assunção de dívida, cessão de contrato. Início da fluência de juros moratórios e correção monetária em caso de danos morais e materiais2 DANOS MATERIAIS Juros MORATÓRIOS Responsabilidade extracontratual: os juros fluem a partir do EVENTO DANOSO (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ).

CORREÇÃO MONETÁRIA

Incide correção monetária a partir da data do efetivo Responsabilidade contratual: PREJUÍZO (Súmula 43 do STJ). 1) Obrigação líquida (mora ex re): contados a partir do VENCIMENTO. 2) Obrigação ilíquida (mora ex persona): contados a partir da CITAÇÃO. DANOS MORAIS Juros MORATÓRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

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CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Sentença que não define o termo inicial dos juros moratórios decorrentes de inadimplemento contratual. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 26/10/2018

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Responsabilidade extracontratual: os juros fluem a A correção monetária do valor da indenização do partir do EVENTO DANOSO (art. 398 do CC e Súmula dano moral incide desde a data do ARBITRAMENTO 54 do STJ). (Súmula 362 do STJ). Responsabilidade contratual: 1) Obrigação líquida (mora ex re): contados a partir do VENCIMENTO. 2) Obrigação ilíquida (mora ex persona): contados a partir da CITAÇÃO. #DEOLHONAJURIS: A fixação da taxa dos juros moratórios, a partir da entrada em vigor do art. 406 do Código Civil de 2002, deve ser com base na taxa Selic, sem cumulação de correção monetária. STJ. 3ª Turma. REsp 1403005/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 06/04/2017. No caso de dívida composta de capital e juros, a imputação de pagamento (art. 354 do CC) insuficiente para a quitação da totalidade dos juros vencidos não acarreta a capitalização do que restou desses juros. STJ. 3ª Turma. REsp 1518005-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/10/2015 (Info 572). Na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a cumulação das arras com a cláusula penal compensatória, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem. Ex: João celebrou contrato de promessa de compra e venda com uma incorporadora imobiliária para aquisição de um apartamento. João comprometeuse a pagar 80 parcelas de R$ 3 mil e, em troca, receberia um apartamento. No início do contrato, João foi obrigado a pagar R$ 20 mil a título de arras. No contrato, havia uma cláusula penal compensatória prevendo que, em caso de inadimplemento por parte de João, a incorporadora poderia reter 10% das prestações que foram pagas por ele. Trata-se de cláusula penal compensatória. Suponhamos que, após pagar 30 parcelas, João tenha parado de pagar as prestações. Neste caso, João perderá apenas as arras, mas não será obrigado a pagar também a cláusula penal compensatória. Não é possível a cumulação da perda das arras com a imposição da cláusula penal compensatória. Logo, decretada a rescisão do contrato, fica a incorporadora autorizada a apenas reter o valor das arras, sem direito à cláusula penal. STJ. 3ª Turma.REsp 1617652-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/09/2017 (Info 613). Em um contrato no qual foi estipulada uma CLÁUSULA PENAL, caso haja o inadimplemento, é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e danos? • Se for cláusula penal MORATÓRIA: SIM. • Se for cláusula penal COMPENSATÓRIA: NÃO. STJ. 3ª Turma. REsp 1335617-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/3/2014 (Info 540). A cláusula penal moratória não é estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento. Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere com a responsabilidade civil. Logo, não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes. No caso de mora, existindo cláusula penal moratória, concede-se ao credor a faculdade de requerer, cumulativamente: a) o cumprimento da obrigação; b) a multa contratualmente estipulada; e ainda c) indenização correspondente às perdas e danos decorrentes da mora. Exemplo: o promitente comprador, no caso de atraso na entrega do imóvel adquirido, tem direito a exigir, além do cumprimento da obrigação e do pagamento do valor da cláusula penal moratória prevista no contrato, a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora. STJ. 3ª Turma. REsp 1355554-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/12/2012 (Info 513). 14. Contratos. Classificação dos contratos. Contratos de adesão. Contrato aleatório. Contrato com pessoa a declarar. Contrato preliminar. 15. Formação dos contratos. Contratos por tempo determinado e indeterminado. Efeitos dos contratos. Estipulação em favor de terceiros. 16. Cláusulas gerais. Conceitos legais indeterminados. Conceitos determinados pela função. Interpretação dos contratos. 18. Compra e venda. 19

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Cláusulas especiais. Promessa de compra e venda. Troca ou permuta. Contrato estimatório. Doação. 19. Locação de coisas. Locação de imóveis urbanos. Comodato. Mútuo. Prestação de serviço. Empreitada. Depósito. Mandato. Comissão. Corretagem. Transporte. Fiança. Transação. 20. Seguro. Disposições gerais. Seguro de dano e seguro de pessoa. Contratos referentes a planos e seguros privados de assistência à saúde. 21. Atos unilaterais. Pagamento indevido. Enriquecimento sem causa. Promessa de recompensa. Gestão de negócios. Contrato de transporte: Súmula 151-STF: Prescreve em um ano a ação do segurador sub-rogado para haver indenização por extravio ou perda de carga transportada por navio. Súmula 145-STJ: No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave. Súmula 187-STF: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva Contrato de seguro: Súmula 616-STJ: A indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio, por constituir requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro. Súmula 610-STJ: O suicídio não é coberto nos dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida, ressalvado o direito do beneficiário à devolução do montante da reserva técnica formada. Súmula 609-STJ: A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado. Súmula 537-STJ: Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice. Súmula 529-STJ: No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano. Súmula 465-STJ: Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação. Alienação Fiduciária: Súmula 293-STJ: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Súmula 564-STJ: No caso de reintegração de posse em arrendamento mercantil financeiro, quando a soma da importância antecipada a título de valor residual garantido (VRG) com o valor da venda do bem ultrapassar o total do VRG previsto contratualmente, o arrendatário terá direito de receber a respectiva diferença, cabendo, porém, se estipulado no contrato, o prévio desconto de outras despesas ou encargos pactuados. Súmula 369-STJ: No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora. Súmula 92-STJ:A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor. Fiança: Súmula 214-STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu. Consórcio: Súmula 538-STJ: As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento. 20

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Compromisso de compra e venda: Súmula 84-STJ: É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. Súmula 239-STJ: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. 17. Vícios redibitórios. Evicção. Extinção dos contratos: resolução, rescisão e resilição. → VÍCIOS REDIBITÓRIOS (Arts. 441 a 446, CC): Conceito: vícios redibitórios são os defeitos que desvalorizam a coisa ou a tornam imprópria para uso. Exemplo: Indivíduo compra um imóvel de um particular, que não é profissional nessa atividade de venda de imóveis, por R$ 300.000,00, e este apresente um sério problema de encanamento. Como não há relação de consumo, o caso envolve um vício redibitório, aplicando-se o Código Civil. Sendo assim, o adquirente terá a seu favor as opções e prazos previstos no art. 445, do CC. #NÃOCONFUNDIR: Vício Redibitório X Erro No caso de vício redibitório o problema atinge o objeto do contrato, ou seja, a coisa. No erro o vício é do consentimento, atingindo a vontade, pois a pessoa se engana sozinha em relação a um elemento do negócio celebrado (arts. 138 a 144 do CC). Vício redibitório – plano da eficácia do contrato (resolução ou abatimento no preço) Erro – plano da validade (anulabilidade do contrato). Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas. Em relação aos contratos aleatórios, admite-se a alegação de vício redibitório quanto aos seus elementos comutativos, predeterminados. #DEOLHONOENUNCIADO: Enunciado n. 583, VII Jornada de Direito Civil: “O art. 441 do Código Civil deve ser interpretado no sentido de abranger também os contratos aleatórios, desde que não abranja os elementos aleatórios do contrato” Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço. O adquirente prejudicado pelo vício redibitório pode fazer uso das ações edilícias, por meio da quais poderá: 1) Pleitear abatimento proporcional no preço, por meio de ação quanti minoris ou ação estimatória. 2) Requerer a resolução do contrato (devolvendo a coisa e recebendo de volta a quantia em dinheiro que desembolsou), sem prejuízo de perdas e danos, por meio de ação redibitória. Para pleitear as perdas e danos, deverá comprovar a má-fé do alienante, ou seja, que o mesmo tinha conhecimento dos vícios redibitórios (art. 443 do CC). Todavia, a ação redibitória, com a devolução do valor pago e o ressarcimento das despesas contratuais, cabe mesmo se o alienante não tinha conhecimento do vício. 21

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição. Ou seja: a responsabilidade do alienante permanece ainda que a coisa pereça em poder do adquirente em virtude do vício oculto já existente no momento da entrega. Como as ações edilícias são constitutivas negativas, os prazos previstos no art. 445, do CC, para tais demandas são decadenciais. 1) Nas hipóteses de vício que pode ser percebido imediatamente (art. 445, caput, do CC) – O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva. Porém, se já estava na posse do bem, o prazo conta-se da alienação da coisa, reduzido à metade (15 dias para móvel e seis meses para imóvel). Como exemplo da última regra, tem-se o caso de um locatário que adquire o bem, havendo uma tradição ficta (traditio brevi manu – possuía em nome alheio, agora possui em nome próprio). 2) Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde (art. 445, § 1º, do CC) – O prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis. #ATENÇÃO: Enunciado n. 174, da III Jornada de Direito Civil: “Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço, desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito”. Segundo o teor do referido enunciado, nos casos de vícios ocultos, o adquirente terá contra si os prazos de 30 dias para móveis e 1 ano para imóveis (art. 445, caput, do CC), desde que os vícios surjam nos prazos de 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis (art. 445, § 1.º, do CC), a contar da aquisição desses bens. Embora não seja pacífico, há julgados do STJ e de Tribunais Estaduais aplicando tal entendimento. #DEOLHONAJURIS: “Recurso especial. Vício redibitório. Bem móvel. Prazo decadencial. Art. 445 do Código Civil. 1. O prazo decadencial para o exercício da pretensão redibitória ou de abatimento do preço de bem móvel é de 30 dias (art. 445 do CC). Caso o vício, por sua natureza, somente possa ser conhecido mais tarde, o § 1.º do art. 445 estabelece, em se tratando de coisa móvel, o prazo máximo de 180 dias para que se revele, correndo o prazo decadencial de 30 dias a partir de sua ciência. 2. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ, REsp 1.095.882/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 09.12.2014, DJe 19.12.2014). Art. 445, § 2º. Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria. No caso de vendas de animais, os prazos de garantia quanto aos vícios redibitórios serão aqueles previstos na legislação ordinária especial. Essa lei especial pode ser o CDC, caso estejam presentes os elementos da relação de consumo. Na falta de previsão legal, devem ser aplicados os usos e costumes locais. Por sua vez, na falta de usos é que incidem os prazos constantes do § 1º, do art. 445, CC.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência. Na vigência de prazo de garantia (decadência convencional) não correrão os prazos legais (decadência legal), mas, diante do dever anexo de informação, inerente à boa-fé objetiva, o adquirente deverá denunciar o vício no prazo de trinta dias contados do seu descobrimento, sob pena de decadência. Essa decadência está ligada à perda do direito de garantia contratual e não ao direito de ingressar com as ações edilícias. Sendo assim, findo o prazo de garantia convencional ou não exercendo o adquirente o direito no prazo de 30 dias fixado no art. 446, do CC, iniciam-se os prazos legais previstos no art. 445. → EVICÇÃO (Arts. 447 a 457, CC): Conceito: a evicção é a perda da coisa diante de uma decisão judicial ou de um ato administrativo que a atribui a um terceiro. Quanto aos efeitos da perda, a evicção pode ser total ou parcial. #DEOLHONAJURIS: Para que o evicto possa exercer os direitos resultantes da evicção, na hipótese em que a perda da coisa adquirida tenha sido determinada por decisão judicial, não é necessário o trânsito em julgado da referida decisão. O direito que o evicto tem de cobrar indenização pela perda da coisa evicta independe, para ser exercitado, de ele ter denunciado a lide ao alienante na ação em que terceiro reivindicara a coisa. STJ. 4ª Turma. REsp 1332112GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/3/2013 (Info 519).   

São partes da evicção (elementos subjetivos): Alienante – aquele que transfere a coisa viciada, de forma onerosa; Evicto ou adquirente – aquele que perde a coisa adquirida; Evictor ou terceiro – tem a decisão judicial ou a apreensão administrativa a seu favor.

#ESQUEMATIZANDO3:

#SELIGA: Com a revogação do art. 456, do CC, pela Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), reforçouse o entendimento segundo o qual a denunciação à lide não é o meio obrigatório para que o evicto possa exercer o direito que da evicção lhe resulta. Nesse sentido:

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Ilustração retirada do livro Manual de Direito Civil do Professor Flávio Tartuce.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Enunciado nº 434, V Jornada de Direito Civil (2011): “A ausência de denunciação da lide ao alienante, na evicção, não impede o exercício de pretensão reparatória por meio de via autônoma” Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. #ATENÇÃO: Segundo o art. 199, inciso III, do Código Civil, não corre a prescrição pendendo a ação de evicção. Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Com relação à exclusão da responsabilidade, esta pode ocorrer desde que feita de forma expressa (cláusula de non praestaenda evictione ou cláusula de irresponsabilidade pela evicção), não se presumindo em hipótese alguma. Todavia, mesmo excluída a responsabilidade pela evicção, se esta ocorrer, o alienante responde pelo preço da coisa. Isso se o evicto não sabia do risco da evicção ou, informado do risco, não o assumiu: Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. Não havendo a referida cláusula de exclusão da garantia pela evicção, a responsabilidade do alienante será plena. Em casos tais, levando-se em conta o art. 450 do CC, poderá o evicto prejudicado pleitear do alienante, nos casos de evicção total: 1) A restituição integral do preço pago. Para tanto, se deve levar em conta o valor da coisa à época em que se perdeu, evitando-se o enriquecimento sem causa (art. 450, parágrafo único, do CC). 2) A indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir ao evictor ou terceiro. 3) A indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção (danos emergentes, despesas de escritura e registro e lucros cessantes, nos termos dos arts. 402 a 404 do CC; além de danos imateriais ou morais). 4) As custas judiciais e os honorários advocatícios do advogado por ele constituído. 5) Indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis não abonadas ao evicto pelo evictor (art. 453 do CC). Porém, se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor destas deverá ser levado em conta na restituição devida (art. 454 do CC). Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente. Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizálas, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante. Dessa forma, não poderá o adquirente haver a coisa deteriorada para si sabendo do vício e depois se insurgir, pleiteando o que consta do art. 450 do CC. Mas, se o evicto tiver auferido vantagens das deteriorações e não tiver sido condenado a pagar tais valores ao evictor, o valor dessas vantagens deverá ser deduzido da quantia pleiteada do alienante (art. 452 do CC). Em havendo evicção parcial, duas são as regras previstas no art. 455, do CC: 1) Se a evicção for parcial, mas considerável, poderá o adquirente optar entre a rescisão do contrato ou a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque. 2) Sendo parcial a evicção, mas não considerável, poderá o evicto somente pleitear indenização correspondente à parte perdida (perdas e danos). 24

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. 22. Responsabilidade civil. Requisitos. Responsabilidade por fato de outrem. Responsabilidade sem culpa. 23. Responsabilidade pela perda de uma chance. Dano moral. Dano estético. Indenização do dano material e do dano moral. Liquidação de danos. #DEOLHONAJURIS: O art. 932, do CC, prevê que os pais são responsáveis pela reparação civil em relação aos atos praticados por seus filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. O art. 932, I do CC, ao se referir à autoridade e companhia dos pais em relação aos filhos, quis explicitar o poder familiar (a autoridade parental não se esgota na guarda), compreendendo um plexo de deveres, como proteção, cuidado, educação, informação, afeto, dentre outros, independentemente da vigilância investigativa e diária, sendo irrelevante a proximidade física no momento em que os menores venham a causar danos. Em outras palavras, não há como afastar a responsabilização do pai do filho menor simplesmente pelo fato de que ele não estava fisicamente ao lado de seu filho no momento da conduta. STJ. 4ª Turma. REsp 1436401-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/2/2017 (Info 599). OBS: Cuidado com o *REsp 1232011-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/12/2015 (Info 575), precedente em sentido um pouco diverso envolvendo uma mãe que morava em outra cidade (#ATENÇÃO ao enunciado). *A responsabilidade dos pais por filho menor (responsabilidade por ato ou fato de terceiro) é objetiva, nos termos do art. 932, I, do CC, devendo-se comprovar apenas a culpa na prática do ato ilícito daquele pelo qual são os pais responsáveis legalmente (ou seja, é necessário provar apenas a culpa do filho). Contudo, há uma exceção: os pais só respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua autoridade e em sua companhia; assim, os pais, ou responsável, que não exercem autoridade de fato sobre o filho, embora ainda detenham o poder familiar, não respondem por ele. Desse modo, a mãe que, à época de acidente provocado por seu filho menor de idade, residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor — sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato — não pode ser responsabilizada pela reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar sobre o filho. STJ. 3ª Turma. REsp 1232011SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/12/2015 (Info 575). A responsabilidade civil do incapaz pela reparação dos danos é subsidiária, condicional, mitigada e equitativa. Os incapazes (ex: filhos menores), quando praticarem atos que causem prejuízos, terão responsabilidade subsidiária, condicional, mitigada e equitativa, nos termos do art. 928 do CC. Subsidiária: porque apenas ocorrerá quando os seus genitores não tiverem meios para ressarcir a vítima. Condicional e mitigada: porque não poderá ultrapassar o limite humanitário do patrimônio mínimo do infante. Equitativa: tendo em vista que a indenização deverá ser equânime, sem a privação do mínimo necessário para a sobrevivência digna do incapaz. A responsabilidade dos pais dos filhos menores será substitutiva, exclusiva e não solidária. STJ. 4ª Turma. REsp 1436401-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/2/2017 (Info 599). A instituição financeira deverá restituir os valores desviados por gerente que, conquanto tivesse autorização do correntista para realizar aplicações financeiras, utilizou-se das facilidades de sua função para desviar, em proveito próprio, valores constantes da conta bancária do cliente. STJ. 3ª Turma. REsp 1569767-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 1º/3/2016 (Info 578). A norma do art. 935 do Código Civil consagra a independência relativa das jurisdições cível e criminal (independência das instâncias). Somente na hipótese de a sentença penal absolutória fundamentar-se na inexistência do fato ou na negativa de autoria está impedida a discussão no juízo cível. A decisão fundamentada na falta de provas aptas a ensejar a condenação criminal não restringe o exame da questão na esfera cível. Além disso, para que a sentença criminal produza efeitos no juízo cível, é necessário que ela já tenha transitado em julgado. STJ. 3ª Turma. REsp 1164236-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/2/2013 (Info 517). 25

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O ato praticado em estado de necessidade é lícito, conforme previsto no art. 188, II do CC. No entanto, mesmo sendo lícito, NÃO afasta o dever do autor do dano de indenizar a vítima quando esta não tiver sido responsável pela criação da situação de perigo (art. 929). Desse modo, o causador do dano, mesmo tendo agido em estado de necessidade, deverá indenizar a vítima e, depois, se quiser, poderá cobrar do autor do perigo aquilo que pagou (art. 930). Vale ressaltar, no entanto, que o valor desta indenização deverá ser fixado com proporcionalidade, evitando-se a imposição de valores abusivos (desproporcionais) para alguém que estava agindo de forma lícita. STJ. 3ª Turma. REsp 1292141-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012 (Info 513). Danos morais: A privação da liberdade por policial fora do exercício de suas funções e com reconhecido excesso na conduta caracteriza dano moral in re ipsa. Durante uma discussão no condomínio, um morador, que é policial, algemou e prendeu seu vizinho, após ser por ele ofendido verbalmente. STJ. 3ª Turma. REsp 1675015-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/9/2017 (Info 612). A conduta de um adulto que pratica agressão verbal ou física contra criança ou adolescente configura elemento caracterizador da espécie do dano moral in re ipsa. STJ. 3ª Turma. REsp 1642318-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/2/2017 (Info 598). O absolutamente incapaz, ainda quando impassível de detrimento anímico, pode sofrer dano moral. O dano moral caracteriza-se por uma ofensa a direitos ou interesses juridicamente protegidos (direitos da personalidade). A dor, o vexame, o sofrimento e a humilhação podem ser consequências do dano moral, mas não a sua causa. Dano moral: é a ofensa a determinados direitos ou interesses. Basta isso para caracterizá-lo. Dor, sofrimento, humilhação: são as consequências do dano moral (não precisam necessariamente ocorrer para que haja a reparação). STJ. 4ª Turma. REsp 1245550-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/3/2015 (Info 559). O espólio não tem legitimidade ativa para ajuizar ação em que o dano moral pleiteado pela família tem como titulares do direito os herdeiros, não por herança, mas sim por causa de direito próprio deles. • Ofensa a direito da personalidade da pessoa enquanto viva, tendo esta ajuizado ação de indenização, mas falecido antes do trânsito em julgado: o espólio é legitimado a prosseguir na demanda. • Ofensa a direito da personalidade da pessoa enquanto viva. Esta faleceu sem ter ajuizado a ação: neste caso, o espólio é legitimado a propor a ação de indenização. • Ofensa à memória da pessoa já falecida: os herdeiros (e não o espólio) são legitimados para propor a ação de indenização. • Dor e sofrimento causado pela morte da pessoa: os herdeiros (e não o espólio) são legitimados para propor a ação de indenização. STJ. 4ª Turma. REsp 1143968-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/2/2013 (Info 517). STJ. 4ª Turma. REsp 1209474-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/9/2013 (Info 532). Danos materiais: Em matéria de acidente automobilístico, o proprietário do veículo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente. STJ. 3ª Turma. REsp 1637884/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/02/2018. A omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo MATERIAL do filho gera danos morais, passíveis de compensação pecuniária. O descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar assistência MATERIAL ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica, configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil. STJ. 4ª Turma. REsp 1087561-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 13/6/2017 (Info 609). Nos casos de responsabilidade civil derivada de incapacitação para o trabalho (art. 950 do CC), a vítima não tem o direito absoluto de que a indenização por danos materiais fixada em forma de pensão seja arbitrada e paga de uma só vez. O juiz é autorizado a avaliar, em cada caso concreto, se é conveniente ou não a aplicação 26

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 da regra que estipula a parcela única (art. 950, parágrafo único, do CC), considerando a situação econômica do devedor, o prazo de duração do pensionamento, a idade da vítima, etc., para só então definir pela possibilidade de que a pensão seja ou não paga de uma só vez, antecipando-se as prestações vincendas que só iriam ser creditadas no decorrer dos anos. Isso porque é preciso ponderar que, se por um lado é necessário satisfazer o crédito do beneficiário, por outro não se pode exigir o pagamento de uma só vez se isso puder levar o devedor à ruína. Enunciado 381-CJF/STJ: O lesado pode exigir que a indenização, sob a forma de pensionamento, seja arbitrada e paga de uma só vez, salvo impossibilidade econômica do devedor, caso em que o juiz poderá fixar outra forma de pagamento, atendendo à condição financeira do ofensor e aos benefícios resultantes do pagamento antecipado. STJ. 3ª Turma. REsp 1349968-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/4/2015 (Info 561). Danos sociais: O dano social é uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis, que diminuem o nível social de tranquilidade. Em uma ação individual, o juiz condenou o réu ao pagamento de danos morais e, de ofício, determinou que pagasse também danos sociais em favor de uma instituição de caridade. O STJ entendeu que essa decisão é nula, por ser “extra petita”. Para que haja condenação por dano social, é indispensável que haja pedido expresso. Vale ressaltar, no entanto, que, no caso concreto, mesmo que houvesse pedido de condenação em danos sociais na demanda em exame, o pleito não poderia ter sido julgado procedente, pois esbarraria na ausência de legitimidade para postulá-lo. Isso porque, na visão do STJ, a condenação por danos sociais somente pode ocorrer em demandas coletivas e, portanto, apenas os legitimados para a propositura de ações coletivas poderiam pleitear danos sociais. Em suma, não é possível discutir danos sociais em ação individual. STJ. 2ª Seção. Rcl 12062-GO, Rel. Ministro Raul Araújo, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 552). Internet: As empresas provedoras de acesso à internet devem fornecer, a partir do endereço IP, os dados cadastrais de usuários que cometam atos ilícitos pela rede, mesmo que os fatos tenham ocorrido antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). Existe um dever jurídico dos provedores de acesso de armazenar dados cadastrais de seus usuários durante o prazo de prescrição de eventual ação de reparação civil. STJ. 3ª Turma. REsp 1622483/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 15/05/2018. Na hipótese em que tenham sido publicadas, em um blog, ofensas à honra de alguém, incumbe ao ofendido que pleiteia judicialmente a identificação e rastreamento dos autores das referidas ofensas (e não ao provedor de hospedagem do blog) a indicação específica dos URLs das páginas onde se encontram as mensagens. STJ. 3ª Turma. REsp 1274971-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 19/3/2015 (Info 558). Teoria da perda de uma chance: Tem direito a ser indenizada, com base na teoria da perda de uma chance, a criança que, em razão da ausência do preposto da empresa contratada por seus pais para coletar o material no momento do parto, não teve recolhidas as células-tronco embrionárias. STJ. 3ª Turma. REsp 1291247-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/8/2014 (Info 549). A teoria da perda pode ser aplicada no caso de erro médico. Segundo decidiu a 3ª Turma do STJ, a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. STJ. 3ª Turma. REsp 1254141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012 (Info 513). Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito 27

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade — que se supõe real — que a parte teria de se sagrar vitoriosa. STJ. 4ª Turma. REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010. #DEOLHONASÚMULA: Súmula 221-STJ: São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação. Súmula 54-STJ: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. Súmula 362-STJ: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. 24. Posse. Aquisição, perda e efeitos. Propriedade. Aquisição da propriedade imóvel e móvel. Perda da propriedade. Usucapião. Desapropriação. Direito de laje. → TEORIAS DA POSSE: a) Teoria subjetivista ou subjetiva (Savigny): a posse tem dois elementos. Posse = Corpus (Domínio Fático) + Animus Domini (intenção de ser proprietário da coisa). Essa teoria NÃO foi adotada pelo CC/02, sendo relevante apenas para usucapião. b) Teoria objetiva ou objetivista (Ihering). Posse = Corpus (Domínio Fático). Para ter posse basta ter contato, mesmo não a tendo como sua. Posse é a exteriorização ou visibilidade do domínio. O Brasil adotou a Teoria Objetiva (como regra). Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Muito embora o CC/02 adote a Teoria Objetiva de Ihering, existem concessões à teoria subjetiva de Savigny no próprio CC/02. Ex.: Quando o CC/02 trata da Usucapião, faz uma concessão à teoria subjetiva, porque para usucapião um dos requisitos exigidos é posse com animus domini (intenção de ser dono). c) Teoria da função social da posse: Posse = Corpus + Função Social. Exemplos de função social da posse:  Redução dos prazos de usucapião extraordinário e ordinário: art. 1.238, parágrafo único, do CC; e art. 1.242, parágrafo único, do CC. O CC diz que se o Usucapiente estiver morando ou tiver tornado a terra produtiva, o Juiz pode reduzir em 5 anos o prazo de usucapião (o extraordinário cai de 15 para 10; o ordinário cai de 10 para 5). Isso significa que o Juiz pode reduzir em 5 anos o prazo de usucapião, quando o usucapiente estiver cumprindo a função social da posse.  Impossibilidade de discutir propriedade em sede de ação possessória: Segundo o art. 1.210, §2º, do CC, “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. Assim, na ação possessória não se deve discutir propriedade. Com efeito, a ação possessória vai ser julgada em favor do melhor possuidor, pouco importando quem seja o proprietário.  Desapropriação judicial por interesse social: tem previsão nos §§ 4º e 5º do Art. 1.228 do CC. 28

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #DEOLHONATABELA: DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL POR INTERESSE SOCIAL Imóvel em extensa área Posse ininterrupta e de boa-fé Posse por mais de 5 anos Considerável número de pessoas Realização de obras e serviços de interesse social e econômico relevante (posse-trabalho) Mediante justa indenização #ATENÇÃO: Não confundir a Desapropriação Judicial Indireta com o Usucapião Especial Urbano Coletivo (arts. 10 a 12 do Estatuto da Cidade). São institutos muito parecidos e com o mesmo fundamento, que é a função social da posse. → CLASSIFICAÇÃO DA POSSE: Quanto ao desdobramento ou relação pessoa-coisa:

Quanto aos vícios objetivos:

Quanto aos vícios subjetivos:

Quanto ao título:

Quanto ao tempo: Quanto aos efeitos:

a) posse direta: contato corpóreo. b) posse indireta: contato incorpóreo. a) posse justa: “limpa”, sem vícios objetivos. b) posse injusta:  Violenta (física/psíquica).  Clandestina (ocultamento).  Precária (abuso de confiança). a) posse de boa fé: ignora obstáculo para aquisição da propriedade ou tem um justo título. b) posse de má fé: não ignora obstáculo para aquisição do domínio e não tem justo título. a) posse com título (ius possidendi) – há causa representativa. Posse causal ou posse civil. b) posse sem título (ius possessionis, quod possideo) – não há causa representativa. Posse natural ou posse ato-fato. a) posse nova. b) posse velha – tem pelo menos 1 ano e 1 dia. a) posse usucapível. b) posse ad interdito: possibilita o manejo dos interditos proibitórios.

→ RESPONSABILIDADE CIVIL DO POSSUIDOR: Se o possuidor está de boa-fé, a sua responsabilidade é subjetiva. E ele só responde pela perda ou deterioração da coisa se provada a sua culpa pela perda ou deterioração da coisa. Por outro lado, se o Possuidor está de má-fé, a sua responsabilidade se torna objetiva COM RISCO INTEGRAL. O possuidor de má-fé responde pela perda ou deterioração da coisa, independentemente de culpa, mesmo que proveniente de caso fortuito ou força maior (responsabilidade objetiva com risco integral). FRUTOS BOA FÉ:

Tem direito aos frutos, salvo pendentes.

BENFEITORIAS Tem direito às necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias, sem causar prejuízo da coisa. 29

RESPONSABILIDADE Só responde pela coisa se houver dolo ou culpa.

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 MÁ FÉ:

Não tem direito, e responde pelos frutos colhidos e que deixou de colher.

Tem direito as benfeitorias necessárias (indenização, mas não retenção).

Responde pela coisa ainda que por fato acidental (caso fortuito e força maior).

→ USUCAPIÃO (PRESCRIÇÃO AQUISITIVA): É uma forma de aquisição originária da propriedade. A sentença de usucapião tem natureza declaratória. Requisitos gerais de usucapião: - Pacificidade. - Animus domini: o possuidor deve exercer a posse com intenção de ser dono. A) 1. 2. 3.

Usucapião Ordinária (art. 1.242, CC): Posse Pacífica e Contínua por 10 anos. Boa Fé Subjetiva. Justo Título.

B) Usucapião Ordinária Reduzida: O prazo de usucapião ordinária pode ser reduzido em 05 anos em caso de exercício de posse-trabalho. Requisitos: 1. Posse-trabalho: moradia ou investimentos de interesse social e econômico. 2. O imóvel deve ter sido adquirido onerosamente. 3. O contrato deve ter sido registrado e posteriormente cancelado. C) Usucapião Extraordinária (art. 1238): 1. Posse Pacífica e Contínua por 15 anos. 2. Presunção absoluta de justo título e boa-fé. D) Usucapião Extraordinária Reduzida: O prazo de usucapião extraordinária pode ser reduzido em 05 anos em caso de exercício de posse-trabalho. Nesta modalidade, basta o imóvel ser utilizado para moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. E) 1. 2. 3. 4. 5.

Usucapião Especial Rural (art. 1239 do CC): Posse Pacífica e Contínua de 05 anos. Área Rural não superior a 50 hectares. Presunção Absoluta de Justo Título. Não pode ser possuidor de outro imóvel rural ou urbano. O possuidor deve utilizar o bem para moradia e torna-lo produtivo.

F) 1. 2. 3. 4. 5.

Usucapião Especial Urbana (art. 1240). Posse Pacífica e Contínua de 05 anos. Área Urbana não superior a 250 m². Presunção Absoluta de Justo Título. O possuidor deve utilizar o bem para moradia do possuidor/usucapiente e de sua família. Não pode ser proprietário de outro imóvel e o direito só pode ser exercido uma única vez.

G) Usucapião Especial Urbana por Abandono de Lar (art. 1.240-A): É chamada usucapião conjugal ou prófamília. 1. Só pode ser pleiteada por quem é casado ou vive em união estável e só pode ter como réu o outro cônjuge ou companheiro. 30

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 2. Só pode ser pleiteada a usucapião da metade do imóvel. O usucapiente já deve ser proprietário da outra metade. 3. Deve estar caracterizado o abandono do lar conjugal. Basta separação de fato. 4. Posse Pacífica, Contínua e Exclusiva por 02 anos. O dispositivo fala em “posse direta”. 5. Imóvel urbano de até 250m². 6. Não pode ser proprietário de outro imóvel. 7. Somente pode pleitear esse direito uma única vez. H) Usucapião Coletiva (art. 10, Estatuto da Cidade): Pessoal, atenção à alteração legislativa promovida em 2017, que mudou a redação do artigo que trata da usucapião coletiva, no Estatuto da Cidade (art. 10). #OLHAOGANCHO: Usucapião coletiva urbana x Desapropriação judicial privada (art. 1.228, §4º): - Na usucapião coletiva urbana, os ocupantes deveriam ser de baixa renda; na desapropriação judicial privada, não há essa necessidade. Contudo, a Lei 13.645/2017 deixou de mencionar as famílias de baixa renda, passando a mencionar “núcleos urbanos informais existentes”. Assim, houve a substituição de um critério subjetivo – levando-se em conta a situação econômica dos ocupantes –, por um objetivo – a situação da área. - Na usucapião coletiva urbana, a área deveria ter, no mínimo, 250 m², exigência que não está presente na desapropriação judicial privada, bastando uma “extensa área”. Com a alteração do Estatuto da Cidade pela Lei 13.465/2017, está previsto que a área total, dividida pelo número de possuidores, deve ser inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados, para cada possuidor. Portanto, não há mais menção a uma área mínima total, considerando-se as áreas individualizadas. De todo modo, nota-se que a lei específica continua a adotar um critério métrico relativo à área, o que não ocorre com o instituto previsto no Código Civil. - A usucapião coletiva somente se aplica aos imóveis urbanos, enquanto a desapropriação judicial privada pode ser aplicada aos imóveis urbanos ou rurais. - Na usucapião, não há direito à indenização, ao contrário da desapropriação judicial privada. 30. Família. Conceito e modalidades de família. Casamento. Processo matrimonial. Habilitação para o casamento. Celebração. Forma. Modalidades. 31. Casamento: natureza jurídica, existência, validade e eficácia. Impedimentos e causas suspensivas. Casamento putativo. Uniões estáveis. Concubinato. Deveres conjugais. 32. Regime de bens. Pacto antenupcial. Dissolução da sociedade conjugal e do casamento. 33. Paternidade e filiação. Paternidade post mortem. Filiação por reprodução assistida. Reconhecimento da paternidade. Paternidade biológica e socioafetiva. Poder familiar. Alimentos. Alienação parental. → CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL: Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1º. O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2º. É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 31

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #DEOLHONAJURIS: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. Esse esforço comum não pode ser presumido. Deve ser comprovado. O regime de separação legal de bens (também chamado de separação obrigatória de bens) é aquele previsto no art. 1.641 do Código Civil. STJ. 2ª Seção. EREsp 1623858-MG, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), julgado em 23/05/2018 (recurso repetitivo) (Info 628). Se a pessoa inicia uma união estável possuindo mais de 70 anos, o regime patrimonial que irá regular essa relação é o da separação obrigatória de bens (art. 1.641, II, do CC). Apesar disso, se, durante essa relação, um dos companheiros ganhar na loteria, o valor do prêmio integra a massa de bens comuns do casal (art. 1.660, II, do CC), de forma que pertence a ambos. Assim, havendo dissolução da união estável, o valor desse prêmio deverá ser partilhado igualmente entre os consortes. Em suma, o prêmio de loteria, recebido por excompanheiro septuagenário durante a relação de união estável, deve ser objeto de meação entre o casal em caso de dissolução do relacionamento. STJ. 4ª Turma. REsp 1689152-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/10/2017 (Info 616). A coisa julgada material formada em virtude de acordo celebrado por partes maiores e capazes, versando sobre a partilha de bens imóveis privados e disponíveis e que fora homologado judicialmente por ocasião de divórcio consensual, não impede que haja um novo acordo sobre o destino dos referidos bens. STJ. 3ª Turma. REsp 1623475-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/04/2018 (Info 624). Após a separação de fato ou de corpos, o cônjuge que estiver na posse ou na administração do patrimônio partilhável - seja na condição de administrador provisório, seja na de inventariante - terá o dever de prestar contas ao ex-consorte. STJ. 4ª Turma. REsp 1274639-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/09/2017 (Info 614). O art. 8º da Lei nº 9.278/96 prevê a possibilidade de que a conversão da união estável em casamento seja feita pela via extrajudicial. No entanto, este dispositivo não impõe a obrigatoriedade de que se formule o pedido de conversão na via administrativa antes de se ingressar com a ação judicial. O art. 8º da Lei nº 9.278/96 deve ser interpretado como sendo uma faculdade das partes. Dessa forma, o ordenamento jurídico oferece duas opções ao casal: a) pode fazer a conversão extrajudicial, nos termos do art. 8º da Lei 9.278/96; ou b) pode optar pela conversão judicial, conforme preconiza o art. 1.726 do CC. STJ. 3ª Turma. REsp 1685937-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/8/2017 (Info 609). A EC 66/2010 não revogou, expressa ou tacitamente,a legislação ordinária que trata da separação judicial. STJ. 3ª Turma. REsp 1431370-SP, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 15/8/2017 (Info 610). STJ. 4ª Turma. REsp 1247098-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2017 (Info 604). No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a diferenciação de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do Código Civil. STF. Plenário. RE 646721/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso e RE 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 10/5/2017 (repercussão geral) (Info 864). #APOSTACICLOS Na dissolução de união estável, é possível a partilha dos direitos de concessão de uso para moradia de imóvel público. Ex: João e Maria viviam em união estável. No curso dessa união eles passaram a residir em uma casa pertencente ao Governo do Distrito Federal sobre o qual receberam a concessão de uso para fins de moradia. Depois de algum tempo decidem por fim à relação. Deverá haver uma partilha sobre os direitos relacionados com a concessão de uso. STJ. 4ª Turma. REsp 1494302-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/6/2017 (Info 609). É de 4 anos o prazo de decadência para anular partilha de bens em dissolução de união estável, por vício de consentimento (coação), nos termos do art. 178 do Código Civil. #CUIDADO: • Prazo para anulação da partilha do direito sucessório (morte): 1 ano. • Prazo para anulação da partilha em caso de divórcio ou dissolução de união estável: 4 anos. STJ. 4ª Turma. REsp 1621610-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/2/2017 (Info 600). 32

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 A extinção de medida protetiva de urgência diante da homologação de acordo entre as partes não afasta a competência da Vara Especializada de Violência Doméstica ou Familiar contra a Mulher para julgar ação de divórcio fundada na mesma situação de agressividade vivenciada pela vítima e que fora distribuída por dependência à medida extinta. STJ. 3ª Turma. REsp 1496030-MT, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 6/10/2015 (Info 572). O art. 1.647, I do CC prevê que nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Se duas pessoas vivem em união estável, é como se elas fossem casadas sob o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC). Para a 3ª Turma do STJ, a regra do art. 1.647, I, do CC, pode ser aplicada à união estável, desde que tenha sido dada publicidade aos eventuais adquirentes a respeito da existência dessa união estável. Se um imóvel foi alienado pelo companheiro sem a anuência de sua companheira, a anulação dessa alienação somente será possível se no registro de imóveis onde está inscrito o bem houvesse a averbação (uma espécie de anotação/observação feita no registro) de que o proprietário daquele imóvel vive em união estável. Se não houver essa averbação no registro imobiliário e se não existir nenhuma outra prova de que o adquirente do apartamento estava de má-fé, deve-se presumir que o comprador estava de boa-fé, preservando, assim, a alienação realizada, em nome da segurança jurídica e da proteção ao terceiro de boa-fé. Em suma: a invalidação da alienação de imóvel comum, fundada na falta de consentimento do companheiro, dependerá da publicidade conferida à união estável, mediante a averbação de contrato de convivência ou da decisão declaratória da existência de união estável no Ofício do Registro de Imóveis em que cadastrados os bens comuns, ou da demonstração de má-fé do adquirente. STJ. 3ª Turma. REsp 1424275-MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 4/12/2014 (Info 554). → PARENTESCO: #DEOLHONAJURIS: É possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após a morte do suposto pai/mãe socioafetivo. Em outras palavras, é possível que o suposto filho ingresse com ação pedindo para ser reconhecido como filho socioafetivo do pai ou mãe que já faleceu. STJ. 3ª Turma. REsp 1.500.999-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016 (Info 581). #CUIDADO: É imprescindível o consentimento de pessoa maior (do pretenso filho) para o reconhecimento de filiação post mortem. STJ. 3ª Turma. REsp 1688470-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/04/2018 (Info 623). A coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade deve ser relativizada nos casos em que, no processo, não houve a realização de exame de DNA e, portanto, não foi possível ter-se certeza sobre o vínculo genético (STF. Plenário. RE 363889, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02/06/2011. Repercussão geral). O STJ entendeu, contudo, que essa relativização da coisa julgada NÃO se aplica às hipóteses em que o magistrado reconheceu o vínculo pelo fato de o investigado (ou seus herdeiros) terem se recusado a comparecer ao laboratório para a coleta do material biológico. Ex: Lucas ajuizou ação de investigação de paternidade contra João; este se recusou a fazer o DNA, razão pela qual o juiz julgou a demanda procedente e reconheceu que Lucas é filho de João (Súmula 301-STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade). Depois que esta sentença transitou em julgado, João ingressou com ação negatória de paternidade pedindo a relativização da coisa julgada e a realização de exame de DNA. Esta ação deverá ser extinta sem resolução do mérito pela coisa julgada (art. 485, V, do CPC). Em suma, a relativização da coisa julgada estabelecida em ação de investigação de paternidade – em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes – não se aplica às hipóteses em que o reconhecimento do vínculo se deu, exclusivamente, pela recusa do investigado ou seus herdeiros em comparecer ao laboratório para a coleta do material biológico. STJ. 3ª Turma. REsp 1562239/MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 09/05/2017 (Info 604). 33

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 É válida a aplicação de astreintes quando o genitor detentor da guarda da criança descumpre acordo homologado judicialmente sobre o regime de visitas. A aplicação das astreintes em hipótese de descumprimento do regime de visitas por parte do genitor, detentor da guarda da criança se mostra como um instrumento eficiente e também menos drástico para a criança. STJ. 3ª Turma. REsp 1481531-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 16/2/2017 (Info 599). REGRA: o CC determina que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, o juiz deverá aplicar a guarda compartilhada (art. 1.584, § 2º). EXCEÇÕES: Não será aplicada a guarda compartilhada se: a) um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor; b) um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar. O § 2º do art. 1.584 afirma que “encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar”, será aplicada a guarda compartilhada. O que significa essa expressão: “genitores aptos a exercer o poder familiar”? Quando o genitor não estará apto a exercer o poder familiar? A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial (STJ. 3ª Turma. REsp 1.629.994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/12/2016. Info 595). O § 2º do art. 1.584 somente admite duas exceções em que não será aplicada a guarda compartilhada. A interpretação desse dispositivo pode ser relativizada? É possível afastar a guarda compartilhada com base em peculiaridades do caso concreto mesmo que não previstas no § 2º do art. 1.584 do CC? O STJ está dividido, havendo decisões em ambos os sentidos: 1ª) NÃO. A guarda compartilhada apresenta força vinculante, devendo ser obrigatoriamente adotada, salvo se um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar ou se um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (STJ. 3ª Turma. REsp 1626495/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/09/2016). 2ª) SIM. As peculiaridades do caso concreto podem servir como argumento para que não seja implementada a guarda compartilhada. Ex: se houver dificuldades geográficas (pai mora em uma cidade e mãe em outra, distante). Isso porque deve-se atentar para o princípio do melhor interesse dos menores. Assim, as partes poderão demonstrar a existência de impedimento insuperável ao exercício da guarda compartilhada, podendo o juiz aceitar mesmo que não expressamente previsto no art. 1.584, § 2º. A aplicação obrigatória da guarda compartilhada pode ser mitigada se ficar constatado que ela será prejudicial ao melhor interesse do menor (STJ. 3ª Turma. REsp 1605477/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/06/2016). STJ. 3ª Turma. REsp 1629994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/12/2016 (Info 595). O filho tem direito de ter reconhecida sua verdadeira filiação. Assim, mesmo que ele tenha nascido durante a constância do casamento de sua mãe e de seu pai registrais, ele poderá ingressar com ação de investigação de paternidade contra o suposto pai biológico. A presunção legal de que os filhos nascidos durante o casamento são filhos do marido não pode servir como obstáculo para impedir o indivíduo de buscar a sua verdadeira paternidade. STF. Plenário. AR 1244 EI/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 22/09/2016 (Info 840). A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios. Ex: Lucas foi registrado e criado como filho por João; vários anos depois, Lucas descobre que seu pai biológico é Pedro; Lucas poderá buscar o reconhecimento da paternidade biológica de Pedro sem que tenha que perder a filiação socioafetiva que construiu com João; ele terá dois pais; será um caso de pluriparentalidade; o filho terá direitos decorrentes de ambos os vínculos, inclusive no campo sucessório. STF. Plenário. RE 898060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21 e 22/09/2016 (Info 840). #APOSTACICLOS É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que isso for pleiteado pelo filho que foi registrado conforme prática conhecida como “adoção à brasileira”. Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. Assim, o filho tem direito de desconstituir a denominada "adoção à brasileira" para fazer constar o nome de seu pai biológico em seu registro de nascimento, ainda que preexista vínculo socioafetivo de filiação com o pai registral. STJ. 4ª Turma. REsp 1167993-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/12/2012. STJ. 3ª Turma. REsp 1417598-CE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/12/2015 (Info 577). 34

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 A ação de investigação de paternidade é imprescritível. O prazo decadencial de 4 anos estabelecido no art. 1.614 do CC/2002 aplica-se apenas aos casos em que se pretende, exclusivamente, desconstituir o reconhecimento de filiação, não tendo incidência nas investigações de paternidade, nas quais a anulação do registro civil constitui mera consequência lógica da procedência do pedido. #ATENÇÃO: • Ação pedindo apenas a desconstituição do reconhecimento de filiação: prazo de 4 anos. • Ação pedindo a investigação de paternidade e a consequente desconstituição do reconhecimento de filiação: imprescritível. STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1259703-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/2/2015 (Info 556). O pai que questiona a paternidade de seu filho registral (não biológico), que ele próprio registrou conscientemente, está violando a boa-fé objetiva, mais especificamente a regra da "venire contra factum proprium" (proibição de comportamento contraditório). Para que seja possível a anulação do registro, é indispensável que fique provado que o pai registrou o filho enganado (induzido em erro), ou seja, é imprescindível que tenha havido vício de consentimento. STJ. 3ª Turma. REsp 1330404-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 5/2/2015 (Info 555). #DEOLHONASSÚMULAS: Súmula 1, STJ: O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos. Súmula 149, STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança. Súmula 277, STJ: Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação. Súmula 301, STJ: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. → ALIMENTOS: #DEOLHONAJURIS: A ação de alimentos gravídicos não se extingue ou perde seu objeto com o nascimento da criança, pois os referidos alimentos ficam convertidos em pensão alimentícia até eventual ação revisional em que se solicite a exoneração, redução ou majoração de seu valor ou até mesmo eventual resultado em ação de investigação ou negatória de paternidade. STJ. 3ª Turma. REsp 1629423-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 6/6/2017 (Info 606). É presumida a necessidade de percepção de alimentos do portador de doença mental incapacitante, devendo ser suprida nos mesmos moldes dos alimentos prestados em razão do poder familiar, independentemente da maioridade civil do alimentado. STJ. 3ª Turma.REsp 1642323-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/3/2017 (Info 601). É juridicamente possível o pedido de alimentos decorrente do rompimento de união estável homoafetiva. STJ. 4ª Turma. REsp 1302467-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/3/2015 (Info 558). Em regra, não deverá haver diferença no valor ou no percentual dos alimentos destinados a prole, pois se presume que, em tese, os filhos - indistintamente - possuem as mesmas demandas vitais, tenham as mesmas condições dignas de sobrevivência e igual acesso às necessidades mais elementares da pessoa humana. A igualdade entre os filhos, todavia, não tem natureza absoluta e inflexível, de modo que é admissível a fixação de alimentos em valor ou percentual distinto entre os filhos se demonstrada a existência de necessidades diferenciadas entre eles ou, ainda, de capacidades contributivas diferenciadas dos genitores. Exemplo: João possui dois filhos, com mulheres diferentes. Para o filho 1, paga 20% de seu salário e para o filho 2, 15%. O STJ admitiu que essas pensões sejam em valores diferentes porque a capacidade financeira da mãe do filho 2 é muito maior do que a genitora do filho 1. STJ. 3ª Turma. REsp 1624050/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/06/2018 (Info 628).

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O prazo prescricional para o cumprimento de sentença que condenou ao pagamento de verba alimentícia retroativa se inicia tão somente com o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade. STJ. 3ª Turma.REsp 1634063-AC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/6/2017 (Info 607). Em execução de alimentos devidos a filho menor de idade, é possível o protesto e a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito. No CPC 2015, existe previsão expressa nesse sentido (art. 528, § 1º e art. 782, §§ 3º e 4º). STJ. 3ª Turma. REsp 1469102-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 8/3/2016 (Info 579). STJ. 4ª Turma. REsp 1533206-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/11/2015. A prisão por dívida de natureza alimentícia está ligada ao inadimplemento inescusável de prestação, não alcançando situação jurídica a revelar cobrança de saldo devedor. STF. 1ª Turma. HC 121426/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/3/2017 (Info 857). #DEOLHONASSÚMULAS: Súmula 594-STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente independentemente do exercício do poder familiar dos pais, ou do fato de o menor se encontrar nas situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da Defensoria Pública na comarca. Súmula 596-STJ: A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais. Súmula 309-STJ: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. Súmula 358-STJ: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. Súmula 336-STJ: A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente. 34. Poder familiar. Tutela e curatela. Tomada de decisão apoiada. → TOMADA DE DECISÃO APOIADA: O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015) acrescentou o art. 1.783-A no Código Civil, tratando dos procedimentos relativos a tomada de decisão apoiada. A categoria busca o auxílio da pessoa com deficiência para a celebração de atos mais complexos, caso dos contratos. TOMADA DE DECISÃO APOIADA (ART. 1.783-A, CPC/15) A tomada de decisão apoiada é o processo judicial pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores. Desse termo devem constar ainda o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio. A lei determina que, antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar e após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. 36

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. Em complemento, o terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado. Isso para que não pairem dúvidas sobre a idoneidade jurídica do ato praticado, o que tem relação direta com o princípio da boa-fé objetiva. Entretanto, em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante a qualquer uma das partes, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. Eventualmente, poderá ele suprir a vontade de uma parte discordante. Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz, especialmente com o intuito de evitar a prática de algum negócio jurídico que possa lhe trazer prejuízo. Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada, inclusive para os fins de tomada de novas decisões, de acordo com a sua autonomia privada. O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria. Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela. #OLHAOGANCHO: Segundo o art. 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial,. A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto, tratando-se de medida extraordinária. 35. Sucessões. A herança e sua administração. Vocação hereditária. Aceitação e renúncia da herança. Cessão de herança. Excluídos da herança. Sucessão Legítima. Sucessão do companheiro. 36. Sucessão testamentária. Testamento. Formas de testamento. Disposições testamentárias. Codicilo. Fideicomisso. Legados. Direito de acrescer e substituições. Execução do testamento. Deserdação. 37. Sonegados. Redução das disposições testamentárias. Revogação, rompimento e anulação do testamento. Testamenteiro. Inventário e partilha. → MODALIDADES DE SUCESSÃO: 1. SUCESSÃO LEGÍTIMA: decorre da lei que estabelece a ordem hereditária (ab intestato). 2. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA: decorre da autonomia privada (testamento, legado e codicilo). É possível que alguém seja sucessor legítimo e testamentário ao mesmo tempo. Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos: o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. → MODALIDADE DE HERDEIROS: 37

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 1. QUANTO À ORIGEM: a) Herdeiro testamentário; b) Herdeiro legítimo. 2. QUANTO AOS LIMITES DA PROTEÇÃO: a) Herdeiro necessário, forçado ou reservatário: tem a proteção da legítima, que equivale a 50% do patrimônio do de cujus (art. 1846 do CC). Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Art. 1.847. Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação. b) Herdeiro facultativo: não tem proteção da legítima, logo, pode ser integralmente preterido por testamento ou doação. São herdeiros facultativos os colaterais até quarto grau. → LEGITIMIZAÇÃO SUCESSÓRIA: É a capacidade especial para ser herdeiro. São legitimadas para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (nascituro) – 1.798 do CC. Pessoas com Legitimação para Sucessão Testamentária: O art. 1799 do CC elenca pessoas que têm legitimação para a sucessão testamentária: a) os filhos, ainda não concebidos (prole eventual), de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. b) as pessoas jurídicas; c) as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Regulamentação dos Filhos Não Concebidos: O art. 1.800 complementa a regulamentação:  Deve ser feita uma reserva sucessória, atribuindo-se os bens a um curador (art. 1800, caput), cujas regras serão as mesmas dos curadores dos incapazes (art. 1.800, §2°);  A curatela será exercida pelos pais da pessoa concebida ou seguindo a ordem de curatela dos incapazes no art. 1775, CC (art. 1.800, §1°);  Havendo nascimento com vida, terá o herdeiro direito aos frutos e rendimentos relativos ao bem deixado (art. 1.800, §3°);  Prazo decadencial de 02 (dois) anos após a abertura da sucessão para que o herdeiro seja concebido, sob pena de que os bens sejam remetidos aos herdeiros legítimos (art. 1.800, §4°). Regulamentação das Pessoas Jurídicas: podem herdar por sucessão testamentária, inclusive a fundação, que pode ser criada por testamento (art. 62 do CC). Pessoas que não podem herdar por sucessão testamentária (art. 1.801, CC): a) a pessoa que, a rogo (a pedido), escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou seus ascendentes e irmãos (INCISO I); 38

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 b) as testemunhas do testamento (INCISO II); c) o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge a mais de 05 (cinco) anos (INCISO III). d) o tabelião, civil ou militar, ou o comando ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento (INCISO IV). → ACEITAÇÃO DA HERANÇA:  Adição da Herança: é a aceitação da herança. Ato de confirmação da intenção de recebimento da herança. Assim, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro (art. 1.804).  Delação ou Devolução Sucessória: é o tempo entre a morte/saisine e a aceitação/adição da herança. Modalidades de Aceitação da Herança (arts. 1805 a 1807 do CC):  Aceitação Expressa: é feita por DECLARAÇÃO ESCRITA do herdeiro por meio de instrumento público ou particular (+ declaração expressa no inventário ou arrolamento).  Aceitação Tácita: decorre de comportamentos do herdeiro. Não são atos de aceitação tácita: (i) os relacionados ao funeral; (ii) meramente conservatórios dos bens; (iii) administração e guarda provisória; (iv) a cessão gratuita, pura e simples, da herança aos demais herdeiros.  Aceitação Presumida: o interessado em que o herdeiro declare se aceita ou não a herança, poderá, 20 (vinte) dias após a abertura da sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de 30 (trinta) dias, para nele se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver como aceita a herança – silêncio eloquente (exceção ao art. 111 do CC/02). → RENÚNCIA À HERANÇA: Deve ser sempre expressa, sendo por instrumento público ou termo judicial, sob pena de nulidade (art. 1806 do CC c/c art. 166, VI, CC). Modalidades de Renúncia da Herança:  Renúncia Abdicativa: o herdeiro diz apenas que não quer a herança, não beneficiando qualquer pessoa (renúncia pura).  Renúncia Translativa: o herdeiro renuncia e transfere os seus direitos a determinada pessoa (renúncia in favorem). Há incidência de ITBI e ITCMD. Direito de Representação e Sucessão: Ninguém pode suceder representando herdeiro renunciante, ou seja, na renúncia, não há direito de representação. Se, porém, o herdeiro renunciante for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio e por cabeça (art. 1811, CC). #ATENÇÃO: RENÚNCIA DA HERANÇA Renúncia abdicativa (devolve ao acervo hereditário) Renúncia translativa gratuita (cessão gratuita a um herdeiro específico) Renúncia translativa onerosa

IMPOSTOS Nenhum imposto ITCMD (causa mortis – porque para ceder você tem que receber antes) e novo ITCMD (doação) ITCMD (causa mortis) e ITIV/ITBI (imóvel)

→ SUCESSÃO LEGÍTIMA: 

São herdeiros necessários, conforme art. 1845: Descendentes; 39

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  Ascendentes;  Cônjuge. #ATENÇÃO: O companheiro e a companheira, ante a inconstitucionalidade do art. 1790, passaram a ser considerados herdeiros necessários. #DEOLHONAJURIS: No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a diferenciação de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil. STF. Plenário. RE 646721/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso e RE 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 10/5/2017 (repercussão geral) (Info 864). Da Sucessão dos Descendentes em Concorrência com o Cônjuge: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. REGIME EM QUE O CÔNJUGE HERDA EM CONCORRÊNCIA - Comunhão parcial, havendo bens particulares do falecido e em razão deles. - Participação final nos aquestos. - Separação convencional de bens.

REGIMES EM QUE O CÔNJUGE NÃO HERDA EM CONCORRÊNCIA - Comunhão parcial, não havendo bens particulares do falecido. - Comunhão universal. - Separação obrigatória ou legal de bens.

#DEOLHONATABELA Quando a pessoa morre, seu cônjuge tem direito à meação, ou seja, metade dos bens do falecido já pertencem obrigatoriamente ao cônjuge supérstite. A outra metade é que será a herança. Ora, o legislador pensou o seguinte: “se o cônjuge já vai ter direito à metade dos Comunhão bens pelo fato de ser meeiro, não é justo que ele também tenha parte da outra metade em universal: prejuízo dos descendentes; vamos excluir o cônjuge da herança para que ela fique toda para os descendentes”. Em regra, o cônjuge não terá direito à herança porque já terá direito à meação (metade dos bens). Pessoal, o cônjuge só terá direito à herança quanto aos bens que o falecido deixar referente às suas coisas particulares. Isso porque os bens particulares do falecido não integram o conceito de “meação”. Logo, tais bens serão herdados tanto pelo cônjuge como Comunhão pelos descendentes (eles dividirão/concorrerão). Contudo, se o falecido não deixou bens parcial: particulares, não há razão para o cônjuge sobrevivente ser herdeiro, pois já tem a meação sobre o total dos bens em comum do casal deixados pelo inventariado, cabendo a outra metade somente aos descendentes deste. Regime da Houve uma falha do legislador, que não previu como fica a sucessão do cônjuge em caso participação do regime da participação final nos aquestos. Diante disso, a doutrina majoritária afirma final nos que deverá ser aplicada, por analogia, a mesma regra da comunhão parcial de bens. aquestos: É aquele no qual a lei impõe a sua adoção pelo fato de as pessoas estarem casando em determinadas situações em que o legislador considerou “arriscadas” ao patrimônio de um 40

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Separação legal (obrigatória):

dos nubentes. Tais hipóteses estão previstas no art. 1.641 do CC. Por isso, a lei impõe que os patrimônios fiquem separados. Pensando nisso, o legislador entendeu que, se tais patrimônios deverão ficar separados quando em vida, é natural que eles também fiquem separados quando houver a morte do cônjuge e existirem descendentes.

#SELIGA: Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Da Sucessão dos Ascendentes em Concorrência com o Cônjuge: Na falta de descendentes, os ascendentes são chamados à sucessão. Diferentemente do que ocorre com a sucessão dos descendentes em concorrência com o cônjuge, aqui não interessa o regime de bens do casamento. #DEOLHONOENUNCIADO: Enunciado 609 CJF: O regime de bens no casamento somente interfere na concorrência sucessória do cônjuge com descendentes do falecido.  

Cônjuge que concorre com dois ascendentes de primeiro grau: tem direito a 1/3 da herança. Cônjuge que concorre somente com um ascendente de primeiro grau ou com outros ascendentes de graus diversos (ex.: mãe e esposa do falecido/mãe e avós do falecido): tem direito a ½ da herança.

#ATENÇÃO: Não existe direito de representação (um herdeiro substitui o outro por força de convocação da lei) na linha dos ascendentes! Sucessão do Cônjuge Isoladamente: Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. NÃO HÁ DIREITO SUCESSÓRIO - Divórcio ou Separados Judicialmente e Extrajudicialmente. - Separados de fato há mais de 02 anos, havendo culpa do sobrevivente.

HÁ DIREITO SUCESSÓRIO - Casados ou não separados de fato. - Separados de fato por menos de 02 anos ou por mais de 02 anos por culpa do falecido.

→ SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA: Testamento é ato de última vontade, por meio do qual o autor dispõe sobre a totalidade de seus bens ou parte deles para depois de sua morte, podendo estabelecer outras disposições (ex: reconhecimento de filho). Trata-se de negócio jurídico unilateral, gratuito, mortis causa, formal, revogável e personalíssimo. Havendo herdeiros necessários, não pode o disponente testar ou legar parte dos bens que invada a legítima, sob pena de redução das disposições testamentárias ou de rompimento de testamento. #ATENÇÃO: Testamento é o negócio jurídico unilateral, personalíssimo, mortis causa, gratuito, solene e revogável, pelo qual uma pessoa dispõe de interesses patrimoniais e extrapatrimoniais para depois da morte. O testador, além dos bens, pode dispor sobre o reconhecimento de filhos e nomeação de tutor. 41

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Lei Aplicável à Sucessão Testamentária:  Deve ser aplicada a lei do momento da morte para análise da capacidade testamentária passiva e dos requisitos substanciais do testamento.  Deve ser aplicada a lei do momento da celebração do testamento para análise da capacidade testamentária ativa e dos requisitos formais do testamento. Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro. Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos. Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. → EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO: IA Exclusão Por Indignidade (Art. 1814 a 1.818): Ocorre por decisão judicial proferida nos autos de uma ação de indignidade e pode atingir qualquer herdeiro. A ação pode ser proposta pelo interessado ou pelo MP. O art. 1.815 CC prevê o prazo decadencial de 4 anos, a partir da abertura da sucessão, para que seja requerida a exclusão de herdeiro ou legatário. Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença. §1º. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão. (Redação dada pela Lei nº 13.532, de 2017). §2º. Na hipótese do inciso I do art. 1.814, o Ministério Público tem legitimidade para demandar a exclusão do herdeiro ou legatário. (Incluído pela Lei nº 13.532, de 2017). Deserdação: É uma pena mais restrita do que a exclusão por indignidade. Somente pode ser aplicada por testamento em face de herdeiros necessários para excluí-los da legítima, porém, é imprescindível que seja confirmada por sentença. #OLHAOGANCHO: Herança jacente x Herança vacante - Herança jacente é aquela cujos sucessores não são conhecidos ou que não foi aceita pelas pessoas com direito à sucessão. A jacência constitui fase provisória e temporária de expectativa de aparecimento de herdeiros. Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, ela será desde logo declarada vacante (art. 1.823). - Herança vacante é aquela que, após a realização de todas as diligências e passado um ano da publicação de editais, não suscita o comparecimento de interessados, deferindo-se os bens ao ente público designado em lei (Município ou Distrito Federal). Até que se complete o período de cinco anos, o ente público tem a propriedade resolúvel dos bens, pois é possível que apareçam herdeiros os pleiteando em ação própria. #OLHAOGANCHOMAISUMAVEZ: Herança x Espólio - Herança: é o conjunto de relações jurídicas patrimoniais transmitidas. Trata-se de um bem, uma coisa e, de acordo com o art. 80 do CC, essa coisa é imóvel, indivisível e universal. - Espólio: é a representação judicial ou extrajudicial da herança, em juízo ou fora dele. Havendo herança, há espólio. O espólio não é pessoa, mas um ente despersonalizado que representa a Herança. 42

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL4 10. Partes e terceiros no processo civil. Conceitos. Litisconsórcio, assistência e modalidades de intervenção de terceiros. Amicus curiae. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica.  DENUNCIAÇÃO DA LIDE Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. - Predomina na doutrina a natureza de ação autônoma regressiva da denunciação da lide. #MAAAAS no CPC de 2015 ela é tida como uma hipótese de intervenção de terceiros. - Juízo estadual não possui competência para analisar e decidir a denunciação da lida da União. - É um incidente de natureza cognitiva (ou seja: só pode ser utilizada no processo de conhecimento). #OLHAOGANCHO: incabível nas demandas que versem sobre relação de consumo. Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. - A denunciação da lide opera secundum eventum litis, isto é: primeiro é analisada a demanda originária; e depois, a depender do conteúdo da decisão, decide-se a denunciação. Art. 129. Se o denunciante for vencido na ação principal, o juiz passará ao julgamento da denunciação da lide. Parágrafo único. Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado. - Admite-se apenas UMA denunciação sucessiva. #DEOLHONAJURIS: Não é extinta a denunciação da lide apresentada intempestivamente pelo réu nas hipóteses em que o denunciado contesta apenas a pretensão de mérito da demanda principal. STJ. 3ª Turma. REsp 1637108-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/6/2017 (Info 606). Não é admissível a denunciação da lide embasada no art. 70, III, do CPC 1973 (art. 125, II, do CPC 2015) quando introduzir fundamento novo à causa, estranho ao processo principal, apto a provocar uma lide paralela, a exigir ampla dilação probatória, o que tumultuaria a lide originária, indo de encontro aos princípios da celeridade e economia processuais, que essa modalidade de intervenção de terceiros busca atender. STJ. 4ª Turma. REsp 701868-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/2/2014 (Info 535). 11. Tutela provisória. Tutela de urgência. Tutela de evidência. Estabilização da tutela antecipada.

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Isabella Miranda. #PAPORETO: Galerinha, considerando que em processo civil a Banca gosta de cobrar praticamente apenas o texto da lei, recomendo uma última leitura ATENTA do Código de Processo Civil junto com o nosso Não Faça a Prova Sem Saber. Aqui eu trouxe só as #APOSTASCICLOS, indicando também os artigos do CPC que têm mais chances de aparecer na sua prova.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  TUTELA PROVISÓRIA

- O NCPC acabou com a figura do processo cautelar autônomo. Ainda quando requerida a tutela em caráter antecedente, não se trata de processo autônomo, pois, posteriormente, a petição de antecipação é aditada com o pedido principal. Não haverá ação exclusiva. TUTELA DE URGÊNCIA TUTELA ANTECIPADA x TUTELA CAUTELAR x LIMINAR: - A tutela cautelar é uma tutela conservativa. Já a tutela antecipada é uma tutela satisfativa. Exemplo de cautelar: arresto. O devedor está dilapidando o patrimônio. O credor pode fazer um pedido cautelar de arresto a fim de conservar o estado inicial de coisas, apenas para garantir que o direito de crédito eventualmente venha a ser satisfeito. Exemplo de antecipada: eu promovo ação para obter medicamento pelo Poder Público. Se o juiz concede, meu direito está satisfeito. Você sabe o que é instrumentalidade hipotética? E instrumentalidade ao quadrado? #DEOLHONADOUTRINA: “Pelo princípio da instrumentalidade o processo cautelar terá sua função ligada a outro processo, chamado principal, cuja utilidade prática do resultado procurará resguardar. O processo cautelar, assim, é um instrumento processual para que o resultado de outro processo seja útil e eficaz. Se o processo principal é o instrumento para a composição da lide ou para a satisfação do direito, o processo cautelar é o instrumento para que essa composição ou satisfação seja praticamente viável no mundo dos fatos. Essa característica faz a tutela cautelar merecer a alcunha de ‘instrumento do instrumento’ ou de ‘instrumento ao quadrado’. No tocante a essa característica, é importante notar que a instrumentalidade é hipotética, pois é impossível prever se uma tutela cautelar será, efetivamente, apta a garantir um resultado eficaz do processo final, inclusive por não ser possível saber, por ocasião do acautelamento, se o interessado é realmente o titular do direito material que se busca preservar. A tutela cautelar é concedida pelo magistrado com fundamento em um juízo de mera probabilidade – fumus boni iuris – sendo possível imaginar que na futura ação principal se mostre sem qualquer direito o sujeito protegido pela tutela cautelar. Quando o vencedor da tutela cautelar é derrotado no processo principal, fica claro que a instrumentalidade é meramente hipotética.” (Daniel Assumpção) 44

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 TUTELA CAUTELAR Finalidade conservativa

TUTELA ANTECIPADA Finalidade satisfativa

“Valendo-se da origem no latim (liminares, de limen), o termo ‘liminar’ pode ser utilizado para designar algo que se faça inicialmente, logo no início. O termo liminar, nesse sentido, significa limiar, soleira, entrada, sendo aplicado a atos praticados inaudita altera parte, ou seja, antes da citação do demandado. Aplicado às espécies de tutelas provisórias, a liminar, nesse sentido, significa a concessão de uma tutela antecipada, cautelar ou da evidência, antes da citação do demandado. A liminar assumiria, portanto, uma característica meramente topológica, levando-se em conta somente o momento de prolação da tutela provisória, e não o seu conteúdo, função ou natureza.” (Daniel Assumpção) PROVISORIEDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA: - Essa é uma característica das tutelas de urgência, espécies do gênero tutela provisória. As tutelas de urgência subsistem enquanto houver risco, daí sua provisoriedade. Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. #SELIGA: Há coisa julgada na tutela de urgência? A doutrina é divergente sobre isso. A doutrina mais recente entende que há coisa julgada (a clássica não aceita), porque na verdade somente é possível fazer um novo pedido de tutela de urgência se houver um novo fundamento. Se é necessário mudar o fundamento, é porque com o fundamento anterior, houve o trânsito em julgado. Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito. Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento. Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição. - Ou seja: a coisa julgada da cautelar não faz coisa julgada em relação ao pedido principal, exceto se houver decadência ou prescrição. #UMPOUCODEDOUTRINA: “Ser provisória significa que a tutela provisória de urgência tem um tempo de duração predeterminado, não sendo projetada para durar para sempre. A duração da tutela de urgência depende da demora para a obtenção da tutela definitiva, porque, uma vez concedida ou denegada, a tutela de urgência deixará de existir. Registre-se que, apesar de serem provisórias, nenhuma das tutelas de urgência é temporária. Temporário também tem um tempo de duração predeterminado, não durando eternamente, mas, ao contrário da tutela provisória, não é substituída pela tutela definitiva; simplesmente deixa de existir, nada vindo tomar seu lugar.” (Daniel Assumpção) SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO: #VEMDETABELINHA 45

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 PLANOS DA COGNIÇÃO PLANO HORIZONTAL Diz respeito à amplitude das matérias. Ou seja, aquilo que pode ou não ser apreciado pelo juiz. A cognição poderá ser plena ou limitada. Se o juiz pode apreciar qualquer matéria, a cognição é plena. Se nem toda matéria pode ser analisada, a cognição é limitada.

PLANO VERTICAL Trata da profundidade da análise das matérias. Aqui também se fala em dois tipos de cognição. Poderá ser exauriente ou sumária. Exemplo: se o juiz teve como tomar conhecimento de todos os fatos, houve produção de provas, etc., a cognição é exauriente.

#ATENÇÃO: Nas tutelas de urgência a cognição será sumária, porque se baseia em probabilidade de direito e não no direito em si. “A tutela provisória é proferida mediante cognição sumária, ou seja, o juiz, ao concedê-la, ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica. Excepcionalmente, entretanto, essa espécie de tutela poderá ser concedida mediante cognição exauriente, quando o juiz a concede em sentença. A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou probabilidade – de o direito existir.” (Daniel Assumpção) FUNGIBILIDADE: - As tutelas antecipada e cautelar são espécies do gênero tutelas de urgência. Embora essas medidas sejam espécies, são fungíveis, na medida em que uma pode ser substituída pela outra. Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303. REQUISITOS PARA TUTELA DE URGÊNCIA: FUMUS BONI IURIS Probabilidade do direito

PERICULUM IN MORA Perigo de dano ou risco ao processo (na cautelar) ou ao direito material (na tutela antecipada)

#DEOLHONADOUTRINA: “A tutela cautelar é concedida mediante cognição sumária, diante da mera probabilidade de o direito material existir. Trata-se da exigência do fumus boni iuris, que para parcela significativa da doutrina significa que o juiz deve conceder tutela cautelar fundada em juízo de simples verossimilhança ou de probabilidade, não se exigindo um juízo de certeza, típico da tutela definitiva. Trata-se de exigência decorrente da própria urgência presente na tutela cautelar, que não se compatibiliza com a cognição exauriente típica dos processos/fases de conhecimento, que naturalmente demandam um tempo para seu desenvolvimento incompatível com a realidade cautelar. [...] Segundo ensina a melhor doutrina, a cognição sumária pode ser consequência tanto de um contraditório postergado, hipótese na qual o juiz decidirá tendo conhecimento somente da versão apresentada pelo demandante, como de um conhecimento superficial diante do contraditório tradicional, hipótese na qual, mesmo recebendo informações de ambas as partes, o juiz decide por meio de atividade cognitiva superficial. A tutela cautelar pode ser concedida mediante as duas técnicas de 46

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 cognição sumária; em sede liminar, antes da oitiva do demandado ou em sentença, após o cumprimento do contraditório tradicional.” (Daniel Assumpção) - O NCPC determina que não se concede a antecipação de tutela se houver risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão. A cautelar pode, independentemente da irreversibilidade. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (periculum in mora) §1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea (possibilidade de contracautela) para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º A tutela de urgência de natureza antecipada (somente a antecipada e não a cautelar) não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. TUTELA DE URGÊNCIA SEM OUVIR A OUTRA PARTE: - De acordo com a sistemática do NCPC, o juiz não pode decidir sem ouvir as partes. O NCPC é vocacionado ao contraditório, de maneira que, em regra, o juiz, para decidir, deve ouvir previamente as partes, até para as matérias que podem ser cognoscíveis de ofício. No entanto, para tutelas de urgência, é possível conceder a cautelar sem ouvir a outra parte (art. 9º, I). Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA E EM AÇÃO CONSTITUTIVA: - É possível a concessão de tutela antecipada em ação declaratória e em ação constitutiva, mas a antecipação será dos efeitos práticos decorrentes da declaração ou da constituição ou desconstituição. Exemplo: Ação declaratória de inexistência de débito pode-se antecipar a tutela para excluir o nome do SPC-SERASA. #UMPOUCODEDOUTRINA: “No tocante à tutela declaratória, a própria concepção de certeza jurídica torna incompatível a existência de uma certeza provisória; se há certeza, há definitividade, e se há provisoriedade, é porque não há certeza. A sentença declaratória, ao declarar a existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica – e excepcionalmente de fato –, gera uma certeza jurídica a respeito dessa declaração, que naturalmente não pode ser objeto de antecipação. Não se pode afirmar que uma lei é provisoriamente inconstitucional, mas o efeito prático da certeza dessa inconstitucionalidade, que é a vedação à sua aplicação, poderá ser obtido em sede de antecipação de tutela.” (Daniel Assumpção) PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (art. 305, 310)

FASE PRELIMINAR

a) Petição inicial: com indicação da causa de pedir e do pedido principais. (O NCPC utiliza os termos lide e seus fundamentos), o fumus boni iuris e o periculum in mora, indicação do valor da causa para o cálculo das custas, conforme o pedido principal. b) Réu citado: para contestar em 5 dias, já indicando as provas que pretende produzir. Se houver 47

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FASE PRINCIPAL

revelia haverá confissão ficta e o juiz decidirá em 5 dias. Se, no entanto, o réu contestar, segue-se o procedimento comum. a) Efetivada a medida cautelar, o autor deve formular o pedido principal no prazo de 30 dias, contados a partir da efetivação da cautelar, podendo aditar a causa de pedir (sem novas custas, porque não se trata de um novo processo). b) Formulado o pedido principal, as partes serão intimadas pessoalmente ou por seus advogados, para a audiência de conciliação ou de mediação. É possível que não haja a audiência quando se trate de direitos indisponíveis ou quando ambas as partes não desejarem a autocomposição. c) Não havendo autocomposição, conta-se o prazo de 15 dias para a contestação ao pedido principal (porque à cautelar ou antecipatória, já foi contestada). A contagem é feita na forma do art. 335, NCPC.

#SELIGA: Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito. Qual a consequência para o não ajuizamento da ação principal? Súmula 482 - STJ: a falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806, CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar. PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

FASE PRELIMINAR

FASE PRINCIPAL

a) Petição inicial simples: - Dizer que pretende valer-se do benefício dessa petição. (Informa que é uma petição simples e que depois será completada). - Requerer a tutela antecipada. - O autor deve indicar a causa de pedir e o pedido principais. (Indicação simples, mera referência a estes). - Apresentar o fumus boni iuris e o periculum in mora. - Indicar o valor da causa, conforme o pedido principal. b) Concedida a tutela, o autor aditará a petição em 15 dias, ou prazo maior fixado pelo juiz, a depender da complexidade da causa, complementando a causa de pedir, confirmando o pedido e juntando documentos, sem novas custas. Se não houver o aditamento, o processo será extinto sem resolução de mérito. c) O réu será citado para a audiência de conciliação ou mediação. Se não houver autocomposição, abre-se o prazo de 15 dias para a contestação, na forma do art. 335, NCPC. d) Indeferida a tutela, o juiz determinará a emenda da inicial em até 5 dias. Se não houver a emenda, o processo será extinto sem resolução do mérito.

ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (ART. 304, NCPC): 48

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Concedida a tutela antecipada antecedente, se não houver a interposição de recurso, o processo será extinto e a tutela se estabiliza. - Segundo o NCPC, o que ocorre aqui é apenas a estabilização da tutela antecipada, negando, de forma expressa, a formação de coisa julgada material. - Para se combater uma tutela antecipada após sua estabilização, caberá o ajuizamento de ação revisional, pelo rito comum. A partir dessa ação revisional (que não se confunde com ação rescisória, pois inexiste trânsito em julgado), será possível rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada.

PRAZO 2 anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo.

AÇÃO REVISIONAL LEGITIMIDADE Qualquer das partes. Isso é possível, porque, por exemplo, o juiz pode conceder a tutela parcialmente.

COMPETÊNCIA Do juízo que concedeu a tutela antecipada. Ou seja, essa ação será distribuída por dependência.

TUTELA DE EVIDÊNCIA - A evidência é uma tutela antecipada sem periculum in mora, mas com alto grau de probabilidade. É um adiantamento dos efeitos práticos da sentença de mérito, sem a necessidade do requisito do periculum in mora. HIPÓTESES (ART. 311, NCPC): Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; - Abuso é um desvio de finalidade. A parte se utiliza do direito para obter um fim não desejado pelo ordenamento jurídico. II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; - Nesse caso, a prova deve ser pré-constituída. Não se admite a produção de outras provas. Não se admite a dilação probatória. A prova pode ser documental ou documentada. Exemplo: prova pericial não é documental, mas é documentada. III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; - O pedido reipersecutório é o requerimento de devolução de um bem que nos pertence. #SELIGA: O procedimento especial da ação de depósito não existe mais, perdeu o sentido com a súmula vinculante 25, mas a ação de depósito permanece e autoriza a concessão da tutela de evidência. Súmula vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Aqui também há necessidade de haver prova pré-constituída. Não há possibilidade de dilação probatória. O CPC fala em prova documental, mas também é possível ser prova documentada. Essa tutela não pode ser concedida sem a oitiva do réu. Ele precisa ser ouvido e não opor uma prova capaz de fazer surgir uma dúvida razoável. #ATENÇÃO: Liminar em ação possessória. Não é necessário demonstrar o periculum in mora. Por isso é uma tutela de evidência. Portanto, há outras situações de tutela de evidencia, além dessa do art. 311, NCPC. TUTELA DE EVIDÊNCIA SEM OUVIR A OUTRA PARTE: - É possível a concessão sem oitiva da parte contrária nas seguintes hipóteses (art. 9º, §único, II): II – alegações de fato provadas documentalmente e súmula vinculante ou tese em julgamento de casos repetitivos III – Ação de depósito: pedido reipersecutório fundado em prova documental de contrato de depósito. - No entanto, nas hipóteses abaixo, deve-se ouvir a parte contrária: I – Abuso de direito de defesa IV – prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. REGRAS GERAIS SOBRE TUTELA PROVISÓRIA (ART. 299 E 932, II) COMPETÊNCIA: A) Tutela provisória incidental: juízo da causa. B) Tutela provisória antecedente: juízo competente para conhecer do pedido principal. #ATENÇÃO: Nos tribunais, a competência será do órgão competente para apreciar o mérito do recurso ou da ação de competência originária. Normalmente incumbe ao relator (art. 932, II). Art. 932. Incumbe ao relator: II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; C) Incidente de suspeição ou impedimento: enquanto não declarado o efeito em que é recebido ou quando for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal. Art. 146. § 3o Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal. D) Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas: esse tipo de incidente suspende os processos. Apesar disso, é claro que é possível ser requerida a tutela de urgência. Durante a suspensão, a tutela de urgência será dirigida ao juízo onde tramita o processo suspenso. Art. 982. Admitido o incidente, o relator: § 2o Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso. #VAICAIR #APOSTACICLOS: Concedida a tutela pelo juízo incompetente, em face do poder de cautela, a medida de urgência fica mantida até que o juízo competente se manifeste. 50

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 64. § 4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente. REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO: - A tutela provisória pode ser modificada ou revogada em qualquer tempo, por meio de decisão fundamentada de modo claro e preciso. Art. 296. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz justificará as razões de seu convencimento de modo claro e preciso. Art. 298. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. #UMPOUCODEDOUTRINA: Existem três correntes doutrinárias a respeito da modificação ou revogação da Tutela Provisória. Primeira corrente: É possível a modificação ou a revogação da tutela, desde que ocorra uma mudança fática ( Humberto Theodoro Jr). Segunda corrente: É possível a modificação ou a revogação da tutela, desde que exista novo material probatório (novas provas) – Ovídio Baptista da Silva. Terceira corrente: É possível em razão de simples mudança de opinião do juiz (Galeno Lacerda). E aí? O que prevalece? Se liga na opinião do doutrinador: “Quanto à tutela de urgência, há entendimento doutrinário que defende a possibilidade de o juiz, mesmo sem ser provocado, revogar ou modificar a tutela provisória antes de prolatar a sentença caso entenda que os requisitos que motivaram sua concessão não estão mais presentes. A fundamentação é a de que acima do interesse privado da parte estaria o interesse do próprio Poder Judiciário em decidir de forma correta, justa e eficaz. Quanto à possibilidade de revogação ou modificação ex officio da decisão que antecipa a tutela, a maioria da doutrina se posiciona contrariamente, de forma a entender imprescindível a manifestação da parte interessada para que possa ser revista a decisão pelo magistrado que a proferiu. Tomando-se em conta principalmente o princípio dispositivo e o interesse precípuo da parte em modificar a situação decorrente da antecipação, entende-se pela necessidade de manifestação do interessado. Entendo que não se pode obrigar o juiz a manter uma tutela provisória quando os elementos de convicção lhe convençam de que, diferente de sua percepção inicial, os requisitos legais não estão preenchidos no caso concreto. Até porque o juiz, ao sentenciar o processo, poderá revogar a tutela provisória concedida anteriormente mesmo que não haja qualquer pedido expresso da parte nesse sentido.” (Daniel Assumpção). EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA: - Para a efetivação da tutela provisória, o juiz deve tomar as medidas adequadas, aplicando, no que couberem, as normas do cumprimento provisório, tais como a responsabilidade objetiva e a exigência de caução. #LEISECANELES: Art. 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime: I - corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; #VAICAIR II - fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos; 51

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 III - se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução; IV - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. #VAICAIR § 1o No cumprimento provisório da sentença, o executado poderá apresentar impugnação, se quiser, nos termos do art. 525. § 2o A multa e os honorários a que se refere o § 1o do art. 523 são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa. § 3o Se o executado comparecer tempestivamente e depositar o valor, com a finalidade de isentar-se da multa, o ato não será havido como incompatível com o recurso por ele interposto. #VAICAIR § 4o A restituição ao estado anterior a que se refere o inciso II não implica o desfazimento da transferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real eventualmente já realizada, ressalvado, sempre, o direito à reparação dos prejuízos causados ao executado. § 5o Ao cumprimento provisório de sentença que reconheça obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa aplica-se, no que couber, o disposto neste Capítulo. Art. 521. A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em que: I - o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem; II - o credor demonstrar situação de necessidade; III – pender o agravo do art. 1.042; IV - a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos. Parágrafo único. A exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação. #UMPOUCODEDOUTRINA: “Entendimento pacífico na doutrina aponta para a natureza objetiva dessa responsabilidade, de forma que o elemento culpa é totalmente estranho e irrelevante para a sua configuração; Para que se considere o beneficiado pela concessão e efetivação da tutela cautelar responsável basta que a situação concreta seja tipificada numa das hipóteses do art. 302 do Novo CPC e que a parte contrária tenha efetivamente suportado um dano em razão dessa efetivação. Nos termos do dispositivo legal ora analisado, a responsabilidade pelos prejuízos causados à parte adversa em razão da concessão e efetivação de tutela de urgência ao final revogada não exclui a eventual reparação por dano processual.” (Daniel Assumpção) - A efetivação da tutela provisória está prevista no art. 297. O juiz pode aplicar multa coercitiva (astreinte) para cumprimento de tutela específica (de obrigação de fazer ou não fazer, ou entrega de coisa, art. 537). A multa coercitiva é revertida em favor do credor. - O juiz pode aplicar também uma multa punitiva, prevista no art. 77, IV. Pode ser aplicada quando a parte ou o responsável não cumprir a decisão ou criar embaraços ao seu cumprimento. A multa punitiva é revertida em favor do Poder Público (porque seria uma ofensa ao Estado, à Corte pelo descumprimento da decisão). #OLHAOGANCHO: É permitida a imposição de multa diária (astreintes) a ente público para compeli-lo a fornecer medicamento a pessoa desprovida de recursos financeiros. STJ. 1ª Seção. REsp 1474665-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/4/2017 (recurso repetitivo) (Info 606). O valor das astreintes não pode ser reduzido de ofício em segunda instância quando a questão é suscitada em recurso de apelação não conhecido. STJ. 3ª Turma. REsp 1508929-RN, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 7/3/2017 (Info 600). A depender do caso concreto, o valor de multa cominatória pode ser exigido em montante superior ao da obrigação principal. STJ. 3ª Turma. REsp 1352426-GO, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 5/5/2015 (Info 562). 52

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 MOMENTO DA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA: - A tutela provisória pode ser concedida em qualquer momento, inclusive na sentença, no recurso e na ação rescisória. A tutela provisória concedida dentro da sentença tem a função de retirar o efeito suspensivo da apelação. RECURSOS E TUTELA PROVISÓRIA: - O recurso cabível da decisão de tutela provisória é o AGRAVO DE INSTRUMENTO (art. 1.015, I). Se a tutela provisória for concedida dentro da sentença, cabe APELAÇÃO. A posição do STJ (na vigência do CPC/73) foi expressamente consagrada no NCPC, segundo o qual, se a tutela provisória for concedida, confirmada ou revogada na sentença, cabe apenas o recurso de apelação. Art. 1.013. § 5o O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação. #ATENÇÃO: De forma geral, os tribunais superiores não admitem discutir a tutela provisória em RE ou REsp, com dois argumentos: primeiro, pela natureza precária da decisão e, segundo, pela impossibilidade de reexame de prova. Como a decisão da tutela provisória tem natureza precária e deve ser reexaminado o fato, não se pode, em princípio, em RE e REsp analisar a tutela provisória, em razão desses aspectos formais. 13. Provas. Objeto, fonte e meios. Prova atípica e prova ilícita. Ônus da prova. Antecipação da prova. Provas em espécie e sua produção. Audiência de instrução e julgamento.  TEORIA GERAL DAS PROVAS - As provas são o meio utilizado para convencer/persuadir, mas o magistrado não é o único destinatário das provas. A PROVA É PARA O PROCESSO, que será decidido observando o que a doutrina atualmente denomina de “verdade processualmente válida”. - Em regra, o objeto da prova recai sobre os FATOS. #EXCEÇÃO: também poderá recair sobre ato normativo, excepcionalmente. Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. - Classificação:  Provas típicas: possuem expressa previsão em lei.  Provas atípicas: mencionadas no art. 369 CPC. Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. #ATENÇÃO: inadmissibilidade da utilização da prova ilícita por derivação. Mas professora, não estamos em processo civil? Isso vale para o processo penal! CALMA, galera! Explico: a norma (a mens legis) contida no art. 573, §1º do CPP também pode ser aplicada aqui no processo civil, em razão do princípio da causalidade previsto no art. 281 do CPC, que compõe a teoria das nulidades do processo civil. Vejam: Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes. 53

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Prova emprestada: utilização daquela produzida em outro processo/procedimento administrativo, desde que se refira ao mesmo fato e tenha sido produzida sob o contraditório. Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. - O indeferimento da produção de alguma prova é consubstanciado em decisão interlocutória. - Em regra, as partes podem requerer a produção de provas até a fase de SANEAMENTO do processo. #SELIGA: a doutrina aponta o art. 406 do CPC como um resquício do sistema da prova tarifada para a valoração da prova no processo civil. Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. - Ônus da prova estático: é a regra segundo a qual quem alega deve fazer a prova. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. - A inversão do ônus da prova NÃO deve ser feita em sentença, porque assim o réu não teria como se desincumbir do novo ônus imposto (SALVO se a inversão for ope legis, isto é, operada mediante disposição legal já pré definida). - A decisão que inverte o ônus da prova pode ser atacada por AGRAVO DE INSTRUMENTO. Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; - CARGA DINÂMICA DA PROVA: Art. 373. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. [a chamada “prova diabólica”] - A alteração do ônus da prova por convenção das partes (antes ou durante o processo) NÃO é válida se o direito em litígio for indisponível ou se ensejar encargo excessivamente difícil a uma das partes. #ATENÇÃO: Art. 377. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando, tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível. Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento. - Produção antecipada de provas:  NÃO PREVINE a competência do juízo!  O juiz a homologa por sentença. 54

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  Os autos vão para a parte (não ficam arquivados no juízo). - Hipóteses de cabimento: Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. § 5o Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção. 15. Recursos. Princípios gerais. Pressupostos de admissibilidade. Efeitos. Ações autônomas de impugnação. Ação rescisória. Reclamação.  AÇÃO RESCISÓRIA - Ação autônoma de impugnação, de competência originária dos tribunais. - Inaplicável nas Turmas Recursais (Lei 9.099/95). Art. 59. Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento instituído por esta Lei. - São vícios que deixaram de ser nulidade e passaram a ser rescindibilidade (alguns vícios deixam de ser nulidades, mas não precluem com a coisa julgada). - Comporta dois pedidos:  Juízo rescindente: apura o vício para fazer cessar a coisa julgada e cassar a sentença. SEMPRE TEM ESSE PEDIDO!  Juízo rescisório: por economia processual, e mediante pedido da parte, o tribunal já julga a causa. - Decisões que podem ser rescindidas:  Acórdão de mérito  Decisão interlocutória de mérito  Sentença de mérito  Decisão monocrática de mérito  Decisão que não seja de mérito (nos termos do artigo abaixo). #ATENÇÃO #NOVIDADE Art. 966. § 2o Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: I - nova propositura da demanda; ou II - admissibilidade do recurso correspondente. - No caso de prova nova, o prazo da rescisória é de 2 anos da data da descoberta da prova, mas não pode ultrapassar 5 anos do trânsito em julgado. Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 975. § 2o Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. - O tribunal julga ação rescisória do juiz a ele vinculado e dos seus próprios acórdãos. - Em regra, a ação rescisória NÃO suspende a execução, salvo deferimento de tutela provisória. - É cabível a improcedência liminar do pedido em ação rescisória. #ATENÇÃO: para o STJ, segundo o enunciado da súmula 401, não existe coisa julgada pulverizada. O Novo CPC adotou esse entendimento (que é diverso do STF, que entende possível a existência de várias ações rescisórias, quando o trânsito em julgado dos capítulos da sentença não ocorrem no mesmo momento). Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Súmula 401 STJ: O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial. #DEOLHONAJURIS: Ainda existe a figura do revisor na ação rescisória? • Nas rescisórias julgadas pelo TJ e TRF: NÃO. O CPC/2015 eliminou, como regra geral, a figura do revisor em caso de ação rescisória. • Nas rescisórias julgadas pelo STJ: SIM. Nas ações rescisórias processadas e julgadas originariamente no STJ, mesmo após o advento do CPC/2015, continua existindo a figura do revisor. Isso porque existe previsão específica no art. 40, I da Lei nº 8.038/90, que continua em vigor. STJ. Corte Especial. AR 5241-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/4/2017 (Info 603). Nos casos em que se admite a relativização da Súmula 343 do STF, não é cabível propositura da ação rescisória com base em julgados que não sejam de observância obrigatória. Não há como autorizar a propositura de ação rescisória - medida judicial excepcionalíssima - com base em julgados que não sejam de observância obrigatória, sob pena de se atribuir eficácia vinculante a acórdão que, por lei, não o possui. STJ. 3ª Turma. REsp 1655722-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/3/2017 (Info 600). Obs: prevalece que a Súmula 343 do STF não está mais válida tendo em vista a previsão contida no art. 966, V, § 5º e no art. 525, § 15 do CPC/2015.  RECURSOS - Remédio voluntário idôneo apto a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração da decisão judicial. - PRINCÍPIOS: a. TAXATIVIDADE b. SINGULARIDADE ou unirrecorribilidade c. FUNGIBILIDADE d. VEDAÇÃO DA REFORMA PARA PIOR - EFEITOS: a. REGRESSIVO: juízo de retratação. b. DEVOLUTIVO: devolução da análise da matéria impugnada ao tribunal ad quem. c. TRANSLATIVO: efeito devolutivo na profundidade, para que o tribunal ad quem conheça de matérias de ordem pública (arguíveis de ofício). d. SUSPENSIVO: suspende a eficácia da decisão do tribunal a quo. 56

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 995. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. e. ATIVO: ou suspensivo ativo (concessão da tutela antecipada recursal). Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; - APELAÇÃO - Cabível contra sentença e contra decisões interlocutórias não sujeitas ao Agravo de Instrumento. - Após as contrarrazões, os autos seguem para o tribunal. - O juízo de primeiro grau NÃO FAZ MAIS JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. - Em regra, possui efeito devolutivo e suspensivo. #ATENÇÃO para as exceções: Art. 1012. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. #ATENÇÃO: Teoria da causa madura. Art. 1013. § 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I - reformar sentença fundada no art. 485; II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. #SELIGA: julgamento tabelar. Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. § 1o Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado. § 2o Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento. § 3o A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em: 57

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno; II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. § 4o Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas; II - da remessa necessária; III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial. - RECURSO ORDINÁRIO - Recurso de livre fundamentação. - Juízo de admissibilidade feito pelo tribunal ad quem. - Somente tribunal superior analisa o mérito do Recurso Ordinário. - Secundum eventum litis (a depender do resultado da decisão do juízo a quo):  Concessão: caberá RE ou REsp.  Denegação (seja decisão terminativa ou definitiva): caberá ROC. #SELIGA: MANDADO DE SEGURANÇA → SENTENÇA → APELAÇÃO PARA O TJ. MANDADO DE SEGURANÇA → ACÓRDÃO DO TJ → ROC PARA O STJ. MANDADO DE SEGURANÇA → ACÓRDÃO DO STJ → ROC PARA O STF. Art. 1.027. Serão julgados em recurso ordinário: I - pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurança, os habeas data e os mandados de injunção decididos em única instância pelos tribunais superiores, quando denegatória a decisão; II - pelo Superior Tribunal de Justiça: a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; b) os processos em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. § 1o Nos processos referidos no inciso II, alínea “b”, contra as decisões interlocutórias caberá agravo de instrumento dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses do art. 1.015. - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - Não existe perante tribunal inferior. - Serve para uniformizar a jurisprudência de tribunal superior. - no STF, é julgado pelo Pleno. - O recorrente tem o dever de comprovar a divergência (com o inteiro teor das decisões), através do que a doutrina chama de confronto analítico (apresentando as fundamentações dos votos). Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia; § 1o Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. § 2o A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. 58

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 § 3o Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. Art. 1044. § 1o A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes. - AGRAVO DE INSTRUMENTO #COLANARETINA: Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. - RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL - Juízo de admissibilidade bipartido. - São interpostos no tribunal de origem. - Possuem fundamentação vinculada. - Não permitem análise fática. - Só são cabíveis contra decisões de cunho jurisdicional. Súmula 311 STJ: Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional. - Ambos são dotados de efeito devolutivo, apenas. O efeito suspensivo deve ser requerido pela parte. Art. 1.029. § 5o O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; II - ao relator, se já distribuído o recurso; III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037. - REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE: a. Exaurimento das vias recursais ordinárias: embora a remessa necessária não seja um recurso, vale para fins de exaurimento. b. Tempestividade 59

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 c. Preparo d. Prequestionamento e. Repercussão Geral (só para o RE): o tribunal a quo apenas verifica se está presente, mas não enfrenta o mérito. Necessário 8 ministros do STF para negá-la (quórum de 2/3). f. Violação direta à Constituição Federal (só para RE): se o STF precisar analisar lei infraconstitucional para decidir, a violação é apenas reflexa. Súmula 636 STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 17. Precedentes judiciais. Incidente de resolução de demandas repetitivas. Julgamento de recursos repetitivos nos tribunais superiores. Assunção de competência. Súmula Vinculante. Controle concentrado de constitucionalidade.  INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS: - O requerimento é dirigido ao Presidente do TJ (ou TRF), mas é o RELATOR que suspende os processos (isso porque a suspensão pressupõe a instauração e a admissibilidade do incidente). Art. 982. Admitido o incidente, o relator: I - suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso; II - poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de 15 (quinze) dias; III - intimará o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias. - A desistência ou o abandono não interferem no julgamento do mérito. #ATENÇÃO: isso é uma consequência da adoção do que a doutrina chama de fenômeno da desubjetivação da lide, isto é, o interesse no julgamento passa a ser da sociedade; nesse caso, o Ministério Público assume a legitimidade). - Se já houver processo repetitivo afetado em tribunal superior, NÃO CABERÁ O IRDR!!!! Art. 946, §4º CPC. É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva. - Não há custas. - Os feitos ficam sobrestados por 1 ano (salvo decisão fundamentada do relator). #SELIGA: impossibilidade de decisão monocrática de admissibilidade do IRDR. É o COLEGIADO que tem competência para isso. Art. 981. Após a distribuição, o órgão colegiado competente para julgar o incidente procederá ao seu juízo de admissibilidade, considerando a presença dos pressupostos do art. 976. #VAICAIR: legitimidade recursal do amicus curiae contra decisão que julga a tese no IRDR. #OLHAOGANCHO: 60

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 É cabível a intervenção de amicus curiae em reclamação. STF. Plenário. Rcl 11949/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2017 (Info 857). Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. - O pedido de tutela de urgência deve ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso! - Do julgamento do mérito caberá RE ou REsp, QUE TERÃO EFEITO SUSPENSIVO (#EXCEÇÃO à regra de ausência de efeito suspensivo nos recursos extraordinários). Além disso, nesse caso, a repercussão geral é presumida. #OLHAOGANCHO #ALERTA #STALKER #PRACIMADELES: vejam algumas teses firmadas pelo TJSP em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (em matérias diversas). Alguns estão em fase de Recurso Especial.5 TEMA 3: Impossibilidade de ajuizamento de ação de exigir contas por correntista de forma vaga e genérica. Necessidade de se apontar na inicial o indicativo dos lançamentos reputados indevidos e/ou duvidosos e o período exato em que ocorreram, com exposição de motivos consistentes que justifiquem a provocação do Poder Judiciário. TEMA 4: #VAICAIR - É valido o prazo de tolerância, não superior a cento e oitenta dias corridos estabelecido no compromisso de venda e compra para entrega de imóvel em construção, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível. - Na aquisição de unidades autônomas futuras, financiadas na forma associativa, o contrato deverá estabelecer de forma expressa, clara e inteligível o prazo certo para formação do grupo de adquirentes e para entrega do imóvel. - O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação da alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem. O uso será obtido economicamente pela medida de um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma já regularizada. - É ilícito o repasse dos "juros de obra", ou "juros de evolução de obra", ou taxa de evolução da obra", ou outros encargos equivalentes após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves da unidade autônoma, incluído período de tolerância. - A restituição de valores pagos em excesso pelo promissário comprador em contratos de compromisso de compra e venda far-se-á de modo simples, salvo má-fé do promitente vendedor. - O descumprimento do prazo de entrega de imóvel objeto de compromisso de venda e compra, computado o período de tolerância, não faz cessar a incidência de correção monetária, mas tão somente dos juros e multa contratual sobre o saldo devedor. Devem ser substituídos indexadores setoriais, que refletem a variação do custo da construção civil por outros indexadores gerais, salvo quando estes últimos forem mais gravosos ao consumidor.

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Confere aqui: https://www.tjsp.jus.br/Nugep/Irdr/DetalheTema?codigoNoticia=51082&pagina=1

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  RECURSOS REPETITIVOS - Pressupostos: multiplicidade de RE ou REsp sobre idêntica questão de direito. - PROCEDIMENTO:  O Presidente ou o Vice do tribunal de origem (TRF ou TJ) seleciona dois ou mais recursos representativos da controvérsia. Art. 1.036. § 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida.       

Esses recursos selecionados serão encaminhados ao STJ/STF para fins de afetação. São suspensos todos os processos pendentes no Estado/região (o interessado pode pedir a exclusão do sobrestamento e a inadmissão do RE intempestivo). O relator do tribunal superior também poderá selecionar dois ou mais recursos para julgamento, independentemente das escolhas do tribunal a quo (#ATENÇÃO: ou seja, a escolha na origem não vincula o tribunal superior). A decisão de afetação é proferida no tribunal superior (depois dessa decisão de afetação, há suspensão de TODOS os processos pendentes em território nacional, que versem sobre a mesma questão). Se não houver a decisão de afetação, o relator do tribunal superior comunica ao tribunal a quo, para que seja revogada a decisão de suspensão dos processos no Estado/região). Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia, ou os decidirão aplicando a tese firmada. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

#ATENÇÃO: a parte pode requerer o prosseguimento do seu processo demonstrando a distinção (distinguishing). Art. 1.037. § 9o Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo. - O sobrestamento agora é muito mais amplo: todos os processos que versem sobre a mesma questão, em todas as instâncias, em todo o território do país (no CPC de 1973, eram sobrestados apenas os processos que tinham RE ou REsp). - A decisão de afetação, a ser proferida pelo relator no tribunal superior, deve identificar com precisão a questão repetitiva e determinar a suspensão dos processos. - Se o tribunal superior decidir como a origem (ex.: STF decidiu como o TJ), os recursos interpostos ficam sobrestados. Se, porém, o tribunal superior decidir de forma diferente da origem (ex.: STF decidiu de forma diversa do TJ), haverá reexame pelo tribunal de origem (#ATENÇÃO: a retratação NÃO é obrigatória). Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1o. § 1o Realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração. #SELIGA: output; o que é isso? A parte pode desistir em primeiro grau, antes da sentença (é a #EXCEÇÃO à desistência após a contestação SEM a exigência de concordância do réu). 62

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 1.040. § 1o A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia. § 2o Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência. § 3o A desistência apresentada nos termos do § 1o independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.  INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - Há um deslocamento de competência (como ocorre no incidente de arguição de inconstitucionalidade). #ATENÇÃO: aqui não deve haver repetição de múltiplos processos! #NÃOCONFUNDA: IRDR x IAC IRDR IAC (requisitos simultâneos) efetiva repetição de processos que contenham relevante questão de direito, com grande controvérsia sobre a mesma questão unicamente de repercussão social direito risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica sem repetição em múltiplos processos. CABERÁ RECLAMAÇÃO se a tese firmada não for observada Ou seja, os precedentes firmados são VINCULANTES - Cabível também quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal. - Legitimidade: de ofício/partes/MP/Defensoria Pública. - O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência. 22. Tutela dos interesses transindividuais. Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.  TUTELA COLETIVA - Processo coletivo é instaurado por ou em face de um legitimado coletivo, em que se postula um direito coletivo, ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva. - PRINCÍPIOS: a. INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA: O legitimado ativo (substituto processual) não pode renunciar a este objeto, nem desistir imotivadamente da ação. Gera a sucessão processual por outro legitimado ou pelo MP (obrigatoriamente quando imotivada a desistência). Art. 5º § 3°, Lei 7.347. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. Art. 9º, Lei 4.717. Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação. 63

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 b. INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA: - A execução coletiva é obrigatória para o MP. Art. 16. Lei 4.717. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Art. 15. Lei 7.347. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. c. INTERESSE JURISDICIONAL NO CONHECIMENTO DO MÉRITO - Se ocorrer alguma hipótese de ilegitimidade ativa, não deve haver extinção do processo sem resolução do mérito. Está relacionado ao acesso à justiça, à primazia do interesse social, devendo, para tanto, serem flexibilizados os requisitos de admissibilidade da ação. Decorre, igualmente, do princípio da cooperação, não só entre as parte, como também entre elas e o juiz e todos os que intervierem no processo. Por sua vez, a cooperação decorre da boa-fé objetiva, gerando deveres de esclarecimento, de consulta, de prevenção e até de auxílio. Art. 4o CPC. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Art. 139. CPC. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; #OLHAOGANCHO: Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. d. MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA - O processo coletivo não prejudica as ações individuais. Visa a evitar novas demandas, decisões contraditórias, desafogar o judiciário, promover o acesso à justiça, proteger a isonomia e a segurança jurídica. Art. 103. § 3°. CDC. Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. e. ATIVISMO JUDICIAL OU MÁXIMA EFETIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO - Trata-se de conferir poderes ao juiz para que este flexibilize o procedimento, quando diante da necessidade fundada por circunstâncias do caso concreto. São exemplos dessa flexibilização: 1. Determinar a produção de provas ex officio; 2. Conceder liminar, até sem justificação prévia (art. 12, da Lei nº 7.347/85); Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. 64

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 § 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. § 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. 3. Conceder tutela antecipada, independente de requerimento da parte (art. 84, §3º, do CDC); 4. Conceder medidas cautelares, para assegurar o resultado prático equivalente (art. 84,§3º, do CDC); § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. 5. A relativização da congruência entre o pedido e a sentença. f. NÃO TAXATIVIDADE/MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE - O rol das ações coletivas não é taxativo. Através da ação coletiva, são possíveis todos os tipos de tutela: preventivas, repressivas, condenatórias, declaratórias, constitutivas, mandamentais, executivas, cautelares etc., bem como podem ser usados todos os tipos de medidas e ritos mais eficazes a depender do caso concreto. Art. 83. CDC Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. g. AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA - Para que os interessados possam intervir como litisconsortes. Se notificado, o indivíduo não suspende sua ação individual, não se beneficiará do processo coletivo. Art. 94. CDC. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. h. ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA - O critério será a coerência entre o objeto da causa, o direito coletivo afirmado, e a análise dos fins institucionais do proponente. O interesse que deve ser levado em conta deve ser o do grupo de indivíduos substituídos. Este controle pode ser ope legis ou ope judicis. No Brasil, em regra, o controle é ope legis, com os legitimados previamente previstos. Eventualmente, poderá haver o controle judicial igualmente. - COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO6: SENTENÇA

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DIFUSOS

COLETIVOS

Extraído do site Dizer o Direito.

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INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 PROCEDENTE IMPROCEDENTE COM EXAME DAS PROVAS

IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS

Fará coisa julga erga omnes Fará coisa julgada erga omnes. Impede nova ação coletiva. O lesado pode propor ação individual. Não fará coisa julgada erga omnes. Qualquer legitimado pode propor nova ação coletiva, desde que haja prova nova.

Fará coisa julgada ultra partes. Fará coisa julgada ultra partes. Impede nova ação coletiva. O lesado pode propor ação individual. Não fará coisa julgada erga omnes. Qualquer legitimado pode propor nova ação coletiva, desde que haja prova nova.

Fará coisa julgada erga omnes. Impede nova ação coletiva O lesado pode propor ação individual se não participou da ação coletiva Impede nova ação coletiva. O lesado pode propor ação individual se não participou da ação coletiva.

- EXTENSÃO TERRITORIAL DA COISA JULGADA COLETIVA: #DIZERODIREITO: O art. 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) estabelece o seguinte: Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494/97) O que o art. 16 quis dizer foi o seguinte: a decisão do juiz na ação civil pública não produz efeitos no Brasil todo. Ela irá produzir efeitos apenas na comarca (se for Justiça Estadual) ou na seção ou subseção judiciária (se for Justiça Federal) do juiz prolator. Para o STJ, o art. 16 da LACP é válido? A decisão do juiz na ação civil pública fica restrita apenas à comarca ou à seção (ou subseção) judiciária do juiz prolator? NÃO. A posição que prevalece atualmente é a seguinte: A eficácia das decisões proferidas em ações civis públicas coletivas NÃO deve ficar limitada ao território da competência do órgão jurisdicional que prolatou a decisão. STJ. Corte Especial. EREsp 1134957/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 24/10/2016. #DEOLHONAJURIS: Município tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias. Em relação ao Ministério Público e aos entes políticos, que têm como finalidades institucionais a proteção de valores fundamentais, como a defesa coletiva dos consumidores, não se exige pertinência temática e representatividade adequada. STJ. 3ª Turma. REsp 1509586-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 626). A associação privada autora de uma ação civil pública pode fazer transação com o réu e pedir a extinção do processo, nos termos do art. 487, III, “b”, do CPC. O art. 5º, § 6º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) prevê que os órgãos públicos podem fazer acordos nas ações civis públicas em curso, não mencionando as associações privadas. Apesar disso, a ausência de disposição normativa expressa no que concerne a associações privadas não afasta a viabilidade do acordo. Isso porque a existência de previsão explícita unicamente quanto aos entes públicos diz respeito ao fato de que somente podem fazer o que a lei determina, ao passo que aos entes privados é dado fazer tudo que a lei não proíbe. STF. Plenário. ADPF 165/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 1º/3/2018 (Info 892). Uma associação que tenha fins específicos de proteção ao consumidor não possui legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública com a finalidade de tutelar interesses coletivos de beneficiários do seguro DPVAT. Isso porque o seguro DPVAT não tem natureza consumerista, faltando, portanto, pertinência temática. STJ. 2ª Seção. REsp 1091756-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. Acd. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/12/2017 (Info 618). Admite-se emenda à inicial de ação civil pública, em face da existência de pedido genérico, ainda que já tenha sido apresentada a contestação. STJ. 4ª Turma.REsp 1279586-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 03/10/2017 (Info 615). 66

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Não se admite o cabimento da remessa necessária, tal como prevista no art. 19 da Lei nº 4.717/65, nas ações coletivas que versem sobre direitos individuais homogêneos. Ex: ação proposta pelo MP tutelando direitos individuais homogêneos de consumidores. STJ. 3ª Turma.REsp 1374232-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/09/2017 (Info 612). A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. STF. Plenário. RE 612043/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/5/2017 (repercussão geral) (Info 864). Sobre o mesmo tema, veja também: STF. Plenário. RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 14/5/2014 (repercussão geral) (Info 746). Como regra, para que uma associação possa propor ACP, ela deverá estar constituída há pelo menos 1 ano. Exceção. Este requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido (§ 4º do art. 5º da Lei nº 7.347/85). Neste caso, a ACP, mesmo tendo sido proposta por uma associação com menos de 1 ano, poderá ser conhecida e julgada. Como exemplo da situação descrita no § 4º do art. 5º, o STJ decidiu que: É dispensável o requisito temporal (pré-constituição há mais de um ano) para associação ajuizar ação civil pública quando o bem jurídico tutelado for a prestação de informações ao consumidor sobre a existência de glúten em alimentos. STJ. 2ª Turma. REsp 1600172-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/9/2016 (Info 591). Os autores de ações individuais em cujos autos não foi dada ciência do ajuizamento de ação coletiva e que não requereram a suspensão das demandas individuais podem se beneficiar dos efeitos da coisa julgada formada na ação coletiva. STJ. 1ª Turma. REsp 1593142-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 7/6/2016 (Info 585). A associação não tem legitimidade ativa para defender os interesses dos associados que vierem a se agregar somente após o ajuizamento da ação de conhecimento. STJ. 2ª Turma. REsp 1468734-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/3/2016 (Info 579). Após o trânsito em julgado de decisão que julga improcedente ação coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos, independentemente do motivo que tenha fundamentado a rejeição do pedido, não é possível a propositura de nova demanda com o mesmo objeto por outro legitimado coletivo, ainda que em outro Estado da federação. STJ. 2ª Seção. REsp 1302596-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/12/2015 (Info 575). 23. Cumprimento de sentença e execução. Classificações. Pressupostos. Título executivo: espécies e requisitos. Liquidação. 24. Cumprimento de sentença para pagamento de quantia, para obrigação de fazer, não fazer e dar coisa certa. Cumprimento de sentença na obrigação de alimentos. 25. Execução por quantia certa contra devedor solvente. Procedimento. Penhora, avaliação e expropriação. Satisfação do credor. 26. Defesa do executado no cumprimento de sentença e na execução de título extrajudicial. Ações autônomas de impugnação à execução. Exceção de pré-executividade.  PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - A execução pode ser:  DIRETA: ou por sub-rogação (ocorre sem a colaboração do executado).  INDIRETA: ou por coerção, por meio de decisões mandamentais (com conteúdos de ameaça de piora da situação do executado ou com sanções premiais para o caso de cumprimento dentro dos prazos e demais determinações). - Desistência da execução: apenas admitida quanto às questões processuais (e o exequente deve pagar as custas e o exequente deve pagar custas e honorários). Quanto às demais questões, fica dependente de concordância do executado. 67

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Antes de declarar a fraude à execução, deve o juiz intimar o terceiro adquirente que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro no prazo de 15 dias. #OLHAOGANCHO: presume-se em fraude à execução a alienação ou a oneração de bens após a averbação. Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V - nos demais casos expressos em lei. § 1o A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente. § 2o No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem. § 3o Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. - O direito de preferência adquire-se pela PENHORA. - É NULA a execução se a obrigação não for certa, líquida e exigível; se a citação foi irregular; ou se a execução foi intentada antes de verificada a condição ou o termo. Art. 786. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo. Parágrafo único. A necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título. - A EXPROPRIAÇÃO dos bens do executado pode se dar: por adjudicação/ alienação/ apropriação de frutos e rendimentos. Art. 826. Antes de adjudicados ou alienados os bens, o executado pode, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, acrescida de juros, custas e honorários advocatícios. - O pagamento integral em 3 dias, na execução por quantia certa, reduz em 50% o valor dos honorários. - A substituição do bem penhorado só pode ocorrer se for menos onerosa e não prejudicar o exequente. #ATENÇÃO: possibilidade de parcelamento do débito na execução. Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. AS DEFESAS DO EXECUTADO 68

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 1. EMBARGOS À EXECUÇÃO - Ação incidental. - Prazo:15 dias (da juntada do mandado de citação aos autos). - NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO. Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo. § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. § 2o Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante. § 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. § 5o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens. - Qualquer matéria do processo de conhecimento pode ser invocada. Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: I - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; II - penhora incorreta ou avaliação errônea; III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa; V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VI - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. 2. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - Mera petição. - É um incidente. - Prazo: 15 dias (do fim do prazo para pagamento). - NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO. Art. 525. § 6o A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. § 7o A concessão de efeito suspensivo a que se refere o § 6o não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens § 8o Quando o efeito suspensivo atribuído à impugnação disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante. § 9o A concessão de efeito suspensivo à impugnação deduzida por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não impugnaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao impugnante. § 10. Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando, nos próprios autos, caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz. 69

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - A fundamentação é vinculada. Art. 525. § 1o Na impugnação, o executado poderá alegar: I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; II - ilegitimidade de parte; III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV - penhora incorreta ou avaliação errônea; V - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; VI - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VII - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença. #OLHAOGANCHO #ATENÇÃO: São constitucionais o parágrafo único do art. 741 do CPC 1973, bem como os correspondentes dispositivos do CPC 2015 (art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14; e art. 535, § 5º). Tais dispositivos buscam harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição e agregam ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de certas sentenças inconstitucionais, com hipóteses semelhantes às da ação rescisória (art. 485, V, do CPC 1973; art. 966, V, do CPC 2015). STF. Plenário. ADI 2418/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 4/5/2016 (Info 824). Art. 525. § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica. § 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda. § 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. 3. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Defesa sem dilação probatória (ou seja, pode ser alegada qualquer matéria que não demande produção de provas). - Se a exceção for acolhida, caberá condenação do exequente em honorários advocatícios. #ATENÇÃO: o que são as defesas heterotópicas? São as ações que impugnam título executivo extrajudicial (ex.: ação anulatória; ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária). #DEOLHONAJURIS: A sentença, qualquer que seja sua natureza, de procedência ou improcedência do pedido, constitui título executivo judicial, desde que estabeleça obrigação de pagar quantia, de fazer, não fazer ou entregar coisa, admitida sua prévia liquidação e execução nos próprios autos. STJ. Corte Especial. REsp 1324152SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/5/2016 (recurso repetitivo) (Info 585). A multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, prevista no art. 774, IV, do CPC 2015, somente pode ser aplicada no processo de execução, em caso de conduta de deslealdade processual praticada pelo executado. STJ. 4ª Turma. REsp 1231981/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/12/2015 (Info 578). 70

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 É possível a conversão do procedimento de execução para entrega de coisa incerta para execução por quantia certa na hipótese em que o produto perseguido for entregue com atraso, gerando danos ao credor da obrigação. STJ. 3ª Turma.REsp 1507339-MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/10/2017 (Info 614). A sentença que declara a insolvência civil do devedor tem eficácia imediata, produzindo efeitos na data de sua prolação, tanto para o devedor como para os credores, independentemente do trânsito em julgado. A declaração de insolvência faz com que a execução dos débitos que o insolvente possua tenha que ser feita por meio de concurso universal de todos os credores, inclusive aqueles com garantia real, não sendo possível a propositura de ações de execução individual. A execução dos créditos deverá ser realizada perante o Juízo universal da insolvência. É como se fosse uma “falência”. Diante disso, é nula a arrematação de bens do devedor realizada em ação de execução proposta por credor individual, após a declaração de insolvência civil do devedor, em foro diverso do Juízo universal da insolvência. STJ. 4ª Turma. REsp 1074724-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 27/4/2017 (Info 604). Em execução de título extrajudicial, o credor deve ser intimado para opor fato impeditivo à incidência da prescrição intercorrente antes de sua decretação de ofício. Esse dever de prévia intimação do credor para decretação da prescrição intercorrente não era previsto expressamente no CPC/1973, sendo aplicado pelo STJ com base na incidência analógica do art. 40, §§ 4º e 5º, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal). O CPC/2015, contudo, resolve a questão e prevê expressamente a prévia oitiva das partes: Art. 921 (...) § 5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4º e extinguir o processo. STJ. 3ª Turma. REsp 1589753-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 17/5/2016 (Info 584). É incabível o oferecimento de reconvenção em embargos à execução. O processo de execução tem como finalidade a satisfação do crédito constituído, razão pela qual revela-se inviável a reconvenção, na medida em que, se admitida, ocasionaria o surgimento de uma relação instrumental cognitiva simultânea, o que inviabilizaria o prosseguimento da ação executiva. Assim sendo, a reconvenção somente tem finalidade de ser utilizada em processos de conhecimento, haja vista que a mesma demanda dilação probatória, exigindo sentença de mérito, o que vai de encontro com a fase de execução, na qual o título executivo já se encontra definido. Esse entendimento persiste mesmo com a entrada em vigor do CPC 2015. STJ. 2ª Turma. REsp 1528049RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/8/2015 (Info 567). Em regra, o prazo para cumprimento voluntário da sentença é de 15 dias úteis (art. 523 do CPC). Se os devedores forem litisconsortes com diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, este prazo de pagamento deverá ser contado em dobro, nos termos do art. 229 do CPC/2015, desde que o processo seja físico. Assim, o prazo comum para cumprimento voluntário de sentença deverá ser computado em dobro (ou seja, em 30 dias úteis) no caso de litisconsortes com procuradores distintos, em autos físicos. STJ. 4ª Turma.REsp 1693784-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/11/2017 (Info 619). #OLHAOGANCHO: execução de alimentos (e cumprimento de sentença que reconhece a obrigação de prestar alimentos). - Forma especial de execução por quantia certa. - O exequente pode optar pelo procedimento comum, se não optar pela prisão civil. - O título executivo pode ser JUDICIAL ou EXTRAJUDICIAL (ou, até mesmo, execução de alimentos provisórios). Art. 911. Na execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar, o juiz mandará citar o executado para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo. - Formas executivas que podem ser adotadas:  Desconto em folha (depende de pedido do exequente, e não pode superar 50% dos ganhos líquidos do devedor).  Penhora/expropriação. 71

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  Prisão civil. Art. 528. § 3o Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1o, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. 

Protesto do título judicial.

Art. 528. § 1o Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517. - Competência (à escolha do credor/alimentando):  Foro da condenação (no caso de título judicial).  Foro de local dos bens.  Foro do domicílio do executado.  Foro do domicílio do exequente. - Execução por sub-rogação (execução direta)  Sem prisão civil.  Procedimento comum de execução de pagar quantia certa + pode ter desconto mensal em folha. - EMBARGOS/IMPUGNAÇÃO não têm efeito suspensivo!!!!!!! Mas, ainda que tenha (por requerimento expresso da parte): Art. 913. Não requerida a execução nos termos deste Capítulo, observar-se-á o disposto no art. 824 e seguintes, com a ressalva de que, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação. Art. 528. § 8o O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo, nos termos do disposto neste Livro, Título II, Capítulo III, caso em que não será admissível a prisão do executado, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação. - Execução indireta por prisão civil:  Cumprida em regime fechado.  Até 3 parcelas anteriores ao ajuizamento + o que vencer no curso do processo.  A prisão civil é PERSONALÍSSIMA.  O pagamento parcial NÃO afasta a prisão. #ATENÇÃO: patrimônio de afetação. Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. § 1o O capital a que se refere o caput, representado por imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituir-se em patrimônio de afetação.

DIREITO DO CONSUMIDOR 72

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 1. Direitos do consumidor. Disposições gerais. Política nacional das relações de consumo. Direitos básicos do consumidor. Desconsideração da personalidade jurídica. 5. Proteção contratual. Disposições gerais. Cláusulas abusivas. Contratos de adesão. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O Código de Defesa do Consumidor (CDC), lei 8.078/1990, conforme Fredie Diddier Jr., é um verdadeiro “Código brasileiro de processo coletivo” e um “ordenamento processual geral para a tutela coletiva”. A partir da sua vigência, a tradicional visão individualista do processo se tornou insuficiente e deficitária, forçando o estabelecimento de novas regras para a tutela dos direitos coletivos e das situações em que os direitos seriam mais bem atendidos se compreendidos como coletivos para fins de tutela. O CDC não traz todas as disposições sobre processo coletivo, há a necessidade de se fazer uma integração legal com outras leis que tratam do tema. Assim, nomeia-se como microssistema processual coletivo a junção do CDC com as Leis de Ação Civil Pública, de Ação Popular, de Improbidade Administrativa e a Lei de Mandado de Segurança. O CDC prevê alguns princípios que regem a política consumerista, entre eles estão:   

    

O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; Ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor; Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boafé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; Educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; Incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; Coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; Racionalização e melhoria dos serviços públicos; Estudo constante das modificações do mercado de consumo.

Súmula 608-STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 11/04/2018, DJe 17/04/2018.  Consumidor O consumidor possui a condição de vulnerável, possuindo vulnerabilidade técnica, jurídica, fática e informacional. Vulnerabilidade TÉCNICA:

 A vulnerabilidade técnica seria aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço, podendo, portanto, ser mais facilmente iludido no momento da contratação. 73

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  A vulnerabilidade jurídica seria a própria falta de conhecimentos jurídicos, ou de outros pertinentes à relação, como contabilidade, matemática financeira e economia.  A fática é a vulnerabilidade real diante do parceiro contratual, seja em decorrência Vulnerabilidade do grande poderio econômico deste último, seja pela sua posição de monopólio, ou FÁTICA: em razão da essencialidade do serviço que presta, impondo, numa relação contratual, uma posição de superioridade.  Que decorre da vulnerabilidade técnica, mas que deve ser tratada de forma autônoma, por força da dinâmica que as relações de consumo têm diante da era Vulnerabilidade digital, onde o acesso à informação foi ampliado de forma a ser determinante para INFORMACIONAL: a decisão de compra do consumidor, assim, a proteção a vulnerabilidade informacional do consumidor pressupõe o controle da qualidade da informação transmitida pelos fornecedores (e não a sua quantidade). Vulnerabilidade JURÍDICA:

Existem algumas teorias/correntes doutrinárias que procuram explicar o conceito de consumidor:

Corrente Maximalista:

Corrente Finalista:

 Para esta corrente, o consumidor é todo aquele sujeito que adquire produto ou serviço como destinatário final, sob o ponto de vista fático. Basta que ele seja o último destinatário do produto ou serviço, para que seja considerado consumidor.  Assim, uma loja que compra aparelhos de ar-condicionado para instalação em seu estabelecimento é sim considerada consumidora, haja vista que é o destinatário final do produto, sob o ponto de vista fático. O mesmo ocorre com uma loja que adquire papel e caneta para utilização de seus vendedores no atendimento de clientes, etc.  Vale dizer, essa corrente entende ser consumidor aquele destinatário final sob o aspecto fático, tão somente.  Essa, por sua vez, conceitua consumidor como sendo aquele que adquire produto/serviço como destinatário fático e econômico. Significa que, para se enquadrar no conceito de consumidor, não basta que o adquirente seja destinatário final do ponto de vista fático (ou seja, não basta que o bem/serviço não venha a servir a terceiros, depois dele), sendo necessário que esse produto/serviço não integre a cadeia produtiva de outro serviço/produto.  Imaginemos uma loja que compra aparelhos de ar-condicionado para instalação em seu estabelecimento. Nesse caso, os aparelhos de ar-condicionado foram adquiridos para refrigerar uma loja, servindo a outra atividade econômica, assim como os utensílios e objetos adquiridos para utilização, em serviço, dos funcionários de uma loja. Outro exemplo: os pneus comprados pela Volkswagen para equipar os carros que serão vendidos às pessoas, etc.

Portanto, para que o sujeito se enquadre no conceito de consumidor, ele deve ser o último da cadeia fática e econômica a se utilizar do produto/serviço (final do ponto de vista fático e econômico). Para a corrente maximalista, para que alguém seja consumidor, basta que adquira o produto/serviço e não repasse para outrem (isto é, basta não revender). Por outro lado, a corrente finalista defende que, para que um sujeito seja considerado consumidor, ele não pode lucrar a partir do produto/serviço adquirido, não pode empregá-lo na cadeia produtiva de outro produto/serviço. Existe, ainda, uma terceira corrente, denominada "teoria do finalismo aprofundado", também chamada de “finalismo Mitigado” ou “Teleológica”: 74

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  Segundo essa corrente, o sujeito, além de ser o destinatário do ponto de vista fático, deve ser vulnerável - alguns julgados exigem que seja, também, hipossuficiente.  Por exemplo, imagine uma mulher que compra farinha, ovos, etc. para fazer bolinhos Corrente/Teoria e vender na rua. Essa mulher é vulnerável frente ao supermercado. Por outro lado, a - Finalista costureira é vulnerável frente ao fabricante da máquina de costura; o taxista é Mitigada, vulnerável frente ao fabricante do veículo que ele utiliza para levar os passageiros, etc. Aprofundada  Assim, essa teoria defende a aplicação do CDC a essas relações jurídicas, enquadrandoou Teleológica. as como relações de consumo, pois, apesar de não ser destinatário final do ponto de vista econômico, cada um deles figura como destinatário final do ponto de vista fático e são vulneráveis frente ao fornecedor do produto/serviço. A teoria que prevalece na doutrina e jurisprudência, inclusive no STJ, é a corrente/teoria finalista. Porém, destaca-se que praticamente a maioria dos Tribunais, inclusive o STJ, tem aplicado a Teoria Finalista Mitigada/Aprofundada quando, apesar de o consumidor não ser destinatário final no aspecto econômico, ele for considerado vulnerável frente ao fornecedor. Em alguns julgados, para a aplicação dessa teoria, além da vulnerabilidade, requer-se a comprovação de ser o suposto consumidor hipossuficiente, seja de ordem técnica, econômica, fática, etc. #OLHAAJURIS CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. [...] Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. (STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA)  Fornecedor: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Desenvolvem a atividade com habitualidade. FORNECEDOR REAL - FABRICANTE - PRODUTOR - CONSTRUTOR

FORNECEDOR APARENTE FORNECEDOR PRESUMIDO - DETENTOR DO NOME, MARCA - IMPORTADOR OU SIGNO APOSTO NO PRODUTO - COMERCIANTE DE PRODUTO FINAL ANÔNIMO

- DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 75

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Integrantes dos Grupos Societários e Controladas Consorciadas Coligadas

Responsabilidade SUBSIDIÁRIA Responsabilidade SOLIDÁRIA Só respondem por CULPA

- O CDC ADOTOU A TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO INSOLVÊNCIA + CONFUSÃO PATRIMONIAL OU DESVIO DE FINALIDADE OBJETIVA SUBJETIVA Confusãopatrimonial Desvio de finalidade Art. 55 do CC: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do MP quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. A Lei do CADE também contempla a teoria maior.

TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO Basta a INSOLVÊNCIA da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. DIREITO DO CONSUMIDOR Art. 28, §5º do CDC: também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. DIREITO AMBIENTAL Art. 4º da Lei 9.605/1998: poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

 Elementos objetivos - Produto: Art. 3º, § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Exemplo de produto imaterial: programa de computador. - Serviço: depende de remuneração. Atenção nas remunerações indiretas, ex.: estacionamentos gratuitos em farmácias. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR - Rol exemplificativo. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; 76

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Aqui temos o dever de Reparação Integral. # SE LIGA: CDC veda a reparação tarifada. VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. #NÃOESQUECER - Prestações desproporcionais gera modificação das cláusulas (configura-se lesão). - No CC/02 a lesão exige premente necessidade ou inexperiência do lesado. NO CDC NÃO EXIGE! - Onerosidade excessiva gera revisão das cláusulas. - Rompe o equilíbrio. Teoria do Rompimento da Base Objetiva do Negócio Jurídico. #SELIGA: Aqui, o CDC não adotou a Teoria da Imprevisão, pois o fato não precisa ser imprevisível. O CC/02 adotou a Teoria da Imprevisão no art. 478. MODIFICAÇÃO REVISÃO PRESTAÇÕES DESPROPORCIONAIS: não há o FATOS SUPERVENIENTES EXCESSIVAMENTE elemento subjetivo do CC "necessidade" ou ONEROSOS. "inexperiência". Teoria da base objetiva do negócio jurídico. Não exige a imprevisibilidade do fato superveniente nem a extrema vantagem para o credor). Nesse ponto, vale a pena relembrarmos que o CDC prevê duas possibilidades de se inverter o ônus da prova. A primeira situação na qual isso é possível ocorre por decisão do juiz, quando este verifica que, na relação jurídica apresentada, pode-se constatar a hipossuficiência de uma das partes ou a verossimilhança das alegações apresentadas. A segunda situação na qual a lei autoriza a inversão do ônus da prova é quando a lide trata de fato do produto. #RESUMEAI - Inversão do Ônus da Prova Ope Iudicis. a) Intenção de propiciar meios de prova: equilíbrio. b) Respeito ao Princípio do Acesso A Justiça. 77

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Requisitos: a) verossimilhança da alegação OU; b) hipossuficiência. VULNERABILIDADE Conceito de direito material. PRESUNÇÃO ABSOLUTA: o consumidor é a parte vulnerável na relação de consumo.

HIPOSSUFICIÊNCIA (inversão do ônus da prova) Conceito de direito processual. PRESUNÇÃO RELATIVA: precisa ser comprovada no caso concreto diante do juiz.

Não é sempre que ocorre, depende de fundamentação do juiz. INVERSÃO OPE IUDICIS: art. 6º, VIII. INVERSÃO OPE LEGIS: art. 12 §3º II, art. 14 §3º I, art. 38. Qual o momento para inverter o ônus da prova? - Regra do procedimento: até o despacho saneador; - Regra de julgamento: até a sentença. STJ considera melhor a Regra do Procedimento. Possibilita a parte oposta de se desincumbir dessa obrigação; A inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida, preferencialmente, na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. STJ. 2ª Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012 (Info 492 STJ). 2. Qualidade de produtos e serviços. Prevenção e reparação dos danos. Proteção à saúde e à segurança. Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Responsabilidade por vício do produto e do serviço. 3. Decadência e prescrição. VÍCIO DO PRODUTO E FATO DO PRODUTO FATO (ACIDENTE DE CONSUMO)

VÍCIO

A utilização do produto ou serviço pode gerar Os produtos ou serviços não correspondem às acidentes de consumo. expectativas geradas pelo consumidor. O prejuízo é extrínseco: não há uma limitação da O prejuízo é intrínseco: o bem só está em inadequação do produto em si, mas uma inadequação desconformidade com o fim a que se destina. que gera danos além do produto. Ex.: curto-circuito no aparelho de som, que pega fogo.

Ex.: a caixa de um aparelho de som não funciona.

Garantia da incolumidade físico-psíquica do Garantia da consumidor, protegendo sua SAÚDE E SEGURANÇA. consumidor.

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incolumidade

econômica

do

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O produto tem um DEFEITO, que é um vício acrescido O produto tem um VÍCIO que o torna inadequado. de um problema extra: gera um dano ao consumidor. PRESCRIÇÃO.

DECADÊNCIA.

NO FATO DO PRODUTO, A RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COMERCIANTE É DIFERENCIADA(art. 13). (o art. 14 fala em “fornecedores”). NO FATO DO SERVIÇO, A RESPONSABILIDADE DOS A responsabilidade é objetiva, não havendo PROFISSIONAIS LIBERAIS É SUBJETIVA. diferenciação. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO

RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO

Art. 12: o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 14: o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por infomações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§1º o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levandose em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

§1º o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – sua apresentação;

I – o modo de seu fornecimento;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele esperam; se esperam; III – a época em que foi colocado em circulação.

III – a época em que foi fornecido.

§2º o produto não é considerado defeituoso pelo fato §2º o serviço não é considerado defeituoso pela de outro de melhor qualidade ter sido colocado no adoção de novas técnicas. mercado. §3º o fabricante, o construtor, o produtor ou §3º o fornecedor de serviços só não será importador só não será responsabilizado quando responsabilizado quando provar: provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; I – que não colocou o produto no mercado; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 §4º a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Art. 13: O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I – O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – O produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – Não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único: Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na ocorrência do evento danoso. - No vício de qualidade, o fornecedor tem o direito de consertar o vício em 30 dias.

O fornecedor dispõe de 30 DIAS para consertar o vício. As partes podem convencionar (entre 7 E 180 DIAS). Contratos de adesãocláusula convencionado em separado.

VÍCIOS DE QUALIDADE O vício não foi sanado em 30 dias: - SUBSTITUIÇÃO - RESTITUIÇÃO - ABATIMENTO Obs.: em qualquer hipótese, podem caber PERDAS E DANOS.

FORTUITO INTERNO É fato imprevisível e inevitável, que se liga à organização da empresa, relacionando-se com os RISCOS DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELO FORNECEDOR. NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE!

Não precisa esperar 30 dias: - Comprometer a QUALIDADE - Comprometer as CARACTERÍSTICAS - Diminuir o VALOR - PRODUTO ESSENCIAL

FORTUITO EXTERNO É fato imprevisível e inevitável, mas estranho à organização do negócio, não guardando NENHUMA LIGAÇÃO COM A ATIVIDADE DO FORNECEDOR. EXCLUI A RESPONSABILIDADE!

- Teoria do risco de desenvolvimento é o risco que não pode ser identificado quando da colocação do produto no mercado, mas em função de avanços científicos e técnicos, é descoberto posteriormente, geralmente depois de algum tempo de uso do produto. Prevalece que NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE, porque o fornecedor é sempre responsável pelos efeitos nefastos de seu produto, ainda que este apresente inteira conformidade com as exigências da tecnologia e da ciência da época da fabricação. - Teoria da perda de uma chance é a possibilidade de se responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo. Exige-se o DANO REAL, ATUAL E CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade. Ocorre a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Ex.: candidato a Vereador que deixa de ser eleito por reduzida diferença de 8 votos após atingido por notícia falsa publicada por jornal. Para se responsabilizar advogados por condutas negligentes, deve-se analisar as REAIS 80

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 POSSIBILIDADES DE ÊXITO DO PROCESSO. Não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização. - Não se paga como indenização o valor do resultado final que poderia ter sido obtido, mas sim uma quantia a ser arbitrada pelo juiz, levando em consideração o caso concreto. A responsabilidade no CDC é sempre objetiva, exceto para o profissional liberal, situação em que é considerada subjetiva (ex. médico cirurgião) #VAICAIR

OBRIGAÇÃO DE MEIO

OBRIGAÇÃO DE RESULTADO

O profissional se obriga a empenhar todos os esforços possíveis para a prestação de determinados serviços, não existindo compromisso com a obtenção de um resultado específico. Responsabilidade SUBJETIVA PURA. O profissional garante a consecução de um resultado final específico. Ex.: na cirurgia estética, o cirurgião se compromete a alcançar um resultado específico (STJ). Responsabilidade SUBJETIVA COM CULPA PRESUMIDA (INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO PROFISSIONAL LIBERAL). Ex.: basta à vítima demonstrar o dano para que a culpa se presuma. O cirurgião que deverá provar que não agiu com culpa e que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia.

A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles laboram, é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa do profissional, não se podendo, portanto, excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital. Assim, a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico integrante de seu corpo plantonista, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo CDC. Vale ressaltar que, comprovada a culpa do médico, restará caracterizada a responsabilidade objetiva do hospital. STJ. 3ª Turma. REsp 1579954/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 08/05/2018. O comerciante responde de forma subsidiária ao fornecedor. #VAICAIR PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO (ACIDENTE DE CONSUMO) Prazo PRESCRICIONAL de 5 ANOS, iniciando-se sua contagem a partir do CONHECIMENTO DO DANO E DE SUA AUTORIA. Art. 27 do CDC: prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO (DEFEITO) Prazo DECADENCIAL. Produto ou serviço não durável30 DIAS. Produto ou serviço durável90 DIAS. Início da contagemENTREGA EFETIVA DO PRODUTO OU DO TÉRMINO DA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS. Nos vícios ocultos, a contagem inicia-se no MOMENTO EM QUE FICAR EVIDENCIADO O DEFEITO. Obstam a decadência: I – A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; 81

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 III – A instauração de inquérito civil, até seu encerramento. 4. Práticas comerciais. Disposições gerais. Oferta. Publicidade. Práticas abusivas. Cobranças de dívidas. Bancos de dados. Cadastros de consumidores. GARANTIA CONTRATUAL – CONTRATO - PUBLICIDADE Garantia contratual: PREVISTA NO CONTRATO, é complementar à garantia dada pela lei por vícios do produto, ela é dada por escrito. A decadência inicia após o término da garantia contratual. Em relação à proteção contratual, vamos observar a aplicação expressa do princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato - o contrato deve informar com clareza as obrigações. Vale para toda fase contratual. O consumidor possui direito de se arrepender, em 7 dias, das compras feitas fora do estabelecimento. O CDC proíbe que um contrato que disponha sobre uma relação de consumo tenha cláusulas que prevejam a possibilidade de não indenizar do fornecedor, que altere a responsabilidade deste com o consumidor, que retirem a opção de reembolso do consumidor e que transfiram a sua responsabilidade a terceiros. O contrato deve ter equilíbrio, sendo vedado ao fornecedor colocar o consumidor em desvantagem exagerada, sempre visando à boa-fé. O uso de arbitragem não pode ser compulsório. É permitido o uso de contrato de adesão, no qual as regras são pré-estabelecidas, mas a letra usada nesse tipo de contrato deve ser legível, com conteúdo claro, e com as cláusulas prejudiciais em destaque. #FICADEOLHO #VAICAIR O CDC adota a Teoria objetiva do negócio jurídico, isto é, se ocorrerem fatos supervenientes ao contrato, que tornem a relação entre as partes excessivamente onerosa, então deve haver a revisão desse contrato. Não há a exigência da imprevisibilidade do fato superveniente nem da extrema vantagem para o credor, com essa postura, o CDC diferencia-se da teoria da imprevisão adotada pelo Código Civil. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Sobre as práticas abusivas, o CDC apresenta, de forma exemplificativa, algumas dessas situações. São elas: - a venda casada; - a estipulação de limites quantitativos máximos e mínimos para consumo; - a seleção dos consumidores pelo comerciante; - a entrega de produtos sem solicitação; - a conduta de se aproveitar da vulnerabilidade do consumidor; - a exigência de vantagem manifestamente excessiva; - a execução de serviços sem orçamento prévio e sem a autorização do contratante; -a conduta de colocar produtos no mercado em desacordo com as normas de consumo; -a recusa em receber por cartão de debito ou dinheiro; -o aumento, sem causa, do valor do bem; -a falta de previsão de prazo para cumprir a obrigação; - a cobrança vexatória, enganosa ou incorreta, 82

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #OLHAASUMULA Súmula 532 STJ- Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa. O direito à informação abrange tanto o conteúdo do produto como a sua utilização, o seu preço, e as advertências sobre o seu uso. Publicidade é uma das formas de manifestação da oferta. Ela é regulada pelos órgãos estatais e pelo setor privado. PUBLICIDADE ENGANOSA Qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. A publicidade é enganosa por OMISSÃO quando deixar de informar sobre DADO ESSENCIAL do produto ou serviço. Todas as informações passadas ao consumidor devem ser verdadeiras.

PUBLICIDADE ABUSIVA É abusiva, dentre outras, a PUBLICIDADE DISCRIMINATÓRIA DE QUALQUER NATUREZA, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

As informações devem ser de identificação fácil e imediata. Além disso, elas vinculam o ofertante e, conforme a lei, há a proibição de que essas informações sejam ilícitas (enganosas, quando falsas; ou abusivas, se discriminatória ou incite à violência e ao medo). No mais, as informações sobre o produto/serviço garantem a transparência e geram o direito à contrapropaganda. A responsabilidade do fornecedor em relação à publicidade dos produtos é objetiva, o que não abrange as empresas de publicidade contratadas para criar as informações. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #DIZERODIREITO: Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor - CDC ao contrato de transporte de mercadorias vinculado a contrato de compra e venda de insumos. STJ. 3ª Turma. REsp 1.442.674- PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 7/3/2017 (Info 600). Indivíduo que contrata serviço de corretagem de valores e títulos mobiliários é considerado consumidor. STJ. 3ª Turma. REsp 1.599.535-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/3/2017 (Info 600). É legítima a cobrança, pelas instituições financeiras, de tarifas relativas a saques quando estes excederem o quantitativo de quatro realizações por mês. STJ. 3ª Turma. REsp 1.348.154-DF,Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/12/2016 (Info 596). - É válida a prática de loja que permite a troca direta do produto viciado se feita em até 3 dias da compra. STJ. 3ª Turma. REsp 1.459.555-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em14/2/2017 (Info 598). O fornecimento de bem durável ao seu destinatário final, por removê-lo do mercado de consumo, põe termo à cadeia de seus fornecedores originais. A posterior revenda desse mesmo bem por seu adquirente constitui nova relação jurídica obrigacional com o eventual comprador. Assim, os eventuais prejuízos decorrentes dessa segunda relação não podem ser cobrados do fornecedor original. Não se pode estender ao integrante daquela primeira cadeia de fornecimento a responsabilidade solidária de que trata o art. 18 do CDC por eventuais vícios 83

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 que o adquirente da segunda relação jurídica venha a detectar no produto. STJ. 3ª Turma. REsp 1.517.800-PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 2/5/2017 (Info 603) Para a responsabilização do fornecedor por acidente do produto não basta ficar evidenciado que os danos foram causados pelo medicamento. O defeito do produto deve apresentar-se, concretamente, como sendo o causador do dano experimentado pelo consumidor. Em se tratando de produto de periculosidade inerente (medicamento com contraindicações), cujos riscos são normais à sua natureza e previsíveis, eventual dano por ele causado ao consumidor não enseja a responsabilização do fornecedor. Isso porque, neste caso, não se pode dizer que o produto é defeituoso. STJ. 3ª Turma. REsp 1.599.405-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 4/4/2017 (Info 603). A liberdade de escolha do consumidor, direito básico previsto no inciso II do art. 6º do CDC, depende da correta, fidedigna e satisfatória informação sobre os produtos e os serviços colocados no mercado de consumo. (REsp 1.144.840⁄SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/3/2012). Se o produto que o consumidor comprou apresenta um vício, ele tem o direito de ter esse vício sanado no prazo de 30 dias (art. 18, § 1º do CDC). Para tanto, o consumidor pode escolher para quem levará o produto a fim de ser consertado: a) para o comerciante; b) para a assistência técnica ou c) para o fabricante. Em outras palavras, cabe ao consumidor a escolha para exercer seu direito de ter sanado o vício do produto em 30 dias: levar o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante. STJ. 3ª Turma. REsp 1.634.851-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/09/2017 (Info 619). #SELIGANASÚMULA Súmula 479 STJ- As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Súmula 532 STJ- Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa. Súmula 381 - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Súmula 602 STJ- O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. Súmula 297 STJ- O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Súmula 563 STJ- O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. Súmula 543 STJ- Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #DIZERODIREITO: O transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. Considera-se prática abusiva o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança inequívocas. Também é prática abusiva o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer. Nas ações coletivas ou individuais, a agência reguladora não integra o feito em litisconsórcio passivo quando se discute a relação de consumo entre concessionária e consumidores, e não a regulamentação emanada do ente regulador. STJ. 2ª Turma. REsp 1.469.087-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/8/2016 (Info 593). O valor do empréstimo que o consumidor não conseguiu obter pelo fato de seu nome ter sido indevidamente negativado não pode servir como parâmetro para a fixação da indenização. STJ. 3ª Turma. REsp 1.369.039-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 4/4/2017 (Info 602). 84

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 É passível de gerar responsabilização civil a atuação do órgão mantenedor de cadastro de proteção ao crédito que, a despeito da prévia comunicação do consumidor solicitando que futuras notificações fossem remetidas ao endereço por ele indicado, envia a notificação de inscrição para endereço diverso. STJ. 3ª Turma. REsp 1.620.394-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 15/12/2016 (Info 597). É abusiva a prática comercial consistente no cancelamento unilateral e automático de um dos trechos da passagem aérea, sob a justificativa de não ter o passageiro se apresentado para embarque no voo antecedente. STJ. 4ª Turma. REsp 1.595.731-RO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/11/2017 (Info 618). A alteração substancial e unilateral do contrato firmado de transporte aéreo para terrestre impede a utilização da excludente de fortuito externo para eximir a empresa de transporte aéreo da responsabilidade civil por danos causados por roubo ao ônibus. STJ. 3ª Turma. REsp 1728068-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 05/06/2018 (Info 627). A concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no interior do trem. STJ. 1ª Turma. REsp 1662551-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 628). O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Os lucros cessantes serão devidos ainda que não fique demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação. STJ. 2ª Seção. EREsp 1341138-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/05/2018 (Info 626). Em caso de recusa indevida de cobertura de tratamento de saúde, o plano deverá ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais considerando que essa conduta agrava a situação física e psicológica do beneficiário. Assim, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo. STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp 1168502/CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 06/03/2018. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1207934/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/03/2018. É abusiva a cláusula que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1074241/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 27/06/2017. Vale ressaltar, no entanto, que não é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde coletivo que estabelece a cobrança de coparticipação do usuário para órteses, próteses e materiais especiais indispensáveis a procedimento cirúrgico: A operadora está obrigada ao fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios ligados ao ato cirúrgico (art. 10, VII, da Lei 9.656/98). Todavia, esta obrigação de fornecimento não implica dizer que o respectivo pagamento seja suportado exclusivamente pela operadora, pois é da própria essência da coparticipação servir como fator moderador na utilização dos serviços de assistência médica e hospitalar. A conduta da operadora, na hipótese dos autos, de cobrar 20% dos materiais cirúrgicos tem respaldo no art. 16, VII, da LPS e não implica em restrição exagerada ao consumidor. STJ. 3ª Turma. REsp 1671827/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/03/2018. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 06/03/2018. Vale ressaltar que, em caso de recusa indevida à cobertura médica, cabe o pagamento de reparação a título de dano moral, uma vez que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, já combalido pela própria doença. STJ. 4ª Turma. AgInt no REsp 1619259/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 06/03/2018. O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. STJ. 2ª Seção. REsp 1568244/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 14/12/2016 (recurso repetitivo). STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1191139/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/02/2018. 85

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula 602-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 22/2/2018, DJe 26/2/2018. A ação de indenização por danos materiais proposta por consumidor contra construtora em virtude de vícios de qualidade e de quantidade do imóvel adquirido tem prazo prescricional de 10 anos, com fundamento no art. 205 do CC/2002. Não se aplica o prazo decadencial do art. 26 do CDC. O art. 26 trata do prazo que o consumidor possui para exigir uma das alternativas previstas no art. 20 do CDC. Não se trata de prazo prescricional. Não se aplica o prazo do art. 27 do CDC porque este se refere apenas a fato do produto. STJ. 3ª Turma. REsp 1534831DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. Acd. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/02/2018 (Info 620). BANCO DE DADOS E CADASTRO DO CONSUMIDOR Os bancos de dados e cadastro do consumidor prestam o serviço de proteção ao crédito, isto é, se o consumidor não cumpre com as suas obrigações, então seu nome é encaminhado a esses cadastros até que o pagamento da dívida seja efetuado. O funcionamento dos bancos de dados deve seguir regras e procedimentos estabelecidos e, o desrespeito aos limites jurídicos de sua atuação pode gerar infrações administrativas, criminal e responsabilidade civil por dano moral e material. Os dados do cadastro devem ser sempre atualizados. Além disso, caso o registro em nome do consumidor tiver sido irregular, isso já é motivo suficiente para caracterizar o dano moral, independentemente da comprovação dos sofrimentos psíquicos causados. O prazo para requerer os danos morais é de 3 anos, conforme o CC/02. Então, não se aplica a prescrição de 5 anos prevista para o fato do produto, pois não faz parte desse instituto. Esse prazo se inicia quando o consumidor fica sabendo da inscrição em seu nome. A responsabilidade do fornecedor e do cadastro em relação às informações do consumidor é objetiva, então, se a inscrição do consumidor for feita de forma errônea, caberá a este uma indenização. O consumidor deve ser informado sobre a inscrição em seu nome, com antecedência, por notificação postal, sendo dispensado o aviso de recebimento. O responsável por efetuar esse aviso é o Banco de dados. Os dados podem permanecer no cadastro pelo prazo de 5 anos, contados a partir do dia seguinte do vencimento da dívida, e isso ocorre independentemente da prescrição da execução. Caso o consumidor queira ter acesso aos dados que estiverem no cadastro, mas o seu acesso for negado, é possível que ele ingresse com a ação de Habeas Data para ter as informações sobre esse conteúdo, afinal esses dados possuem natureza pública. #OLHAATABELA Responsabilidades: Ausência de comunicação prévia ÓRGÃO MANTENEDOR

Inscrição irregular CREDOR

Erro no valor inscrito -

Retirada do nome

Protesto de títulos

CREDOR

Devedor

#OLHAASÚMULA Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. Súmula 548 STJ: Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, ·a partir do integral e efetivo pagamento do débito. 86

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula 359 STJ: Cabe ao órgão mantenedor o cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição. Súmula 404 STJ: É dispensável o aviso de recebimento {AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. Súmula 323-STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução. Súmula 550 STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo. Escore de crédito, também chamado de "crediscore" ou “credit scoring’, é um sistema ou método utilizado para analisar se será concedido ou não crédito ao consumidor que pedir a concessão de um empréstimo ou financiamento”. No escore de crédito, a pessoa o que está pedindo o crédito é avaliada por meio de fórmulas matemáticas, nas quais são consideradas diversas variáveis, como a idade, a profissão, a finalidade da obtenção do crédito, entre outros. Tais variáveis são utilizadas nas fórmulas matemáticas e, por meio de ferramentas da estatística, atribui-se uma espécie de pontuação (nota) para a pessoa que está pedindo o crédito. Quanto maior a nota, menor seria o risco de se conceder o crédito para aquele consumidor e, consequentemente, mais fácil para ele conseguir a liberação. Algumas das informações que são consideradas como variáveis na fórmula matemática: idade, sexo, estado civil, profissão, renda, número de dependentes, endereço, histórico de outros créditos que pediu. Com base em estudos estatísticos, concluiu-se que pessoas de determinado sexo, profissão, estado civil, idade são mais ou menos inadimplentes. Logo, se o consumidor está incluído nos critérios considerados como de "bom pagador”, ele recebe uma pontuação maior. O "credit scoring" pode ser utilizado no Brasil como sistema de avaliação do risco de concessão do crédito? SIM. O STJ entendeu que essa prática comercial é LÍCITA, estando autorizada pelo art. 5º , IV e pelo art. 7º , I, da Lei n ° 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo), que, ao tratar sobre os direitos do cadastrado nos bancos de dados, menciona indiretamente a possibilidade de existir a análise de risco de crédito. Vale ressaltar, no entanto, que, para o "credit scoring” ser lícito, é necessário que se respeitem os limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei no 12.414/2011. Nesse sentido: STJ. 2ª Seção. REsp 1-419.697 RS, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) {lnfo 551). A pessoa que tem seus dados registrados no “credit scoring” tem direito de pedir para saber quais as informações a seu respeito que lá constam? SIM. Apesar de ser possível a inserção de dados do consumidor no escore de crédito mesmo sem o seu prévio consentimento, caso este solicite, a empresa deverá fornecer esclarecimentos sobre as fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como sobre as informações pessoais que foram valoradas. (STJ. 20 Seção. REsp 1419697/RS, Rei. Mln. Paulo de Tarso Sanseverino,julgado em 12/11/2014). DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO Ao final do CDC, há a previsão da atuação do consumidor em juízo, o que pode ocorrer de forma individual ou coletiva. O CDC estrutura os direitos coletivos lato sensu, que é o gênero dos quais são espécies os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogêneos. Esse assunto já foi tratado anteriormente, mas vale a pena dar uma recordada:

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  Direitos difusos: aqueles transindividuais, de natureza indivisível (só pode ser considerado como um todo), titularizado por um grupo composto de pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato.  Direitos coletivos strictu sensu: aqueles transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas indeterminadas, mas determináveis, ligadas entre si, por uma relação jurídica base.  Direitos individuais homogêneos: aqueles decorrentes de origem comum, ou seja, nascem da lesão ao direito, no qual se tem em comum a procedência, a conduta, as questões de direito ou de fato. Aqui os destinatários são determinados, mas o direito criou essa “ficção jurídica”diante da dimensão coletiva desses direitos individuais, decorrente da massificação das relações jurídicas e das lesões que essas proporcionam. Então, o fato de ser possível determinar individualmente os lesados não altera a possibilidade e pertinência da ação coletiva, pois a ideia é tratar a situação como coletiva para proporcionar a economia processual, o acesso à justiça e a aplicação voluntária do direito material. Os legitimados para promoverem essas ações coletivas possuem legitimidade concorrente e estão definidos no CDC, são eles: o MP, os entes públicos, as entidades e órgãos da administração pública e as associações constituídas há mais de 1 ano (esse prazo pode ser afastado no caso de interesse social evidente). O Ministério Público sempre deve atuar nessas causas, se não for na condição de parte, atuará como fiscal da lei. #OLHAASÚMULA Súmula 601-STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público. Essas ações coletivas dispensam o adiantamento de custas processuais, exceto se ficar comprovada a má-fé da parte autora. A competência para processar a ação é do local onde ocorreu o dano e, a liquidação da decisão será feita pela vítima ou por seu substituto processual coletivo no juízo da execução ou no do cumprimento da sentença. #ISSOÉUMPLUS: Vamos ficar de olho na chamada responsabilidade fluida. O instituto da “fluid recovery” surge para impedir que o desestímulo da vítima para promover a quantificação de seus prejuízos individuais, sobretudo em situações como as descritas acima, acabe por favorecer uma verdadeira indústria do ilícito, ou seja, que os causadores do dano sejam estimulados à prática de condutas que lesam a sociedade, em razão da ineficiência da tutela processual destes direitos. O instituto processual em questão, reconhecido no meio jurídico como fluid recovery, ou reparação fluida, encontra-se previsto no artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe: Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985. A fluid recovery situa-se entre as formas de execução da sentença condenatória que proclama direitos individuais homogêneos, constituindo o único tipo de execução genuinamente coletiva desta espécie de 88

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 direitos, em contraposição às formas de execução previstas nos artigos 97 e 98 do CDC, as quais aludem à reparação individual dos prejuízos sofridos pela própria vítima ou seus sucessores. Com efeito, o referido instrumento consiste numa liquidação / execução verdadeiramente coletiva, pois se destina a apurar o valor devido à vítimas indeterminadas (aquelas que não promoveram a liquidação de seus prejuízos individuais), o qual será revertido ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos (DIDIER, 2009, p. 377). A fluid recovery será aplicada, portanto, após frustrado o ressarcimento individual dos danos reconhecidos na sentença condenatória genérica, momento em que o artigo 100 do CDC, autoriza que os entes do artigo 82, do mesmo diploma legal, postulem a reparação coletiva destes danos causados aos consumidores, cujos valores, serão destinados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. Vale relembrar também sobre a coisa julgada nos processos coletivos. Nas ações coletivas a sentença fará coisa julgada:  Erga omnes: no caso de se discutirem direitos difusos, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.  Ultra partes: no caso de direitos coletivos, sendo a decisão limitada ao grupo, categoria ou classe, salvo se julgada improcedente a ação por insuficiência de provas.  Erga omnes: no caso de procedência do pedido, para beneficiar as vítimas e seus sucessores, no caso de ação que discuta direitos individuais homogêneos. SÚMULAS Súmula 130, STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento. Súmula 285, STJ: Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista. Súmula 286, STJ: A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. Súmula 297, STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Súmula 302, STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Súmula 322, STJ: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. Súmula 323, STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução. Súmula 356, STJ: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. Súmula 359, STJ: Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição. Súmula 381, STJ: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. 89

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula 385, STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. Súmula 404, STJ: É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. Súmula 407, STJ: É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Súmula 412, STJ: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. Súmula 469. STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Súmula 477, STJ: A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários. Súmula 479, STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraude e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Súmula 532, STJ: Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa. Súmula 543, STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Súmula 548, STJ: Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito. Súmula 550, STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo. Súmula 563, STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. Súmula 572, STJ: O Banco do Brasil, na condição de gestor do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos fundadas na ausência de prévia comunicação. Súmula 595, STJ: As instituições de ensino superior respondem objetivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula 597, STJ: A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação. Súmula 601, STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público. Súmula 602, STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. Súmula 608, STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Súmula 609, STJ: A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE7 1. Consectários em matéria de criança e adolescente. a) Princípio da prioridade absoluta e proteção integral. b) Princípio da dignidade da pessoa humana. c) Princípio da participação popular. d) Princípio da excepcionalidade. e) Princípio da brevidade. f)Princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL: entende-se por proteção integral o conjunto amplo de mecanismos jurídicos voltados à tutela da criança e do adolescente. Art. 1º, ECA. Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. #OLHAOGANCHO: A noção da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento é um dos fatores mais importantes que justificam o tratamento especial e diferenciado às crianças e adolescentes. Por meio dessa diretriz, garante-se mais direitos às crianças e adolescentes, tanto no aspecto quantitativo, como também no aspecto qualitativo. Assim, as normas contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente devem garantir a proteção integral às crianças e adolescentes, considerando os como sujeito de direitos, preservando-se o interesse público da coletividade, seja de forma individual ou coletiva, almejando garantir uma isonomia substancial, que leve em consideração a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. A noção de proteção integral, como modelo/paradigma encampado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, impõe deveres à família, à sociedade e ao Estado, defendendo a dignidade das crianças e adolescentes (art. 3º do ECA), promovendo valores e direitos fundamentais (arts. 7º-69 do ECA), garantindo-se o seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA: Trata-se de dever que recai sobre a família e o Poder Público que consiste em priorizar o atendimento dos direitos de crianças e adolescentes. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. 7

Por Thaís Oliveira.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O Estatuto da Criança e do Adolescente elenca, no parágrafo único do art. 4º, de forma exemplificativa, algumas formas de concretizar a referida prioridade. Assim, o diploma legal estabelece que a garantia da prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. #ATENÇÃO: Em suma, a doutrina proteção integral consiste no conjunto de princípios, regras, mecanismos e ações direcionados à tutela dos direitos das crianças e adolescentes, considerando-os como sujeito de direitos e levando-se em consideração a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, formando-se uma doutrina garantista que tem o escopo de assegurar, com prioridade absoluta, os direitos fundamentais das crianças e adolescentes. 2. Dos Direitos da criança e do adolescente. a) Do Direito à Vida e à Saúde. b) Do Direito à Liberdade: ao Respeito e à Dignidade. c) Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária. d) Do Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer. e) Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho. DIREITO À VIDA E À SAÚDE Art. 8º. É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. § 1º. O atendimento pré-natal será realizado por profissionais da atenção primária. § 2º. Os profissionais de saúde de referência da gestante garantirão sua vinculação, no último trimestre da gestação, ao estabelecimento em que será realizado o parto, garantido o direito de opção da mulher. § 3º. Os serviços de saúde onde o parto for realizado assegurarão às mulheres e aos seus filhos recémnascidos alta hospitalar responsável e contrarreferência na atenção primária, bem como o acesso a outros serviços e a grupos de apoio à amamentação. § 4º. Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. § 5º. A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser prestada também a gestantes e mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção, bem como a gestantes e mães que se encontrem em situação de privação de liberdade. § 6º. A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato. § 7º. A gestante deverá receber orientação sobre aleitamento materno, alimentação complementar saudável e crescimento e desenvolvimento infantil, bem como sobre formas de favorecer a criação de vínculos afetivos e de estimular o desenvolvimento integral da criança. § 8º. A gestante tem direito a acompanhamento saudável durante toda a gestação e a parto natural cuidadoso, estabelecendo-se a aplicação de cesariana e outras intervenções cirúrgicas por motivos médicos. § 9º. A atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante que não iniciar ou que abandonar as consultas de pré-natal, bem como da puérpera que não comparecer às consultas pós-parto. § 10. Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do Sistema Único de Saúde para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino competente, visando ao desenvolvimento integral da criança. 92

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos. § 1º. É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias. § 2º. O Sistema Único de Saúde promoverá a atenção à saúde bucal das crianças e das gestantes, de forma transversal, integral e intersetorial com as demais linhas de cuidado direcionadas à mulher e à criança. § 3º. A atenção odontológica à criança terá função educativa protetiva e será prestada, inicialmente, antes de o bebê nascer, por meio de aconselhamento pré-natal, e, posteriormente, no sexto e no décimo segundo anos de vida, com orientações sobre saúde bucal. § 4º. A criança com necessidade de cuidados odontológicos especiais será atendida pelo Sistema Único de Saúde. § 5º. É obrigatória a aplicação a todas as crianças, nos seus primeiros dezoito meses de vida, de protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da criança, de risco para o seu desenvolvimento psíquico. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral § 1º. Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 3 (três) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou pela colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. § 2º. A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 18 (dezoito meses), SALVO comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. #NOVIDADELEGISLATIVA § 3º. A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1o do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. § 4º. Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial. § 5º. Será garantida a convivência integral da criança com a mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional. § 6º. A mãe adolescente será assistida por equipe especializada multidisciplinar. Art. 19-A. A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude. § 1º. A gestante ou mãe será ouvida pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, que apresentará relatório à autoridade judiciária, considerando inclusive os eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal. § 2º. De posse do relatório, a autoridade judiciária poderá determinar o encaminhamento da gestante ou mãe, mediante sua expressa concordância, à rede pública de saúde e assistência social para atendimento especializado. § 3º. A busca à família extensa, conforme definida nos termos do parágrafo único do art. 25 desta Lei, respeitará o prazo máximo de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual período. § 4o Na hipótese de não haver a indicação do genitor e de não existir outro representante da família extensa apto a receber a guarda, a autoridade judiciária competente deverá decretar a extinção do poder 93

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 familiar e determinar a colocação da criança sob a guarda provisória de quem estiver habilitado a adotá-la ou de entidade que desenvolva programa de acolhimento familiar ou institucional. § 5º. Após o nascimento da criança, a vontade da mãe ou de ambos os genitores, se houver pai registral ou pai indicado, deve ser manifestada na audiência a que se refere o § 1o do art. 166 desta Lei, garantido o sigilo sobre a entrega. § 6o (VETADO). § 7o Os detentores da guarda possuem o prazo de 15 (quinze) dias para propor a ação de adoção, contado do dia seguinte à data do término do estágio de convivência. § 8º. Na hipótese de desistência pelos genitores - manifestada em audiência ou perante a equipe interprofissional - da entrega da criança após o nascimento, a criança será mantida com os genitores, e será determinado pela Justiça da Infância e da Juventude o acompanhamento familiar pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias. § 9o É garantido à mãe o direito ao sigilo sobre o nascimento, respeitado o disposto no art. 48 desta Lei. § 10. (VETADO). Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei. Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais NÃO constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. § 1º. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em serviços e programas oficiais de proteção, apoio e promoção. § 2º. A condenação criminal do pai ou da mãe NÃO implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar OU contra filho, filha ou outro descendente. #NOVIDADELEGISLATIVA Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. APADRINHAMENTO (ART. 19-B): #INOVAÇÃOLEGISLATIVA

Conceito

Proporcionar que a criança e o adolescente que estejam em acolhimento institucional ou em acolhimento familiar possam formar vínculos com pessoas de fora da instituição ou da família acolhedora onde vivem e que se dispõem a ser “padrinhos”, buscando favorecer a convivência familiar e comunitária e colaborando com o desenvolvimento nos aspectos social, moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro.

#ATENÇÃO: Não implica guarda ou qualquer outra forma de colocação em família substituta.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Pessoas maiores de 18 (dezoito) anos não inscritas nos cadastros de adoção. Padrinhos - Pessoas jurídicas. Perfil das crianças e adolescentes

Será definido no âmbito de cada programa de apadrinhamento, com prioridade para crianças ou adolescentes com remota possibilidade de reinserção familiar ou colocação em família adotiva. Por órgãos públicos ou por organizações da sociedade civil.

Execução do programa

#CUIDADO: Se ocorrer violação das regras de apadrinhamento, os responsáveis pelo programa e pelos serviços de acolhimento deverão imediatamente notificar a autoridade judiciária competente.

3. Perda e suspensão do poder familiar. Colocação em família substituta: guarda, tutela, adoção e adoção internacional. A colocação em família substitutiva é uma medida de proteção (art. 101, IX), aplicada apenas pelo juiz, por meio de um procedimento específico (art. 165 e seguintes). Fluxo de proteção do direito à convivência familiar e comunitária, segundo o ECA: a) crianças/adolescentes devem ser criados por pai ou mãe (família natural) e mantidos em sua companhia; b) caso eles encontrem dificuldades no exercício do poder familiar, devem receber apoio e orientação, permanecendo a criança/adolescente com os genitores; c) não sendo possível a permanência, deve-se buscar na família extensa alguém para receber a criança/adolescente; d) não identificado ou localizado o familiar extenso em condições, a criança/adolescente deve ser encaminhada(o) para serviço de acolhimento familiar; e) não sendo possível, procede-se ao acolhimento institucional; f) no curso do acolhimento, familiar ou institucional, trabalha-se o fortalecimento da família natural, visando a breve reintegração da criança/adolescente; g) paralelamente, aprofundam-se as alternativas de colocação com família extensa de modo que, não sendo possível reintegração rápida com a família natural e, havendo disponibilidade, a criança/adolescente é entregue a alguém da família ampliada (tios, avós, primos, irmãos etc.); h) esgotadas as possibilidades de reintegração para família natural e extensa e, presentes as condições legais, a criança/adolescente pode ser encaminhada(o) para adoção nacional; i) inexistindo pretendentes disponíveis para adoção nacional, abre-se a possibilidade de adoção internacional; j) não sendo possível a reintegração para família natural ou extensa, nem tampouco a adoção, deve a criança/adolescente permanecer em serviço de acolhimento, que deverá prepará-lo para exercício da autonomia quando do desligamento; k) durante esse período, deve ser estimulada a inclusão da criança/adolescente em algum programa de apadrinhamento afetivo, se houver; l) completados 18 anos, há possibilidade de, preenchidas as condições, ser o jovem incluído no serviço socioassistencial de acolhimento denominado República Jovem, mas o caso deixará a Jurisdição da Vara da Infância e Juventude. 95

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #OLHAOGANCHO: Acolhimento institucional significa retirar a criança ou o adolescente de seu lar original e colocá-lo para residir, temporariamente, em uma entidade de atendimento (antigamente chamada “abrigo”) a fim de que ali ele fique protegido de situações de maus tratos, desamparo ou qualquer outra forma de violência (física ou moral) que estava sofrendo. Trata-se de medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade (art. 101, § 1º). #ATENÇÃO: Somente pode ser determinado pelo magistrado. A Lei nº 13.509/2017 acrescentou dois parágrafos ao art. 19 prevendo que se uma adolescente estiver em programa de acolhimento institucional e ela for mãe, deverá ser assegurado que tenha convivência integral com seu(sua) filho(a), além de ter apoio de uma equipe especializada (exs: psicóloga, assistente social etc.): § 5º Será garantida a convivência integral da criança com a mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional. § 6º A mãe adolescente será assistida por equipe especializada multidisciplinar. Além disso, a referida legislação reduziu o prazo máximo de permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional para 18 meses, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada. MODALIDADES DE FAMÍLIA SUBSTITUTA TUTELA (Arts. 36 a 38) ADOÇÃO (Arts. 39 a 52-D) Engloba o dever de guarda e de Obriga a prestar assistência administração dos bens do Forma vínculo familiar. material, moral e educacional. tutelado. Não implica perda ou suspensão Demanda necessariamente a É necessária a perda do poder do poder familiar, mas o perda ou suspensão do poder familiar dos pais biológicos. guardião pode se opor aos pais. familiar. Destinada ao amparo e à administração dos bens da Destinada a regularizar a posse Objetiva a criação do vínculo de criança ou adolescente em caso de fato da criança ou do paternidade/maternidade entre de falecimento dos pais, adolescente. pais-adotantes e filhos-adotados. ausência ou perda do poder familiar. Em regra, é deferida no curso dos processos de tutela e É possível a concessão de guarda adoção, exceto na adoção no curso do processo de adoção. É possível a concessão de guarda estrangeira. Cabível também Em processo de adoção no curso do processo de tutela. como pedido autônomo em caso estrangeira, não é possível a de falta eventual de pais ou concessão da guarda. responsável. Não é permitida para famílias Não é permitida para famílias É permitida para famílias estrangeiras. estrangeiras. estrangeiras Inclui direitos previdenciários, Goza de plenos direitos STJ: inclui direitos pois há previsão no art. 16, §3º, previdenciários, pois é filho tal qual previdenciários. da lei 8213. o biológico. Revogável. Revogável. Em regra, irrevogável. GUARDA (Arts. 33 a 35)

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Não há mudança de nome da criança ou adolescente.

Não há mudança de nome da criança ou adolescente.

O adotado recebe o nome do adotante e pode mudar o prenome.

#DEOLHONAJURIS: No caso de adoção unilateral, a irrevogabilidade prevista no art. 39, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente pode ser flexibilizada no melhor interesse do adotando. Ex: filho adotado teve pouquíssimo contato com o pai adotivo e foi criado, na verdade, pela família de seu falecido pai biológico. STJ. 3ª Turma.REsp 1545959-SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/6/2017 (Info 608). Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei nº 9.528/97 na Lei nº 8.213/91. O art. 33, § 3º do ECA deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência Social, em homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88). STJ. Corte Especial. EREsp 1141788-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 07/12/2016 (Info 595).

DIRETRIZES GERAIS DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA -CRIANÇA OU ADOLESCENTE: será previamente ouvido por equipe interprofissional, sempre que possível. -ADOLESCENTE: ouvido obrigatoriamente em audiência, sendo Oitiva da criança e do determinante o seu consentimento. adolescente #OLHAAPEGADINHA #NÃOCAIANESSA: É comum que as questões tentarem confundir o candidato dizendo que a oitiva em audiência é obrigatória também da criança. Mas o ECA trouxe a obrigatoriedade apenas para os adolescentes. -Objetiva aumentar as chances de adaptação da criança ou do Preferência por família adolescente; substituta com relação -Leva em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e de parentesco afetividade. -REGRA: devem ser mantidos juntos, na mesma família substituta. Grupo de irmãos -EXCEÇÃO: separados, mas se devem buscar meios para evitar o rompimento do vínculo entre eles. -Devem ser consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que compatíveis com a CF. -REGRA: prioritariamente a colocação em família substituta do seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia. Criança ou adolescente -Necessidade de participação no procedimento de órgãos indígena ou de origem federais de política indigenista e antropólogos no caso de quilombola quilombolas. #ATENÇÃO: Apesar do ECA falar em antropólogos no caso de crianças quilombolas, considerando que também existe um órgão federal especializado - a Fundação Cultural Palmares - o correto é a sua participação no feito. -Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que Incompatibilidade e revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza ambiente inadequado da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado. 97

Art. 28, §1° e §2°

Art. 28, §3°

Art. 28, §4°

Art. 28, §6°

Art. 29

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Impossibilidade de transferência Família substituta estrangeira Responsável

-O múnus assumido com a colocação em família substituta não pode ser transferido a terceiros sem autorização judicial. -Medida excepcional; - Somente admissível na modalidade de adoção. -Prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos.

Art. 30 Art. 31 Art. 32

→ ADOÇÃO: Principais características: 1) Excepcionalidade da medida: Trata-se de medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (art. 39, §1°). Assim, deve-se sempre priorizar que a família natural permaneça unida, apenas quando não tiver condições mesmo que se tentará a adoção. 2) Vínculos decorrentes da adoção: Como visto, a adoção é irrevogável, ou seja, o pai ou mãe depois não pode voltar atrás e pretender encerrar o vínculo de filiação. Por meio da adoção se extingue o vínculo com a família biológica e se forma um novo vínculo com a família adotante. #ATENÇÃO: O único resquício que sobrevive em relação ao vínculo familiar anterior é quanto aos impedimentos matrimoniais, por razões eugênicas (art. 41). #OLHAAPEGADINHA: Ainda que os pais adotivos faleçam, o vínculo da adoção não se desfaz, nem restabelece o anterior (art. 49). #OLHAOGANCHO: Direito de conhecer a família biológica Apesar da formação do vínculo irrevogável entre o adotado e os adotantes, o adotado, ao completar a maioridade, tem direito de conhecer a sua origem e de saber quem são os seus pais biológicos, inclusive tendo acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada (art. 48 do ECA). Para tanto, o ECA determina o armazenamento dos dados referentes aos processos de adoção. 3) Natureza jurídica: Prevalece que tem a natureza de ato jurídico em sentido estrito, pois suas consequências estão previstas legalmente, tais como: direito ao nome, à herança, à formação do vínculo irrevogável, etc. 4) Idades do adotante e do adotado: - O adotante deve ter no mínimo 18 anos. - O adotante precisa ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotando. - Para que o procedimento ocorra nos termos do ECA e perante à Justiça da Infância e Juventude, o adotando deve contar, no máximo, 18 anos, salvo se já estiver sob guarda ou tutela dos adotantes (art. 40). #SELIGA: Caso o adotando seja maior de idade e não esteja sob guarda ou tutela, a demanda será processada perante o juízo de família para que seja proferida sentença constitutiva do vínculo, com aplicação do Estatuto no que couber (CC, art. 1619). 98

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 5) Judicialização da adoção: A adoção sempre será judicial. Toda adoção deve passar pelo crivo do judiciário, ainda que o adotando já seja maior de idade. 6) Prioridade na tramitação dos processos de adoção: Devem tramitar com prioridade os processos de adoção que envolvam criança ou adolescente com deficiência ou doença crônica. A razão de ser da prioridade é que as crianças e adolescentes nessa situação são ainda mais vulneráveis e, infelizmente, têm bem menos chance de serem adotados. 7) Prevalência dos interesses do adotando: Apesar do superior interesse da criança ou adolescente já ser um princípio que norteava todo os institutos do direito infanto-juvenil, a Lei n° 13.509/2017 estabeleceu de forma expressa que: “em caso de conflito entre direitos e interesses do adotando e de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos, devem prevalecer os direitos e os interesses do adotando” (art. 39, §3°). #INOVAÇÃOLEGISLATIVA 8) Prazo de conclusão do processo de adoção: De acordo com o art. 47, §10, introduzido pela Lei n° 13.509/2017, o processo de adoção deverá ser concluído no prazo máximo de 120 dias, prorrogável uma única vez, mediante decisão judicial fundamentada. Aqui foi evidente a preocupação do legislador em imprimir celeridade ao procedimento. #NOVIDADELEGISLATIVA O ECA apresenta ainda algumas vedações à realização da adoção: - Vedação à adoção por procuração (art. 39, §2°): Trata-se de ato que precisa ser realizado de forma pessoal, o juiz deve receber as partes em audiência e perceber motivos legítimos para a adoção (art. 43). - Vedação à adoção por ascendentes e irmãos (art. 42, §1°): Considerando que a adoção forma novos vínculos familiares, o legislador entendeu que tal modalidade de família substituta não seria adequada para ascendentes ou irmãos. A ideia é que seria muito complicado para uma criança ou adolescente entender que de repente a sua irmã virou sua mãe, por exemplo. Não há óbice que tais parentes se utilizem da guarda ou tutela para resolver a situação da criança ou adolescente. - Vedação temporária à adoção decorrente de tutela ou curatela (art. 44): O impedimento aqui é temporário, o ECA determina que o curador ou o tutor não podem adotar enquanto não prestarem contas de sua administração. #DEOLHONAJURIS: Admitiu-se, excepcionalmente, a adoção de neto por avós, tendo em vista as seguintes particularidades do caso analisado: os avós haviam adotado a mãe biológica de seu neto aos oito anos de idade, a qual já estava grávida do adotado em razão de abuso sexual; os avós já exerciam, com exclusividade, as funções de pai e mãe do neto desde o seu nascimento; havia filiação socioafetiva entre neto e avós; o adotado, mesmo sabendo de sua origem biológica, reconhece os adotantes como pais e trata a sua mãe biológica como irmã mais velha; tanto adotado quanto sua mãe biológica concordaram expressamente com a adoção; não há perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; e não havia predominância de interesse econômico na pretensão de adoção. STJ. 3ª Turma. REsp 1448969-SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 21/10/2014 (Info 551)

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #NOVIDADELEGISLATIVA: A Lei nº 13.509/2017 acrescentou o § 15 ao art. 50 do ECA prevendo prioridade para adoção de crianças ou adolescentes em determinadas situações. Assim, será assegurada prioridade no cadastro a pessoas interessadas em adotar criança ou adolescente: • com deficiência; • com doença crônica; • com necessidades específicas de saúde. Além disso, também será assegurada prioridade no cadastro de pessoas interessadas em adotar grupo de irmãos. ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA: Como forma de preparação para adoção, o ECA prevê que as partes devem passar por um período de convivência (art. 46), que será acompanhado e relatado pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude. #ATENÇÃO: Até a edição da Lei n° 13.509/2017, o período do estágio de convivência era determinado pelo juiz. Agora, há previsão expressa de um limite de 90 dias (art. 46), prorrogável por até igual período (art. 46, §2°-A). No caso de adoção internacional, o estágio de convivência é de no mínimo 30 e no máximo 45 dias, prorrogável por até igual período, uma única vez. O estágio de convivência deverá ser cumprido preferencialmente na comarca de residência do adotando ou, a critério do juiz, em cidade limítrofe, mantida a competência do juízo de residência (art. 46, §5° #INOVAÇÃOLEGISLATIVA). Ao final do estágio de convivência, a equipe interprofissional emite laudo fundamentado que que recomendará ou não o deferimento da adoção (art. 46, §3°-A #INOVAÇÃOLEGISLATIVA). O período de estágio de convivência poderá ser dispensado, caso o adotando já esteja sob guarda ou tutela dos adotantes por tempo suficiente para se proceder à avaliação da relação familiar. #ATENÇÃO Aqui é necessário guarda judicial, a simples guarda de fato não dispensa o estágio de convivência. 6. Justiça da Infância e Juventude: procedimentos, recursos, funções do Ministério Público, intervenção por meio de advogado, infrações administrativas. AÇÃO DE PERDA OU SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. Art. 156. A petição inicial indicará: I - a autoridade judiciária a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público; III - a exposição sumária do fato e o pedido; IV - as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos. Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. § 1º. Recebida a petição inicial, a autoridade judiciária determinará, concomitantemente ao despacho de citação e independentemente de requerimento do interessado, a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar para comprovar a presença de uma das causas de suspensão 100

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 ou destituição do poder familiar, ressalvado o disposto no § 10 do art. 101 desta Lei, e observada a Lei nº 13.431, de 4 de abril de 2017. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 2º. Em sendo os pais oriundos de comunidades indígenas, é ainda obrigatória a intervenção, junto à equipe interprofissional ou multidisciplinar referida no § 1o deste artigo, de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, observado o disposto no § 6o do art. 28 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) Art. 158. O requerido será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. § 1o A citação será pessoal, salvo se esgotados todos os meios para sua realização. § 2o O requerido privado de liberdade deverá ser citado pessoalmente. § 3o Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, informar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho do dia útil em que voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar, nos termos do art. 252 e seguintes da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 4º. Na hipótese de os genitores encontrarem-se em local incerto ou não sabido, serão citados por edital no prazo de 10 (dez) dias, em publicação única, dispensado o envio de ofícios para a localização. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) Art. 161. Se não for contestado o pedido e tiver sido concluído o estudo social ou a perícia realizada por equipe interprofissional ou multidisciplinar, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, salvo quando este for o requerente, e decidirá em igual prazo. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 1º. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), ou no art. 24 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 2º. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 3º. Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida. § 4º. É obrigatória a oitiva dos pais sempre que eles forem identificados e estiverem em local conhecido, ressalvados os casos de não comparecimento perante a Justiça quando devidamente citados. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 5º. Se o pai ou a mãe estiverem privados de liberdade, a autoridade judicial requisitará sua apresentação para a oitiva. (Incluído pela Lei nº 12.962, de 2014) Art. 162. Apresentada a resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento. § 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 2º Na audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público, pelo tempo de 20 (vinte) minutos cada um, prorrogável por mais 10 (dez) minutos. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 3º A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 4º. Quando o procedimento de destituição de poder familiar for iniciado pelo Ministério Público, não haverá necessidade de nomeação de curador especial em favor da criança ou adolescente. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias, e caberá ao juiz, no caso de notória inviabilidade de manutenção do poder familiar, dirigir esforços para preparar a 101

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 criança ou o adolescente com vistas à colocação em família substituta. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) Parágrafo único. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente. #OLHAOGANCHO: As causas de suspensão ou destituição do poder familiar estão previstas nos arts. 1.637 e 1.638 do Código Civil: Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) #ATENÇÃO: Foi publicada, em 25 de setembro de 2018 (após o edital), a Lei nº 13.715/18 prevendo novas causas de perda do poder familiar, conforme parágrafo único do art. 1.638, do CC. HABILITAÇÃO À ADOÇÃO Art. 197-E. Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis. § 1º. A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando. § 2º. A habilitação à adoção deverá ser renovada no mínimo trienalmente mediante avaliação por equipe interprofissional. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) § 3º. Quando o adotante candidatar-se a uma nova adoção, será dispensável a renovação da habilitação, bastando a avaliação por equipe interprofissional. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 4º. Após 3 (três) recusas injustificadas, pelo habilitado, à adoção de crianças ou adolescentes indicados dentro do perfil escolhido, haverá reavaliação da habilitação concedida. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) § 5º. A desistência do pretendente em relação à guarda para fins de adoção ou a devolução da criança ou do adolescente depois do trânsito em julgado da sentença de adoção importará na sua exclusão dos cadastros de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) Art. 197-F. O prazo máximo para conclusão da habilitação à adoção será de 120 (cento e vinte) dias, prorrogável por igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017) PRAZO NOS PROCEDIMENTOS DO ECA A Lei nº 13.509/2017 acrescentou dispositivo ao ECA prevendo expressamente que os prazos são contados em dias corridos e que não há prazo em dobro para a Fazenda Pública e o MP. 102

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 152 (...) § 2º Os prazos estabelecidos nesta Lei e aplicáveis aos seus procedimentos são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público. #DEOLHONASÚMULA: Súmula 594-STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente independentemente do exercício do poder familiar dos pais, ou do fato de o menor se encontrar nas situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da Defensoria Pública na comarca. 7. Do Conselho Tutelar PRINCIPAIS CARACATERÍSTICAS DO CONSELHO TUTELAR - Órgão autônomo e permanente, não jurisdicional; - Mínimo de um Conselho por município (ou por região adm. no DF); - Composição: 5 membros, com idoneidade moral, mais de 21 anos de idade e residência no município, eleitos pela comunidade local, na forma da lei municipal; - Mandato do conselheiro: 4 anos com uma recondução em novo processo eletivo; - Eleição unificada em todo o país no primeiro domingo de outubro do ano seguinte à eleição presidencial; posse dos conselheiros em 10 de janeiro do ano seguinte; - Remuneração: obrigatória, com pagamento cobertura previdenciária, terço de férias, licenças maternidade e paternidade e gratificação natalina; - Lei municipal (ou distrital) deve prever ainda local, dia e horário de funcionamento; - Os recursos para seu funcionamento e a remuneração dos membros devem constar de lei orçamentária municipal (ou distrital); - Consequências do exercício da função (serviço público relevante): presunção de idoneidade moral; - Suas decisões podem ser revistas pela autoridade judiciária, sendo cabível o recurso de apelação. PRINCIPAIS ATRIBUIÇÕES - Atender crianças e adolescentes em situação de risco com possibilidade de aplicação de medidas de proteção, exceto colocação em família substituta (não pode aplicar medidas socioeducativas) e acolhimento familiar; - Atender e aconselhar pais e responsável com possibilidade de aplicação de medidas a eles pertinentes (art. 109); - Noticiar ao MP a prática de infração administrativa ou penal contra criança ou adolescente e representar para ações de perda ou suspensão do poder familiar; - Encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência; - Providenciar a medida de proteção determinada pela autoridade judiciária; - Requisitar certidões de nascimento e óbito de criança ou adolescente; e - Assessorar o Poder Executivo municipal na elaboração da proposta orçamentária no que se refere aos direitos de crianças e adolescentes. 8. Da prática de ato infracional: definição, direitos individuais, garantia processuais, medidas socioeducativas, remissão, medidas pertinentes aos pais ou responsáveis. #DEOLHONASÚMULA: 103

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula 605-STJ: A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos. Súmula 338-STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas. Súmula 342-STJ: No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente. Súmula 265-STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa. Súmula 383-STJ: A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. Súmula 492-STJ: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. #ATENÇÃO: Quais são as medidas socioeducativas que implicam privação de liberdade? • Semiliberdade; • Internação. Semiliberdade (art. 120 do ECA): - Pelo regime da semiliberdade, o adolescente realiza atividades externas durante o dia, sob supervisão de equipe multidisciplinar, e fica recolhido à noite. - O regime de semiliberdade pode ser determinado como medida inicial imposta pelo juiz ao adolescente infrator, ou como forma de transição para o meio aberto (uma espécie de “progressão”). Internação (arts. 121 e 122 do ECA): - Por esse regime, o adolescente fica recolhido na unidade de internação. - A internação constitui medida privativa da liberdade e se sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. - Pode ser permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. - A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. - Em nenhuma hipótese, o período máximo de internação excederá a três anos. - Se o interno completar 21 anos, deverá ser obrigatoriamente liberado, encerrando o regime de internação. O juiz somente pode aplicar a medida de internação ao adolescente infrator nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA, pois a segregação do adolescente é medida de exceção, devendo ser aplicada e mantida somente quando evidenciada sua necessidade, em observância ao espírito do Estatuto, que visa à reintegração do menor à sociedade (STJ HC 213778). Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I — tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II — por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III — por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. #DEOLHONAJURIS: O ECA não estipulou um número mínimo de atos infracionais graves para justificar a internação do menor infrator com fulcro no art. 122, II, do ECA (reiteração no cometimento de outras infrações graves). Logo, cabe ao magistrado analisar as peculiaridades de cada caso e as condições específicas do adolescente a fim de aplicar ou não a internação. A depender das particularidades e circunstâncias do caso concreto, pode ser 104

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 aplicada, com fundamento no art. 122, II, do ECA, medida de internação ao adolescente infrator que antes tenha cometido apenas uma outra infração grave. Está superado o entendimento de que a internação com base nesse dispositivo somente seria permitida com a prática de no mínimo 3 infrações. STJ. 5ª Turma. HC 332.440/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2015. STJ. 6ª Turma. HC 347.434-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 27/9/2016 (Info 591). → REMISSÃO: Conceito: No ECA, é o ato de perdoar o ato infracional praticado pelo adolescente e que irá gerar: 1) a exclusão; 2) a extinção; ou 3) a suspensão do processo, a depender da fase em que esteja. Previsão legal: A remissão está prevista nos arts. 126 a 128 e também no art. 188 do ECA. Características da remissão: a) A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade. em outras palavras, caso o adolescente aceite, isso não significa que ele estará reconhecendo que praticou ou que é "culpado" pelo ato infracional que lhe é imputado. A remissão é para evitar que o processo inicie ou continue; b) A remissão não prevalece para efeito de antecedentes, ou seja, se o adolescente tiver sido beneficiado com uma, duas ou várias remissões, isso não significa "maus antecedentes" não podendo prejudicá-lo se vier a ser julgado em uma ação socioeducativa ou uma ação penal no futuro; c) O adolescente que receber a remissão pode ser obrigado a cumprir qualquer medida socioeducativa, com exceção de duas: colocação em regime de semiliberdade e internação. Espécies de remissão: Remissão como forma de EXCLUSÃO do processo É pré-processual (antes do processo iniciar). Concedida pelo MP. Concedida a remissão pelo representante do MP os autos serão conclusos ao juiz para homologar ou não (art. 181 do ECA). Também chamada de remissão ministerial. Prevista no art. 126, caput, do ECA: Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Classificações da remissão: PRÓPRIA

Remissão como forma de SUSPENSÃO ou EXTINÇÃO do processo É processual, ou seja, depois que a ação socioeducativa foi proposta. Concedida pelo juiz. O Ministério Público deverá ser ouvido, mas sua opinião não é vinculante. Quem decide se concede ou não a remissão é o magistrado. Também chamada de remissão judicial. Prevista no art. 126, parágrafo único, do ECA: Art. 126 (...) Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

IMPRÓPRIA

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Ocorre quando é concedido perdão puro e simples ao adolescente, sem qualquer imposição. A doutrina afirma que, neste caso, não é necessário o consentimento do adolescente nem a presença de advogado.

Ocorre quando é concedido o perdão ao adolescente, mas com a imposição de que ele cumpra alguma medida socioeducativa, desde que esta não seja restritiva de liberdade. É indispensável o consentimento do adolescente e de seu responsável, além da assistência jurídica de um advogado ou Defensor Público.

#ATENÇÃO: Não é possível a aplicação de remissão imprópria pelo MP sem que haja homologação judicial. Nesse sentido: Súmula 108-STJ: A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz. #DEOLHONAJURIS: Se o representante do Ministério Público ofereceu a adolescente remissão pré-processual (art. 126, caput, do ECA) cumulada com medida socioeducativa e o juiz discordou dessa cumulação, ele não pode excluir do acordo a aplicação da medida socioeducativa e homologar apenas a remissão. É prerrogativa do Ministério Público, como titular da representação por ato infracional, a iniciativa de propor a remissão pré-processual como forma de exclusão do processo. O juiz, no ato da homologação, se discordar da remissão concedida pelo Ministério Público, deverá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça e este terá três opções: a) oferecerá representação; b) designará outro Promotor para apresentar a representação; ou c) ratificará o arquivamento ou a remissão, hipótese na qual o juiz estará obrigado a homologar. Assim, mesmo que o juiz discorde parcialmente da remissão, não pode modificar os termos da proposta oferecida pelo MP para fins de excluir aquilo que não concordou. STJ. 6ª Turma. REsp 1392888-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti, julgado em 30/6/2016 (Info 587). #MAISJURIS: É possível a aplicação do princípio da insignificância para os atos infracionais. STF. 2ª Turma. HC 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/5/2012. O assistente da acusação não pode interpor recurso nas ações socioeducativas por ausência de previsão legal no ECA. Em verdade, nem mesmo se admite a figura do assistente da acusação nas ações socioeducativas. STJ. 6ª Turma. REsp 1089564-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/3/2012. No caso de ato infracional equiparado a crime contra o patrimônio, é possível que o adolescente seja beneficiado pela escusa absolutória prevista no art. 181, II, do CP. STJ. 6ª Turma. HC 251681-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 3/10/2013 (Info 531) A Defensoria Pública pode ter acesso aos autos de procedimento verificatório instaurado para inspeção judicial e atividade correicional de unidade de execução de medidas socioeducativas. STJ. 6ª Turma. RMS 52.271-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/06/2018 (Info 629). A expedição de mandado de busca e apreensão para localizar adolescente que descumpriu medida socioeducativa de liberdade assistida não configura constrangimento ilegal, nem mesmo contraria o enunciado da Súmula n. 265 do STJ. A expedição de mandado de busca e apreensão é feita para que se localize o adolescente que descumpriu a medida aplicada em meio aberto a fim de encaminhá-lo ao Juízo e apresentá-lo em audiência, oportunizando-lhe a apresentação de justificação. STJ. 6ª Turma. HC 381127/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 14/03/2017.

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DIREITO PENAL8 I. Conceito de Direito Penal. Princípios Constitucionais Penais. História do Direito Penal. História do Direito Penal Brasileiro, Doutrinas e Escolas Penais. Fontes do Direito Penal. Sistemas Penitenciários. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU ESTRITA LEGALIDADE: Art. 1º, CP: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. #CUIDADO: É possível a edição de Medida Provisória que verse sobre direito penal não incriminador?! Apesar de a CF vedar expressamente a edição de MP sobre Direito Penal (art. 62, §1º), o STF já admitiu MP na seara penal, desde que para favorecer o réu (RE 254.818, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 8-11-2000, Plenário, DJ de 19-12-2002). #ATENÇÃO: Reserva legal ≠ princípio da legalidade. Princípio da legalidade = reserva legal (não há crime sem lei) + princípio da anterioridade (exige lei anterior). PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE: A lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende. PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO: O Direito Penal não pune o fato se este não chega, ao menos, a ser tentado. Há exceções, como no crime de associação criminosa (art. 288 CP), mas, em regra, o agente deve materializar sua intenção em uma conduta para que possa ser punido. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine iniuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: A lei só deve prever as penas e as condutas estritamente necessárias. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE: O Direito Penal é a última fase, a última etapa, o último grau de proteção do bem jurídico. Manifesta-se em abstrato (destina-se ao legislador). Exige relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. O princípio da insignificância é desdobramento da fragmentariedade. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO: A única função legítima do Direito Penal é a proteção do bem jurídico, o qual consiste nos valores ou interesses relevantes para a manutenção e para o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. #SELIGA: O que é a espiritualização, desmaterialização ou liquefação dos bens jurídicos? É a proteção de bens jurídicos difusos, por meio da criação dos crimes de perigo e antecipação da tutela penal (ex.: crimes ambientais). PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PENAL PELO FATO: O Direito Penal do fato se ocupa do fato praticado pelo agente, pouco importando suas condições sociais e pessoais. No Direito penal do autor, de forma diversa, a análise do fato é feita tomando por base as condições pessoais do autor, sendo este, por vezes, alvo de rotulações e preconceitos. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL: Decorre da necessidade de individualização da acusação e da pena. 8

Por Thaís Oliveira.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: O Direito Penal pune a conduta perpetrada com dolo ou culpa, sendo vedada a responsabilização objetiva do agente. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU CRIMINALIDADE DE BAGATELA PRÓPRIA: A tipicidade penal é formal e material. A formal é o juízo de adequação entre o fato e a norma. A material, por sua vez, consiste na lesão ou no perigo de efetiva lesão ao bem jurídico, não bastando, para ser configurada, a adequação do fato à norma, devendo gerar risco de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE: Está expresso no Art. 5º, LVII, da CF (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), bem como no art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos (“Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”). #DEOLHONAJURIS A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, NÃO ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP. STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 842) II. CÓDIGO PENAL (Decreto-lei n°2.848, de 7 de dezembro de 1940). 1. Parte Geral a) Da aplicação da lei penal (arts. 1° a 12). PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE: Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso (“tempus regit actum”). Excepcionalmente, no entanto, é possível que a lei penal se movimente no tempo: extra-atividade da lei penal (gênero). EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL (gênero) ULTRA-ATIVIDADE RETROATIVIDADE A lei penal revogada continua sendo aplicada para A lei penal revogadora é aplicada aos fatos pretéritos os fatos praticados na sua vigência, pois a lei à sua vigência, pois é mais benéfica quando revogadora é prejudicial ao réu. comparada com a lei revogada. Exemplo: Lei “A” comina pena de 1 a 4 anos → Exemplo: Lei “A” com pena de 3 a 8 anos → revogada pela Lei “B” que anuncia uma pena de 3 a revogada pela Lei “B” que passa a prever a pena de 1 8 anos. a 4 anos. A lei “A” é ultra-ativa para os fatos praticados na sua A Lei “B” é retroativa para alcançar os fatos vigência. Evita-se, assim, a retroatividade maléfica pretéritos. Trata-se de retroatividade benéfica. da lei “B”. Pressupõem sucessão de leis no tempo e só podem agir em benefício do réu, salvo nos casos de lei temporária ou excepcional. TEMPO DO CRIME: TEORIA DA ATIVIDADE O crime considera-se praticado no momento da conduta (ação ou omissão). É adotada no Brasil.

TEORIAS – LEI PENAL NO TEMPO TEORIA DO RESULTADO O crime considera-se praticado no momento do resultado (evento).

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TEORIA MISTA / UBIQUIDADE O crime considera-se praticado no momento da conduta ou do resultado.

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 4º, CP. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO: A regra geral é a irretroatividade da lei penal, excetuada somente quando lei posterior for mais benéfica (retroatividade). TEMPO DA LEI POSTERIOR (IR) RETROATIVIDADE CONDUTA

Fato atípico

Fato típico

IRREtroatividade da lei posterior. → “Novatio legis” incriminadora: a lei ao tempo da conduta é ultra-ativa e continua a regular os fatos praticados durante a sua vigência.

Fato típico

Tratamento mais rigoroso ao agente. Exemplo: aumento de pena.

IRREtroatividade da lei posterior. → “Novatio legis in pejus” / “Lex Gravior”: a lei ao tempo da conduta é ultra-ativa e continua a regular os fatos praticados durante a sua vigência.

Fato típico

Supressão da figura criminosa

Fato típico

Tratamento mais benéfico ao agente. Exemplo: diminuição de pena.

Fato típico

Migra o conteúdo criminoso para outro tipo penal

REtroatividade (art. 2º, caput, CP) da lei posterior. → “Abolitio criminis”: a lei posterior retroage para alcançar os fatos praticados na vigência da lei anterior. REtroatividade (art. 2º, parágrafo único, CP) da lei posterior. → “Novatio legis in mellius” / “Lex mitior”: a lei posterior retroage. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA

#ATENÇÃO Não confundir: “ABOLITIO CRIMINIS” Supressão da figura criminosa (formal e material). A conduta não será mais punida (o fato deixa de ser punível). A intenção do legislador é não mais considerar o fato criminoso. LEI TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL: LEI TEMPORÁRIA

CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA Supressão formal do tipo. O fato permanece punível. A conduta criminosa apenas migra para outro tipo penal. A intenção do legislador é manter o caráter criminoso do fato, mas com outra roupagem.

LEI EXCEPCIONAL Lei penal excepcional é aquela que vigora somente Lei penal temporária é aquela que tem um prazo de numa situação de anormalidade. validade, isto é, tem uma vigência predeterminada Exemplo: Lei Y foi aprovada com vigência a partir de no tempo. 01.12.2017 e perdurará até o fim do período de Exemplo: art. 36 da Lei 12.663/12 (copa de 2014). estiagem. São “leis intermitentes” dotadas de ultra-atividade. 109

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 3º, CP. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO: O CP adota o princípio, como regra, o princípio da territorialidade mitigada (art. 5º CP), já que é possível, por conta de regras internacionais, que um crime cometido no Brasil, não sofra as consequências da lei brasileira. Art. 5º, CP. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. TERRITORIALIDADE

EXTRATERRIALIDADE Local do crime: estrangeiro

Local do crime: Brasil Lei aplicável: brasileira

Lei aplicável: brasileira

INTRATERRITORIALIDADE Local do crime: Brasil Lei aplicável: estrangeira Ex.: imunidade diplomática.

EXTRATERRITORIALIDADE: Em casos excepcionais, a nossa lei poderá extrapolar os limites do território, alcançando crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro. #SELIGANATABELA: Art. 7º, I, CP: Extraterritorialidade INCONDICIONADA (§1º)

Art. 7º, II, CF: Extraterritorialidade CONDICIONADA (§2º) Art. 7º, §3º, CP: Extraterritorialidade HIPERCONDICIONADA

a) Crime contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (princípio da defesa); b) Crime contra o patrimônio público brasileiro (princípio da defesa); c) Crime contra a administração pública (princípio da defesa); d) Genocídio (princípio da justiça universal). a) Crime que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (princípio da justiça universal); b) Crimes praticados por brasileiro (princípio da nacionalidade ativa); c) Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados (princípio da representação). Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (princípio da nacionalidade passiva).

LUGAR DO CRIME: TEORIA DA ATIVIDADE

O crime considera-se praticado no lugar da conduta.

TEORIAS – LEI PENAL NO ESPAÇO TEORIA DO RESULTADO

O crime considera-se praticado no lugar do resultado (evento).

TEORIA MISTA / UBIQUIDADE Considera-se o crime praticado no lugar da conduta ou do resultado. Adotada pelo Código Penal. Art. 6º, CP. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

#FICAADICA Para memorizar as teorias aplicadas quanto à lei penal no tempo e no espaço: 110

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 LUTA (Lugar = Ubiquidade; Tempo: Atividade). EXCEÇÕES À TEORIA DA UBIQUIDADE Teoria da atividade Teoria da atividade

Crimes conexos Crimes contra a vida Infrações de menor potencial ofensivo Atos infracionais

Teoria da atividade Teoria da atividade Será competente o foro do local onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial Teoria do resultado COMISSIVOS: teoria da ubiquidade OMISSIVOS: teoria da atividade

Crimes falimentares Crimes plurilocais Crimes militares CRIME À DISTÂNCIA / DE ESPAÇO MÁXIMO

O crime percorre território de 2 países soberanos. Exemplo: Brasil e Argentina. Conflito internacional de jurisdição (a lei de qual país será aplicada?) Resolve-se pelo art. 6º: TEORIA DA UBIQUIDADE.

CRIME EM TRÂNSITO O crime percorre território de mais de 2 países soberanos. Exemplo: Brasil, Argentina e Uruguai. Conflito internacional de jurisdição (a lei de qual país será aplicada?) Resolve-se pelo art. 6º: TEORIA DA UBIQUIDADE.

CRIME PLURILOCAL O crime percorre 2 ou mais territórios do mesmo país. Exemplo: SP, BH e RJ. Conflito interno de competência (qual juízo aplicará a lei?) Art. 70, do CPP – regra: TEORIA DO RESULTADO.

b) Do Crime (arts. 13 a 25). c) Da imputabilidade penal (arts. 26 a 28).

FATO TÍPICO É formado pelos elementos abaixo: 1) Conduta; 2) Resultado; 3) Nexo causal; 4) Tipicidade Penal.

CRIME (TEORIA TRIPARTITE) ILÍCITO É a contrariedade entre a conduta praticada e o ordenamento jurídico. O agente não atua em: 1) Estado de necessidade; 2) Legítima Defesa; 3) Estrito cumprimento de dever legal; 4) Exercício regular de direito.

CULPÁVEL É o juízo de reprovação que se faz sobre a conduta ilícita do agente. Só há culpabilidade diante de: 1) Imputabilidade; 2) Potencial consciência sobre a ilicitude do fato; 3) Exigibilidade de conduta diversa.

CONDUTA: É o primeiro elemento do fato típico.

Fato típico

TEORIA CAUSALISTA OU CLÁSSICA (Von Liszt e Beling) Ilicitude

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Culpabilidade

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Conduta é o movimento corporal voluntário que produz Pressuposto: Imputabilidade. uma modificação no mundo (sem mudanças) Espécies: DOLO e CULPA. exterior, perceptível pelos sentidos. - Dolo e culpa são analisados na culpabilidade. - Adoção necessária da teoria tripartite. - Dolo normativo: consciência + vontade + consciência atual da ilicitude (elemento normativo). - Tipo penal normal: composto somente por elementos objetivos-descritivos. - Adoção da teoria psicológica da culpabilidade. - Falha: não explica de maneira adequada os crimes omissivos (inação / sem movimento) e a culpa consciente; - Teoria adotada no CPM (art. 33).

Fato típico

TEORIA FINALISTA (Welzel) Ilicitude

Culpabilidade Pressupostos: Conduta é o comportamento 1) Imputabilidade; humano voluntário psiquicamente (sem mudanças) 2) Exigibilidade de conduta diversa; dirigido a um fim (toda conduta é 3) Potencial consciência da orientada por um querer). ilicitude. - Considerando que dolo e culpa estão na conduta (fato típico), a culpabilidade pode ser elemento do crime (teoria tripartite) ou pressuposto da aplicação da pena (teoria bipartite). - No Brasil, prevalece a teoria tripartite. - Dolo natural: consciência + vontade. - Tipo penal complexo: elementos objetivos e subjetivos. - Teoria normativa da culpabilidade (deixou de ser psicológica, porque dolo e culpa migraram para o fato típico). - Teoria amplamente majoritária. TEORIAS FUNCIONALISTAS Para as teorias funcionalistas, a conduta deve ser compreendida a partir da missão do Direito Penal. TELEOLÓGICA, MODERADA ou MODERNA SISTÊMICA ou RADICAL Roxin. Jakobs. A missão fundamental do Direito Penal é a proteção A missão fundamental do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos indispensáveis a convivência do sistema. humana. Conduta: comportamento voluntário causador de Conduta: comportamento humano voluntário relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao causador de um resultado violador do sistema, bem jurídico tutelado. frustrando as expectativas normativas. Substitui a culpabilidade pela responsabilidade ou O bem jurídico tutelado é a própria norma. Foco na reprovabilidade (imputabilidade + potencial prevenção geral. A partir da teoria sistêmica, Jakobs consciência da ilicitude + exigibilidade de conduta recupera a teoria do Direito Penal do Inimigo. diversa + necessidade de pena). Causas de exclusão da conduta:

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Caso fortuito ou força maior Estado de inconsciência Movimentos reflexos Coação física irresistível (vis absoluta)

Fatos imprevisíveis ou inevitáveis Sonambulismo, ataques epilépticos, hipnose etc. Reações fisiológicas a determinados impulsos, sem expressão de vontade. O coagido, desprovido do domínio de seus movimentos, serve como instrumento do crime. #ATENÇÃO: A coação moral irresistível (vis compulsiva) exclui a culpabilidade.

CRIME DOLOSO: é a vontade consciente dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta descrita no tipo penal. CONSIDERA-SE O CRIME DOLOSO

DOLO

TEORIA

“Quando o agente quis o resultado” “Quando o agente assumiu o risco de produzilo”

Direto

Teoria da Vontade

Eventual

Teoria do consentimento ou assentimento

Espécies de dolo: DOLO DIRETO OU DETERMINADO Configura-se quando o agente prevê um resultado, dirigindo sua conduta na busca de realizar esse evento. DE PRIMEIRO GRAU DE SEGUNDO GRAU É o dolo por excelência: o agente tem a intenção O agente quer um resultado, mas sabe que a sua (vontade consciente) de produzir o resultado e produção necessariamente dará causa a outros dirige sua conduta para este fim. O dolo abrange o resultados. Também chamado de dolo de fim e os meios escolhidos. consequências necessárias. Exemplo: quero matar meu desafeto, passageiro de um avião, para tanto, coloco uma bomba no avião. - Dolo de 1º grau: morte do desafeto. - Dolo de 2º grau: morte dos demais passageiros/tripulantes. DOLO INDIRETO OU INDETERMINADO O agente não dirige sua vontade a um resultado determinado. ALTERNATIVO EVENTUAL O agente quer alcançar um ou outro resultado (alternatividade objetiva) ou atingir uma ou outra O agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo pessoa (alternatividade subjetiva). a sua conduta para realizar um deles, assumindo o Exemplo: para o agente, tanto faz ferir ou matar. Se risco de realizar o outro. ferir, responderá por homicídio tentado. Se matar, Aplica-se a teoria do assentimento. responderá por homicídio consumado. CRIME CULPOSO: consiste numa conduta voluntária que realiza um evento ilícito não querido ou aceito pelo agente, mas que lhe era previsível (culpa inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que poderia ser evitado se empregasse a cautela necessária. #NÃOCONFUNDIR: DOLO

CULPA

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Conduta voluntária + RESULTADO VOLUNTÁRIO - Vontade dirigida a realização de um resultado ilícito.

- Conduta voluntária + RESULTADO INVOLUNTÁRIO - A conduta dirigida a realização de um resultado lícito, diverso do produzido.

Elementos estruturais da culpa:  Conduta humana voluntária;  Violação do dever de cuidado objetivo;  Resultado involuntário;  Nexo causal;  Previsibilidade objetiva;  Tipicidade (Princípio da excepcionalidade do crime culposo). Espécies de culpa: CULPA PRÓPRIA O agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa por imprudência, negligência ou imperícia. CULPA INCONSCIENTE CULPA CONSCIENTE É a culpa SEM PREVISÃO. É a culpa COM PREVISÃO. O agente, no caso concreto, não prevê o resultado O agente prevê o resultado, mas espera que ele não que, entretanto, era previsível de acordo com o ocorra, supondo poder evitá-lo com suas parâmetro do homem médio. habilidades ou com a sorte. A distinção entre culpa inconsciente e culpa consciente só é relevante para fins teóricos, pois o CP confere o mesmo tratamento jurídico CULPA IMPRÓPRIA É aquela em que o agente, por erro evitável, imagina certa situação de fato que, se presente, excluiria a ilicitude (descriminante putativa). Provoca intencionalmente determinado resultado típico, mas responde por culpa, por razões de política criminal (art. 20, § 1º, 2ª parte CP). Admite tentativa. Art. 20, CP: “Descriminantes putativas § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. ERRO DE TIPO: é a falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. ERRO DE TIPO ESSENCIAL É o erro que recai sobre as ELEMENTARES do tipo. Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Deve-se perquirir se o erro foi inescusável ou escusável, utilizando-se o parâmetro do homem médio. 1) Erro escusável ou inevitável: exclui o dolo e a culpa (exclui o crime);

ERRO DE TIPO ACIDENTAL É o erro que recai sobre dados secundários do tipo. Não exclui o crime. Espécies: 1) Erro sobre a pessoa (vítima virtual não sofre perigo); 2) Erro sobre o objeto; 3) Erro sobre o nexo causal (aberratio causae, dolo geral ou erro sucessivo); 114

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 2) Erro inescusável ou evitável: exclui o dolo, mas permite a punição por culpa, se houver previsão.

4) Erro sobre a execução ou aberratio ictus (atinge pessoa diversa, mas a vítima virtual corre perigo); 5) Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis).

#NÃOCONFUNDIR: ERRO SOBRE A PESSOA (ART. 20, §3º, CP) ERRO NA EXECUÇÃO (ART. 73, CP) Erro na representação da vítima pretendida. Representa-se corretamente a vítima pretendida. A execução do crime é correta – não há falha Existe falha operacional (erro na execução). operacional. A pessoa visada não corre perigo, porque foi A pessoa visada corre perigo. confundida com outra. #ATENÇÃO: Nos dois casos, o agente responde pelo crime considerando as qualidades da vítima virtual/pretendida (teoria da equivalência). ERRO DE PROIBIÇÃO: é erro sobre a ilicitude do fato. ERRO DE TIPO Há falsa percepção da realidade (o agente não sabe o que faz). Afasta o dolo. A conduta é atípica (falta-lhe o elemento subjetivo). Escusável: exclui o dolo e a culpa. Inescusável: exclui o dolo, mas subsiste a culpa (se houver previsão legal). Exemplo: Fulano sai de uma festa com guarda-chuva pensando que é seu, mas logo percebe que era de outra pessoa. Ou seja, ignorava ser coisa alheia.

ERRO DE PROIBIÇÃO O agente conhece a realidade e sabe o que faz, mas não sabe que a conduta é ilícita. Afasta a culpabilidade por ausência de potencial consciência da ilicitude. Escusável: exclui a culpabilidade (“isenta de pena”). Inescusável: o agente responde pelo crime doloso, com redução de pena de 1/6 a 1/3. Exemplo: Fulano, a pedido de um amigo, portador de doença terminal, elimina a sua vida (eutanásia). Fulano não sabia que eutanásia era proibida.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS: Nas discriminantes putativas, o erro incide sobre: 1) Os pressupostos de fato de uma descriminante; ou 2) A existência ou os limites de uma descriminante. ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE FATO DE UMA DESCRIMINANTE O agente comete o crime por ter uma falsa percepção da realidade (supõe estar diante de uma agressão ou de um perigo inexistente). De acordo com a teoria limitada da culpabilidade (prevalece), o erro relativo aos pressupostos de fato de uma descriminante é um ERRO DE TIPO PERMISSIVO. Art. 20, § 1º, CP. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro

ERRO SOBRE A EXISTÊNCIA OU LIMITES DE UMA DESCRIMINANTE O agente tem plena consciência da realidade, mas se equivoca quanto à existência ou aos limites de uma excludente de ilicitude e comete um crime. O erro relativo à existência ou aos limites de uma descriminante é um ERRO DE PROBIÇÃO INDIRETO (ou descriminante putativa por erro de proibição). Art. 21, CP. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo..

Escusável → isenta de pena (art. 20, §1º, primeira parte). Inescusável → exclui o dolo, mas permite a punição por culpa (art. 20, §1º, segunda parte).

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Escusável → exclui a culpabilidade (“isenta de pena”, embora subsistam o dolo e a culpa). Inescusável → responde pelo crime doloso, com redução de pena, de 1/6 a 1/3.

RESULTADO:  Resultado Naturalístico ou Material: É a modificação no mundo exterior provocada pela conduta. A partir do resultado naturalístico podemos classificar os crimes como: o Crime Material - resultado naturalístico é indispensável (ex. homicídio); o Crime Formal - resultado naturalístico existe, mas dispensável (ex. extorsão); o Crime de Mera Conduta – a norma penal não prevê um resultado naturalístico (ex. porte de arma).  Resultado Normativo ou Jurídico. É a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico. Todos os crimes possuem. A partir dessa ideia podemos classificar os crimes como: o Crime de Perigo Abstrato – resultado normativo é presumido pela norma (ex. tráfico de drogas); o Crimes de Perigo Concreto - deve ser demostrado risco de lesão a pessoa certa (ex. perigo de contágio de moléstia venérea); o Crimes de dano - exigem efetiva lesão ao bem jurídico (ex. homicídio). RELAÇÃO DE CAUSALIDADE OU NEXO CAUSAL: É o vínculo entre a conduta e o resultado.  Teoria da Equivalência dos Antecedentes - É a regra no Código Penal (art.13). É causa todo fato que concorre para o resultado. Para evitar o regresso ao infinito deve-se utilizar o processo hipotético de eliminação.  Teoria da Causalidade Adequada - Prevista no art. 13, §1º, do Código Penal, como exceção. Causa é todo fato necessário e adequado ao resultado.  Teoria da Imputação Objetiva - Busca limitar a responsabilidade penal pelo fato. Exige, além do vínculo entre a conduta e o resultado (causalidade/nexo físico), o nexo causal normativo. A causalidade normativa é formada pelos seguintes elementos: o Criação ou aumento de um risco proibido (juízo de prognose) o Realização do risco no resultado (concretização de um resultado) o Resultado no alcance do tipo (previsto em um tipo).  Concausas - É a convergência de uma causa externa à vontade do autor, que modifica o resultado. A concausas absolutamente independentes (preexistentes, concomitantes e supervenientes) rompem o nexo de causalidade. As concausas relativamente independentes não rompem o nexo causal, regra, respondendo ao agente pelo resultado. Há uma exceção, a concausa superveniente que por si só produziu o resultado rompe a relação de causalidade (aplicação da causalidade adequada). TIPICIDADE:  Tipicidade Formal: É subsunção entre conduta e tipo, ou seja, a adequação típica.  Tipicidade Material: É a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico  Teoria indiciária: A tipicidade acarreta a presunção relativa de ilicitude. Assim, as excludentes de ilicitude devem ser demostradas pela defesa.  Teoria dos elementos negativos do tipo: Não foi adotada pelo Código Penal. Prevê o tipo total de injusto, formado pela tipicidade e pela ilicitude. A análise das excludentes de ilicitude deve ser feita pela acusação. 116

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  Teoria da tipicidade conglobante (Zaffaroni). Não foi adotada pelo Código Penal. Deve haver a violação de todo o ordenamento jurídico (antinormatividade) e não apenas da lei penal. Assim, por exemplo, estrito cumprimento do dever legal seria excludente de tipicidade. Criação da tipicidade objetiva, formada pela tipicidade formal e conglobante. ILICITUDE:  É a contrariedade entre a conduta e o ordenamento.  Excludentes da ilicitude ou descriminantes: o Legítima defesa: agressão injusta, atual ou iminente a direito próprio ou alheio, de forma moderada. Não exige fuga. o Estado de necessidade: perigo atual não causado pelo agente para salvar direito próprio ou alheio. Há doutrina afirmando que o perigo pode ser iminente (cuidado com a redação da questão). Adoção da teoria unitária. Pode ser recíproco. Há casos previstos na parte especial do Código Penal (ex. aborto terapêutico). o Estrito cumprimento do dever legal. A princípio seria aplicável apenas aos agentes públicos, porém a doutrina majoritária estende ao partícula. o Exercício regular do direito. Os ofendículos, instrumentos preordenados de defesa do patrimônio (ex. cerca elétrica), enquanto não acionados são formas de exercício regular do direito. o Consentimento do ofendido. É causa supralegal de exclusão da ilicitude. CULPABILIDADE:  É elemento do crime para a teoria tripartida e pressuposto de aplicação da pena para a teoria bipartida.  Teoria Psicológica: A culpabilidade é formada pela imputabilidade e dolo normativo (dolo com consciência da ilicitude) ou culpa. Relaciona-se com a teoria causalista da conduta.  Teoria Normativa (extremada): Culpabilidade é imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Relaciona-se com teoria finalista da conduta. Aplica-se a teoria unitária do erro, ou seja, descriminantes putativas são sempre erro de proibição.  Teoria Limitada: Prevalece segundo a doutrina majoritária. Culpabilidade é imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Relaciona-se com teoria finalista da conduta. Aqui as descriminantes putativas por erro de fato são consideradas erro de tipo permissivo e as por erro de direito (limites) são erro tratadas como erro de proibição indireto. Coculpabilidade (Zaffaroni) - É o reconhecimento da responsabilidade do Estado pela não inserção social do agente, que gera menor grau de autodeterminação. É atenuante inominada. Coculpabilidade às avessas - Reprovação mais severa de condutas praticadas por pessoas com elevado poder econômico, que se valem dessa condição para praticar crimes. É observada na pena-base. Excludentes da culpabilidade ou dirimentes - Coação moral irresistível e obediência hierárquica excluem a exigibilidade de conduta diversa. O erro de proibição exclui a potencial consciência da ilicitude. Admitem-se causas supralegais de exclusão da culpabilidade, como a desobediência civil e conflito de deveres (ex. empresário que deixa de recolher de tributos para pagar funcionários). Imputabilidade Penal: é um dos elementos da culpabilidade e significa atribuir responsabilidade penal. Pode ser afastada em três situações, a saber: a) menoridade; b) doença mental; c) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. #DEOLHONATABELA: INIMPUTÁVEL

SEMI-IMPUTÁVEL (FRONTEIRIÇO) 117

IMPUTÁVEL

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Sentença absolutória imprópria Medida de segurança

Sentença condenatória Pena diminuída de 1/3 a 2/3 (parcial culpabilidade). OU medida de segurança (art. 98, CP)

Sentença condenatória Pena

#ATENÇÃO: No Brasil, quanto à embriaguez, adota-se a TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA (ação livre na causa), segundo a qual a liberdade de vontade deve ser analisada no momento da ingestão da substância, e não no momento da conduta. TENTATIVA: Também chamada de crime imperfeito e crime incompleto.  Elementos: início da execução, não consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente e dolo de consumação.  É causa de diminuição de pena (1/3 a 2/3). Deve-se observar o iter criminis percorrido para a fixação do quantum de diminuição.  Teoria subjetiva: Não distingue a pena da tentativa da pena do delito consumado, pois leva em consideração a intenção do agente. Aplicada nos crimes de atentado ou empreendimento (exs. crime de evasão mediante violência e terrorismo). Não confundir com crime obstáculo, que pune atos preparatórios.  Teoria objetiva: Observa a lesão ao bem jurídico, punindo de formas diversas o crime tentado e o crime consumado. É a regra no Código Penal.  Tentativa branca ou incruenta: Não atinge o bem jurídico.  Tentativa vermelha ou cruenta: Atinge o bem jurídico.  Tentativa perfeita, acabada ou crime falho: Esgota os meios executórios.  Não admitem tentativa: crime culposo (salvo culpa imprópria), contravenção penal, crime habitual, unissubsistente, preterdoloso e omissivo (salvo omissão imprópria). CRIME IMPOSSÍVEL:  Também chamado de tentativa inadequada, inidônea ou quase-crime.  Exclui a tipicidade.  Teoria objetiva temperada: Adotada pelo Código Penal. O crime é impossível diante da absoluta impropriedade do objeto ou ineficácia do meio. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ: DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ARREPENDIMENTO EFICAZ Art. 15, 1ª parte, CP Art. 15, 2ª parte, CP São espécies de tentativa qualificada / abandonada. Há o início da execução. Exige voluntariedade Exige voluntariedade + eficácia O agente abandona o dolo antes de esgotar os O agente abandona o dolo após esgotar os atos atos executórios. executórios, impedindo a consumação. O crime não se consuma por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Extingue-se a punibilidade da tentativa, punindo-se o agente pelos atos já praticados. ARREPENDIMENTO POSTERIOR: REQUISITOS DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR a) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; 118

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 b) reparação do dano ou restituição da coisa: a reparação do dano/restituição da coisa deve ser INTEGRAL. Sendo parcial, admite-se o benefício, desde que a vítima concorde, ou seja, se satisfaça com a reparação não integral. c) até o recebimento da denúncia ou queixa; d) ato voluntário do agente: basta a voluntariedade, que não se confunde com espontaneidade. #DEOLHONATABELA: DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA O abandono do intento ocorre durante a execução.

ARREPENDIMENTO EFICAZ O abandono ocorre depois de esgotados os atos executórios, mas o agente consegue evitar a consumação.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR O arrependimento ocorre APÓS consumação.

#SELIGANOSINÔNIMO: Tanto a desistência voluntária como o arrependimento eficaz são chamados de “ponte de ouro”. Já o arrependimento posterior também é conhecido como “ponte de prata”. d) Do concurso de pessoas (arts. 29 a 31). CONCURSO DE PESSOAS: Requisitos:  Pluralidade de agentes;  Relevância das condutas;  Liame subjetivo (consciência de que estão reunidos – é diferente de acordo prévio);  Identidade de infração. #NÃOCONFUNDA: CONCURSO DE AGENTES Pluralidade de agentes e de conduta Relevância causal das condutas

AUTORIA COLATERAL OU INCERTA Pluralidade de agentes e de conduta Relevância causal das condutas NÃO há liame subjetivo entre os agentes

Liame subjetivo entre os agentes

Teoria Monista: crime único para os agentes. É a regra no CP. Art. 29, caput, CP. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Partícipe: Prevalece a aplicação da Teoria da acessoriedade limitada, segundo a qual a participação é punida quando o autor realiza uma conduta típica e ilícita. #DEOLHONATABELA: Teoria extensiva Teoria objetivomaterial

TEORIAS SOBRE AUTORIA Não distingue autor e partícipe, mas permite o estabelecimento de graus diversos de autoria. Autor é quem contribui de forma mais efetiva para a concorrência do resultado. Partícipe é quem concorre de forma menos relevante. 119

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Teoria objetivoformal

Teoria do domínio do fato

Para a teoria, não importa quem realizou o núcleo do tipo penal. Autor é quem realiza o núcleo do tipo penal. Partícipe é quem concorre para o crime sem realizar o núcleo do tipo penal. Embora seja controverso, é a teoria adotada pela maioria da doutrina. Autor é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de execução, seu início, cessação e demais condições. Partícipe será aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerce domínio sobre a ação. A teoria só se aplica aos crimes dolosos e comissivos.

Autoria mediata: o autor indireto ou mediato é aquele que, sem realizar diretamente a conduta típica, comete o crime por ato de interposta pessoa, utilizada como seu instrumento. Hipóteses:  O terceiro não tem culpabilidade (inimputabilidade, coação moral irresistível ou obediência hierárquica);  O terceiro não tem dolo ou culpa (coação física irresistível, estados de inconsciência);  Erro determinado por terceiro. #ATENÇÃO: No caso de autoria mediata, não há concursos de agentes, porque não há vínculo subjetivo. Apenas o autor mediato será responsabilizado. Segundo doutrina majoritária, NÃO existe autoria mediata nos crimes culposos. e) Das penas (arts. 32 a 95). f) Das medidas de segurança (arts. 96 a 99). g) Da ação penal (arts. 100 a 106). APLICAÇÃO DA PENA: 1ª fase: PENA BASE

CRITÉRIO TRIFÁSICO 2ª fase: PENA INTERMEDIÁRIA

É fixada com base nas circunstâncias judiciais do art. 59, CP.

Após, a fixação da pena base, serão analisadas as atenuantes e agravantes genéricas.

Na primeira e segunda fase, o julgador não pode fixar a pena fora dos limites máximos e mínimo cominados pelo legislador.

3ª fase: PENA DEFINITIVA Após a fixação da pena intermediária, serão analisadas as causas de aumento e diminuição (majorantes e minorantes). O julgador pode fixar a pena além do limite máximo ou aquém do limite mínimo.

1ª FASE DA DOSIMETRIA: De acordo com o STJ, os elementos inerentes ao próprio tipo penal não podem ser considerados para a exasperação da pena-base. A primeira fase da dosimetria é o momento em que o julgador efetivamente individualiza a pena pelas circunstâncias ali analisadas. Porém, o julgador não pode agir com livre arbítrio; deve motivar as razões que foram seguidas e demonstrá-las concretamente (Info 502).

Culpabilidade

FIXAÇÃO DA PENA BASE É o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. Não confundir com a culpabilidade como terceiro substrato do crime. #DEOLHONAJURIS: Segundo o STJ, o fato de o agente ter se aproveitado, para a prática do crime, da situação de vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico pode constituir motivo idôneo para a valoração negativa de sua culpabilidade (Info 579). 120

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

Antecedentes

Conduta social

Personalidade do agente Motivos do crime Circunstâncias do crime Consequências do crime Comportamento da vítima

São maus antecedentes as condenações anteriores transitadas em julgado que, por alguma razão, não podem ser enquadradas no conceito de reincidência (agravante genética). #DEOLHONASÚMULA: Súmula 444, do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. #ATENÇÃO: Segundo o STF, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. Assim, não se mostra correto o magistrado utilizar as condenações anteriores transitadas em julgado como "conduta social desfavorável" (Info 825). A valoração negativa da personalidade, embora possa prescindir de laudos técnicos de especialistas da área de saúde, exige uma análise mais ampla da índole do réu, do seu comportamento e do seu modo de vida. Análise dos fatos que motivaram o agente a praticar o crime. São os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delito. A análise das consequências do crime envolve a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta. Se anormal, além do que ordinariamente prevê o próprio tipo penal, essa circunstância judicial deve ser valorada negativamente. Se o comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito, isso significa que essa circunstância judicial é neutra, de forma que não pode ser utilizada para aumentar a pena imposta ao réu.

2ª FASE DA DOSIMETRIA: Na segunda fase, analisa-se a presença de agravantes (arts. 61 e 62) e atenuantes (arts. 65 e 66) genéricas, ou seja, aquelas previstas na parte geral do Código Penal. #SELIGANASÚMULA: Súmula 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. AGRAVANTES

ATENUANTES O rol de atenuantes é exemplificativo por força da atenuante inominada do art. 66, do CP. Art. 66, CP. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

O rol de agravantes (arts. 61 e 62) é taxativo. Vedação da analogia in malam partem.

#DEOLHONAJURIS: É possível, a depender do caso concreto, que o juiz reconheça a teoria da coculpabilidade como sendo uma atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal. STJ. 5ª Turma. HC 411.243/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/12/2017. REINCIDÊNCIA (art. 61, I, CP): Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: 121

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 I - a reincidência; Art. 63. - Verifica-se a reincidência quando o agente comete NOVO CRIME, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por CRIME ANTERIOR”. Se a pessoa é condenada definitivamente por CRIME (no Brasil ou exterior) CRIME (no Brasil ou exterior) CONTRAVENÇÃO (no Brasil)

E depois da condenação definitiva pratica novo(a)

Qual será a consequência?

CRIME

REINCIDÊNCIA

CONTRAVENÇÃO (no Brasil) CONTRAVENÇÃO (no Brasil)

CONTRAVENÇÃO (no Brasil)

CRIME

CONTRAVENÇÃO (no estrangeiro)

CRIME ou CONTRAVENÇÃO

REINCIDÊNCIA REINCIDÊNCIA NÃO HÁ reincidência. Foi uma falha da lei. Mas gera maus antecedentes. NÃO HÁ reincidência. Contravenção no estrangeiro não influi aqui.

#DEOLHONASÚMULA: Súmula 241, STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. #ATENÇÃO: Em tema de reincidência, o Código Penal adota o sistema da temporariedade. Dessa forma, os efeitos deletérios da reincidência perduram pelo prazo máximo de cinco anos, contados da data do cumprimento ou da extinção da pena. Após esse período, ocorre a caducidade da condenação anterior para fins de reincidência. #OLHAOGANCHO: O STF e o STJ divergem sobre a possibilidade de considerar os maus antecedentes após o período depurador de 5 anos. STF: reincidência e maus antecedentes obedecem ao sistema da temporariedade. STJ: reincidência → temporariedade; maus antecedentes → perpetuidade. CONFISSÃO ESPONTÂNEA (art. 65, III, “d”, CP): Art. 65, CP. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; Requisitos: (i) A confissão deve ser espontânea (não basta ser voluntária). (ii) A confissão deve referir-se à autoria do delito (autoria ou participação) e ser prestada perante autoridade pública (delegado, juiz ou membro do MP). #SELIGANASÚMULA: Súmula 545, STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. 122

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #DEOLHONAJURIS: É possível compensar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV). STJ. 5ª Turma. HC 318594-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/2/2016 (Info 577). #APOSTACICLOS O fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Isso porque a atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu reconheça a autoria do fato típico que lhe é imputado. Ocorre que, no caso, o réu não admitiu a prática do roubo denunciado, pois negou o emprego de violência ou de grave ameaça para subtrair o bem da vítima, numa clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o crime de furto. Nesse caso, em que se nega a prática do tipo penal apontado na peça acusatória, não é possível o reconhecimento da circunstância atenuante. STJ. 5ª Turma. HC 301063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015 (Info 569). Se a confissão foi parcial e o juiz a considerou no momento da condenação, este magistrado deverá fazer incidir a atenuante na fase da dosimetria da pena? SIM. Se a confissão, ainda que parcial, serviu de suporte para a condenação, ela deverá ser utilizada como atenuante (art. 65, III, “d”, do CP) no momento de dosimetria da pena. STJ. 6ª Turma. HC 217683/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/06/2013. STJ. 5ª Turma. HC 328021SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015 (Info 569). Segundo decidiu o STJ, compensa-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante de ter sido o crime praticado com violência contra a mulher (art. 61, II, "f", do CP). STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 689064-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/8/2015 (Info 568). A reincidência e a confissão espontânea se compensam ou prepondera a reincidência? Caso o réu tenha confessado a prática do crime (o que é uma atenuante), mas seja reincidente (o que configura uma agravante), qual dessas circunstâncias irá prevalecer? 1ª) Posição do STJ: em regra, reincidência e confissão se COMPENSAM. Exceção: se o réu for multirreincidente. Em caso de multirreincidência, prevalecerá a agravante e haverá apenas a compensação parcial/proporcional (mas não integral). 2ª Posição do STF: a agravante da REINCIDÊNCIA prevalece. STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 713.657/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/04/2018. STF. 2ª Turma. RHC 120677, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/03/2014. A confissão, mesmo que qualificada, dá ensejo à incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, quando utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.416.247-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 22/6/2016 (Info 586). A confissão qualificada ocorre quando o réu admite a prática do fato, no entanto, alega em sua defesa um motivo que excluiria o crime ou o isentaria de pena (ex.: eu matei sim, mas foi em legítima defesa). Ela pode ser utilizada como atenuante genérica? 1ª) SIM. Posição do STJ. 2ª) NÃO. Posição do STF. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1198354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014. STF. 1ª Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA: FECHADO

A pena é cumprida na Penitenciária.

SEMIABERTO

A pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º, "b", CP).

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ABERTO A pena é cumprida na Casa de Albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, § 1º, "c", CP). A Casa do Albergado deverá estar localizada em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos prisionais, e caracteriza-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. Isso porque o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade.

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O condenado fica sujeito a trabalho, dentro da própria Penitenciária, no período diurno, e a isolamento durante o repouso noturno.

O condenado fica sujeito a trabalho, dentro da colônia, durante o período diurno.

Durante o dia, o condenado trabalha, frequenta cursos ou realiza outras atividades autorizadas, fora do estabelecimento e sem vigilância. Durante o período noturno e nos dias de folga, permanece recolhido na Casa do Albergado.

#DEOLHONASÚMULA: Súmula vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. #DEOLHONAJURIS: a) A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) Os juízes da execução penal podem avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, “b” e “c”, do CP). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. c) Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. d) Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825). Fixação do regime inicial: FECHADO: se a pena é superior a 8 anos. SEMIABERTO: se a pena foi maior que 4 e menos ou igual a 8 anos. Se o condenado for reincidente, o regime inicial, para esse quantum de pena, é o fechado. RECLUSÃO O regime inicial pode ser:

ABERTO: se a pena foi de até 4 anos. Se o condenado for reincidente, o regime inicial, para esse quantum de pena, será o semiaberto ou o fechado. O que irá definir isso vão ser as circunstâncias judiciais: se desfavoráveis, vai para o fechado; se favoráveis, vai para o semiaberto. #DEOLHONASÚMULA:

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula 269, STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. FECHADO: não há previsão. DETENÇÃO O regime inicial pode ser:

SEMIABERTO: se a pena foi maior que 4 anos. ABERTO: se a pena foi de até 4 anos. Se o condenado for reincidente, o regime inicial é o semiaberto.

#SELIGANASÚMULA: Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Súmula 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS): SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Natureza da pena: a pena deve ser privativa de liberdade. Quantidade da pena aplicada: a pena aplicada concretamente na sentença não pode ser REQUISITOS superior a 2 (dois) anos. OBJETIVOS Que não tenha sido a pena privativa de liberdade substituída pela restritiva de direitos (art. 77, III, CP). Réu não reincidente em crime doloso, salvo se a condenação anterior foi exclusivamente de REQUISITOS pena de multa (art. 77, I e §1º, CP). SUBJETIVOS Que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício (art. 77, II, CP). Espécies de Sursis:  Sursis simples (art. 78, §1º, CP): aplicável quando o condenado não houver reparado o dano, injustificadamente e/ou as circunstâncias do art. 59, CP não lhe forem inteiramente favoráveis. No primeiro ano do período de prova o condenado deverá prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, cabendo a escolha ao magistrado;  Sursis especial (art. 78, §2º, CP): aplicável quando o condenado tiver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis. Nessa modalidade, o condenado, em regra, não presta serviços à comunidade, nem se submete à limitação de fim de semana, pois o juiz pode substituir tal exigência por outras condições cumulativas (previstas nas alíneas do art. 78, §2º, CP). Período de Prova: #COLANARETINA! PERÍODO DE PROVA NO SURSIS DA PENA 1 A 3 ANOS Contravenções Penais (art. 11, DL 3.688/41) 2 A 4 ANOS Sursis comum (art. 77, “caput”, CP). 125

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Lei dos crimes ambientais (art. 16, Lei nº 9.605/98). 4 A 6 ANOS

Sursis etário ou humanitário (art. 77, §2º, CP).

LIVRAMENTO CONDICIONAL: O condenado deve ter: 1) sido sentenciado a uma pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 anos; 2) reparado o dano causado com o crime, salvo se for impossível fazê-lo; 3) cumprido parte da pena, quantidade que irá variar conforme ele seja reincidente ou não:  condenado não reincidente em crime doloso e com bons antecedentes: basta cumprir mais de 1/3 (um terço) da pena. É chamado de livramento condicional SIMPLES; Requisitos  condenado reincidente em crime doloso: deve cumprir mais de 1/2 (metade) da pena OBJETIVOS para ter direito ao benefício. É o livramento condicional QUALIFICADO;  condenado por crime hediondo ou equiparado e tráfico de pessoas, se não for reincidente específico em crimes dessa natureza: deve cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena. É o livramento condicional ESPECÍFICO;  condenado por crime hediondo ou equiparado e tráfico de pessoas, se for reincidente específico em crimes dessa natureza: não terá direito a livramento condicional. O condenado deve ter: 1) bom comportamento carcerário, a ser comprovado pelo diretor da unidade prisional; 2) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; Requisitos 3) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; SUBJETIVOS 4) para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. #SÚMULANOVA #VAICAIR: Súmula 617, STJ:“A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena. #NÃOCONFUNDA:

“SURSIS”

O condenado não chega a cumprir a pena.

O período de prova, em regra, é fixado entre 2 a 4 anos.

LIVRAMENTO CONDICIONAL

Pressupõe o cumprimento de parcela da pena.

O período de prova perdura o restante da pena imposta.

Revogação do Sursis X Revogação do Livramento Condicional: SURSIS 1) Superveniência de condenação REVOGAÇÃO irrecorrível pela prática de crime doloso; OBRIGATÓRIA: 2) Não reparação do dano sem motivo justificado; 126

Em regra, é concedido na sentença e o recurso cabível é apelação. Concedido pelo juiz da execução, cabendo de sua decisão agravo em execução.

Direito subjetivo do réu.

Direito subjetivo do executado.

LIVRAMENTO CONDICIONAL 1) Condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por crime praticado antes ou durante o benefício.

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REVOGAÇÃO FACULTATIVA:

3) Descumprimento de qualquer das condições impostas no sursis simples. 1) Superveniência de condenação irrecorrível pela prática de contravenção penal ou crime culposo, exceto se imposta apenas pena de multa; 2) Descumprimento das condições legais do sursis especial; 3) Descumprimento de qualquer condição judicial.

1) Condenação irrecorrível, por crime ou contravenção penal, à pena não privativa de liberdade; 2) Descumprimento das condições impostas.

CONCURSO DE CRIMES: Dá-se o concurso de crimes quando o agente com uma ou várias condutas, realiza pluralidade de crimes. Espécies de concurso de crimes: Requisitos: Espécies:

CONCURSO MATERIAL (ART. 69, CP): a) Pluralidade de condutas; b) Pluralidade de crimes. a) Homogêneo: pluralidade de crimes da mesma espécie. Exemplo: vários furtos praticados sem elo de continuidade. b) Heterogêneo: crimes de espécies distintas. Exemplo: agente pratica estupro + roubo.

Regras de fixação da pena:

Sistema do cúmulo material. O juiz primeiro individualiza as penas de cada um dos crimes (critério trifásico – art. 68 CP), somando todas ao final.

Observações:

1º) No caso de duas penas, sendo uma de reclusão e outra de detenção, executa-se primeiro a reclusão; após, a de detenção. 2º) Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. Ou seja, se à pena do crime “X" não puder ser aplicado o benefício do “sursis”, a pena do crime “Y” não poderá ser substituída por restritiva de direitos. 3º) Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

Requisitos:

Espécies:

Regras de fixação da pena:

CONCURSO FORMAL (ART. 70, CP): a) Unidade de conduta; b) Pluralidade de crimes. a) Concurso formal homogêneo: os crimes decorrentes da conduta única são da mesma espécie. b) Concurso formal heterogêneo: os crimes são de espécies distintas. c) Concurso formal próprio / perfeito / normal: o agente, apesar de provocar dois ou mais resultados, não tem intenção independente em relação a cada crime (não há desígnios autônomos). d) Concurso formal impróprio / imperfeito / anormal: o agente age com desígnios autônomos em relação a cada crime. a) No concurso formal próprio: o juiz aplica a pena mais grave dentre as cominadas para os vários crimes cometidos pelo agente (ou a mesma pena, se os crimes forem idênticos). 127

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Observações:

Em seguida, majora essa pena de um “quantum” anunciado em lei (SISTEMA DA EXASPERAÇÃO). b) no concurso formal impróprio: o agente atua com desígnios autônomos. Aplica-se o SISTEMA DO CÚMULO MATERIAL: O juiz individualiza e soma as penas dos vários crimes praticados pelo agente. 1º) Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código (concurso material). 2º) Segundo o STJ, praticado o crime de roubo mediante uma só ação contra vítimas distintas, no mesmo contexto fático, resta configurado o concurso formal próprio, e não a hipótese de crime único, visto que violados patrimônios distintos. (5ª Turma. HC 455.975/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 02/08/2018).

CRIME CONTINUADO (ART. 71, CP): CRIME CONTINUADO GENÉRICO / COMUM CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO (art. 71, “caput”, CP) (art. 71, p. único CP) Requisitos: a) Pluralidade de condutas; b) Pluralidade de crimes da mesma espécie: crimes previstos no mesmo tipo, protegendo igual bem Requisitos: jurídico. a) Pluralidade de condutas; c) Elo de continuidade: b) Pluralidade de crimes da mesma espécie; • Mesmas condições de TEMPO: em regra, a c) Elo de continuidade; jurisprudência entende que não pode decorrer d) Crimes dolosos; prazo superior a 30 dias. e) Contra vítimas diferentes; • Mesmas condições de LUGAR: os crimes f) Cometidos com violência ou grave ameaça. parcelares devem ser praticados na mesma comarca ou em comarcas vizinhas. • Mesma maneira de EXECUÇÃO: mesmo “modus operandi”. • Outras CIRCUNSTÂNCIAS SEMELHANTES. Regras de fixação da pena: Aplica-se o SISTEMA DA EXASPERAÇÃO (aumento Regras de fixação da pena: de 1/6 a 3x). Aplica-se o SISTEMA DA EXASPERAÇÃO (aumento #CUIDADO: O legislador determina a observância do de 1/6 a 2/3). Quanto mais crimes, mais o aumento cúmulo material benéfico, ou seja, o sistema da se aproxima de 2/3, e vice-versa. exasperação não pode ser mais rigoroso que o cúmulo material. Observações: 1º) Não há continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, ainda que praticados em conjunto. Isso porque, os referidos crimes, apesar de serem da mesma natureza, são de espécies diversas (STJ. 5ª Turma. HC 435.792/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 24/05/2018). 2º) De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva — mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução — como também de ordem subjetiva — unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos (STJ. 6ª Turma. HC 245156/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 15/10/2015). 3º) Súmula 723 STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. 128

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 4º) Súmula 711-STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. #OLHAOGANCHO: ABERRATIO ICTUS (art. 73, CP) ABERRATIO CRIMINIS (art. 74, CP) São espécies de erro na execução. O agente, apesar do erro, atinge o mesmo bem O agente, em razão do erro, atinge bem jurídico jurídico (vida, por ex.), mas de pessoa diversa. diverso. O resultado pretendido (ceifar a vida) coincide com O resultado produzido (morte, por ex.) é diverso do o resultado produzido (ceifar a vida). pretendido (dano ao patrimônio, por ex.). Relação PESSOA x PESSOA. Relação COISA x PESSOA. h) Da extinção da punibilidade (arts. 107 a 120). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA Perda do direito de punir.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA Perda do direito de executar a punição já imposta. Ocorre após o trânsito em julgado. Impede somente a execução da pena (os demais efeitos penais e extrapenais permanecem). Exemplo: impede a execução da pena, mas não impede a reincidência.

Ocorre antes do trânsito em julgado. Impede qualquer efeito de eventual condenação (penais ou extrapenais). Divide-se em quatro espécies: a) Em abstrato (P.P.P.A) – art. 109, CP; b) Retroativa (P.P.P.R) – art. 110, §1º, CP; c) Superveniente (P.P.P.S) – art. 110, §1º, CP; d) Virtual ou antecipada ou em perspectiva (P.P.P.V) – não tem previsão legal, sendo rechaçada pelos Tribunais Superiores.

Única forma.

ESPÉCIES DE PPP ENQUANTO NÃO TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA (ART. 109, CP) APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA (ART. 110, CP) Pena em concreto

Prescrição em abstrato Pena em abstrato Conta-se da publicação da sentença condenatória para trás e pressupõe trânsito em julgado para a acusação. Conta-se da publicação da sentença condenatória para frente e pressupõe trânsito em julgado para a acusação.

Prescrição retroativa Prescrição superveniente

CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO: art. 117, CP. a) Recebimento da Denúncia ou Queixa: se a denúncia for recebida por juiz de 1º grau, interrompe-se com a publicação do despacho que a recebeu. Se for recebida por Tribunal, aí se conta da sessão do julgamento do recurso (Súmula 709, STF). Se proferida por juiz incompetente, não tem o condão de interromper. #DEOLHONASÚMULA 129

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 SÚMULA 709, STF: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. #FOCANAJURISPRUDÊNCIA: O recebimento da denúncia por magistrado absolutamente incompetente não interrompe a prescrição penal, uma vez que o referido ato processual é NULO, não passível de convalidação (CP, art. 117, I) - INFO 626, STF. Tratando-se de incompetência relativa, o exame da prescrição da pretensão punitiva deve considerar o recebimento da denúncia realizado pelo Juízo incompetente, e não a convalidação posterior do Juízo que detém competência territorial, uma vez que este último ato possui natureza declarativa, prestando-se unicamente a confirmar a validade do primeiro. Em outros termos: pelo princípio da convalidação, o recebimento da denúncia por parte de Juízo territorialmente incompetente tem o condão de interromper o prazo prescricional (STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 40514 MG 2013/0294693-6 (STJ), 2014). b) Pronúncia: conta-se da publicação da sentença de pronúncia. Se o juiz de 1º grau impronunciou e a acusação recorreu, conta-se da sessão do julgamento que pronunciou o agente. #DEOLHONASÚMULA: SÚMULA 191 DO STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. c) Decisão confirmatória da pronúncia: houve recurso e o Tribunal confirmou os termos da pronúncia. Contase da sessão de julgamento. d) Publicação da Sentença ou Acórdão Condenatório Recorrível: no caso da sentença, conta-se da publicação da sentença condenatória e no caso de acórdão conta da sessão de julgamento (e não da data da veiculação no DO ou outro meio de comunicação congênere). #ATENÇÃO: O acórdão só é condenatório se a sentença for absolutória. Se o acórdão confirma a condenação ou altera a pena, não interrompe a prescrição. CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO:  Questões prejudiciais: do art. 92 e ss., CPP;  Suspensão do processo parlamentar: art. 53, § 3º a 5º, CF;  Suspensão condicional da pena: art. 77, CP (STJ);  Suspensão condicional do processo: art. 88, § 6º, Lei 9.099/95;  Réu revel citado por edital: art. 366, CPP. REDUÇÃO PELA METADE DA PPP: a) menos de 21 anos, ao tempo do crime; b) maior de 70 anos, ao tempo da sentença. #DEOLHONAJURIS: Para que incida a redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP, é necessário que, no momento da sentença, o condenado possua mais de 70 anos. Se ele só completou a idade após a sentença, não terá direito ao benefício, mesmo que isso tenha ocorrido antes do julgamento de apelação interposta contra a sentença. Existe, no entanto, uma situação em que o condenado será beneficiado pela redução do art. 115 do CP mesmo tendo completado 70 anos após a "sentença" (sentença ou acórdão condenatório): isso ocorre quando o condenado opõe embargos de declaração contra a sentença/acórdão condenatórios e esses embargos são conhecidos. Nesse caso, o prazo prescricional será reduzido pela metade se o réu completar 70 130

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 anos até a data do julgamento dos embargos. Nesse sentido: STF. Plenário. AP 516 ED/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 5/12/2013 (Info 731). STF. 2ª Turma. HC 129696/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822). No caso de crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, havendo sentença condenatória para um dos crimes e acórdão condenatório para o outro delito, tem-se que a prescrição da pretensão punitiva de ambos é interrompida a cada provimento jurisdicional (art. 117, § 1º, do CP). STJ. 5ª Turma. RHC 40177-PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/8/2015 (Info 568). 2. Parte Especial a) Dos crimes contra a pessoa (arts. 121 a 154). b) Dos crimes contra o patrimônio (arts. 155 a 183). c) Dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 184 a 196). d) Dos crimes contra a dignidade sexual (arts. 213 a 234). e) Dos crimes contra a família (arts. 235 a 249). f) Dos crimes contra a incolumidade pública (arts. 250 a 285). g) Dos crimes contra a paz pública (arts. 286 a 288). h) Dos crimes-contra a fé pública (arts. 289 a 311). i) Dos crimes contra a administração pública (arts. 312 a 359). III. LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS (Decreto-lei n° 3.688, de 3 de outubro de 1941). HOMICÍDIO (ART. 121, CP):MICÍDIO (ART. 121, CP) HOMICÍDIO Em regra, não é crime hediondo, salvo quando praticado em atividade de grupo de SIMPLES extermínio, ainda que por só um agente (art. 1º, I, 1ª parte, Lei nº 8.072/90). O homicídio é privilegiado quando o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Nesse caso, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. As hipóteses legais do privilégio apresentam caráter subjetivo. #NÃOESQUECER: são de natureza objetiva, portanto admitem o homicídio privilegiadoqualificado, as hipóteses do art. 121, §2º, III e IV, (referentes aos meios e modos de HOMICÍDIO execução), com exceção da traição. PRIVILEGIADO As demais qualificadoras, nos demais incisos, são de natureza subjetiva. #MEMORIZAR as objetivas, por exclusão (já que são em menor quantidade). #ATENÇÃO: O homicídio privilegiado não é crime hediondo por ausência de previsão legal. Lembrem que o rol dos crimes hediondos é um rol taxativo. #CONCURSO DE AGENTES: em caso de concurso de agentes as causas privilegiadas não se comunicam, uma vez que são circunstâncias subjetivas do crime (e não elementares). Art. 30, CP.  MOTIVO TORPE = motivo vil, repugnante. Ex.: matar um parente para ficar com sua herança.  MOTIVO FÚTIL = insignificante, desproporcional à natureza do crime praticado. Ex.: Concurseiro mata dono da salinha de estudo porque fechou o estabelecimento mais cedo do que o previsto. #NãoFaçaIssoJamais #VaiReprovarNoPsicotécnico #EAindaVaiPraCadeia (Rsrsrs). HOMICÍDIO Obs.: a ausência de motivo não se equipara a motivo fútil. QUALIFICADO  MEIO INSIDIOSO: agente usa de fraude para cometer crime sem que a vítima perceba. Ex.: agente retira óleo do carro da vítima para lhe causar acidente fatal.  MEIO CRUEL: é aquele que proporciona à vítima um intenso (e desnecessário) sofrimento físico ou mental quando a morte poderia ser ocasionada de forma menos dolorosa.  TORTURA: o agente usa da tortura como meio para conseguir a morte da vítima, ou seja, trata-se de morte dolosa. Vai responder por crime de homicídio qualificado.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

FEMINICÍDIO

HOMICÍDIO FUNCIONAL

HOMICÍDIO CULPOSO

OBS: TORTURA COM RESULTADO MORTE (art. 1º, §3º, Lei nº 9.455/97): crime essencialmente preterdoloso. O agente tem o dolo de torturar a vítima e, por excesso, finda por causar-lhe a morte, culposamente.  TRAIÇÃO: é o ataque desleal, repentino e inesperado. Ex.: atirar na vítima pelas costas.  EMBOSCADA: pressupõe o ocultamento do agente, que ataca a vítima com surpresa. Ex.: o agente, escondido no jardim de entrada da casa da vítima, a ataca quando esta chegava do serviço.  DISSIMULAÇÃO: fingimento, disfarçando o agente a sua intenção criminosa. Ex.: o agente convida a vítima para jantar, levando-a para lugar ermo onde ocorre o ataque fatal.  OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO: trata-se de caso clássico de interpretação analógica.  Trata-se de figura qualificada no homicídio doloso, de competência do Tribunal do Júri e considerada crime hediondo (art. 121, §2º, VI, CP c/c art. 1º, I, Lei nº 8.072/90). #JURIS: Recentemente, o STJ decidiu que a qualificadora do feminicídio é de natureza objetiva.  A Lei nº 13.142/2015 alterou o Código Penal com escopo de criar uma nova qualificadora ao crime de homicídio.  Considera-se homicídio funcional quando o agente passivo for autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. #SELIGA: houve também alteração na Lei nº 8.072/ 1990, tornando o homicídio funcional espécie de crime hediondo.  É possível a aplicação do perdão judicial nos casos de homicídio culposo. Trata-se de causa de extinção da punibilidade (art. 107, IX, CP). #DEOLHONASÚMULA: Súmula 18, STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.  HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO: deveremos aplicar o art. 302, CTB.

FURTO (ART. 155, CP): Repouso Noturno: a causa de aumento de pena do repouso noturno pode ser aplicada tanto para o furto simples como para o furto qualificado. #AJUDAMARCINHO: É legítima a incidência da causa de aumento de pena por crime cometido durante o repouso noturno (art. 155, §1º) no caso de furto praticado na forma qualificada (art. 155, §4º). Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1º e as qualificadoras do §4º. São circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes da aplicação da pena. Assim, é possível que o agente seja condenado por furto qualificado (§ 4º) e, na terceira fase da dosimetria, o juiz aumente a pena em 1/3 se a subtração ocorreu durante o repouso noturno. A posição topográfica do §1º (vem antes do §4º) não é fator que impede a sua aplicação para as situações de furto qualificado (§ 4º) - (Info 851-STF). #DEOLHONASSÚMULAS: Súmula 511-STJ (furto privilegiado-qualificado ou furto híbrido): É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva. 132

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula 567-STJ (idoneidade relativa do meio – não se aplica o crime impossível): Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. #SELIGANATABELA: REQUISITOS DO FURTO PRIVILEGIADO Primariedade do agente

Pequeno valor da coisa furtada

O agente (criminoso) deve ser primário. Primário é o indivíduo que não é reincidente, nos termos do art. 63 do CP.

Segundo a jurisprudência, para os fins do § 2º do art. 155, coisa de pequeno valor é aquela cujo preço, no momento do crime, não seja superior a 1 saláriomínimo.

Furto Privilegiado X Pequeno Valor: o STJ consolidou entendimento no tocante ao conceito de pequeno valor, a saber, quando não suplantar 1 (um) salário mínimo. Vale lembrar quer o juiz não fica radicalmente adstrito a esse patamar, caso consiga justificar no caso concreto outro valor. De acordo com o STJ, não se trata de um teto máximo e intransponível. Furto Privilegiado X Pequeno Valor X De Crime Continuado: Nos casos de continuidade delitiva, o valor a ser considerado para fins de concessão do privilégio (artigo 155, § 2º do CP) ou do reconhecimento da insignificância é a soma dos bens subtraídos. #NÃOCONFUNDIR: Para efeito da aplicação do princípio da bagatela, é imprescindível a distinção entre valor insignificante e pequeno valor, uma vez que o primeiro exclui o crime e o segundo pode caracterizar o furto privilegiado. PEQUENO VALOR

VALOR INSIGNIFICANTE - Mínima ofensividade da conduta; - Ausência de periculosidade; - Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; - Inexpressividade da lesão jurídica. Requisito subjetivo: importância do bem para a vítima. CAUSA DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE MATERIAL

Quando não suplantar 1 (um) salário mínimo. Analisar caso concreto.

FURTO PRIVILEGIADO

Consumação do Furto: Consuma-se o crime de furto com a inversão da posse do bem, ainda que por breve tempo, seguida de perseguição imediata do agente ou recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada (STF e STJ). TEORIA DA AMOTIO ou APPREHENSIO. Furto Qualificado: as qualificadoras do art. 155, §4º, CP dizem respeito ao modo de execução do agente. Com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa Com abuso de confiança, ou mediante

- Destruição: comportamento que faz desaparecer. Ex.: explosivos em caixas eletrônicos. - Rompimento: é o ato de deteriorar. Ex.: abrir um cofre com barra de ferro. - Abuso de confiança: tem que ter relação de confiança (ex.: empregado que já trabalha há anos com a vítima). Não basta a mera alegação de que o agente 133

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 fraude, escalada ou destreza.

Com emprego de chave falsa. Mediante concurso de duas ou mais pessoas.

trabalhava na empresa. É preciso se provar que a vítima depositou confiança no agente. - Mediante fraude: furto qualificado pela fraude (#NÃOCONFUNDIR com o estelionato!). - Mediante destreza: presença de uma habilidade excepcional, desde que não seja descoberto no ato da conduta delitiva. Assim, o magistrado apenas poderá acatar o furto qualificado pela destreza quando o agente tenha excepcional habilidade em retirar o bem da vítima sem que ela se aperceba (punguista) – STJ (INFO 554). - O conceito de chave falsa abrange todo o instrumento, com ou sem forma de chave, utilizado como dispositivo para abrir fechadura, incluindo mixas (STJ, HC n. 101.495/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 25/8/2008). - Partícipes são computados, inclusive o inimputável.

#DEOLHONASÚMULA: SÚMULA 442, STJ: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo. #NOVIDADESSLEGISLATIVAS: Art. 155, CP. § 4º-A. A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) § 7º. A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) ROUBO (ART. 157, CP): ROUBO PRÓPRIO ART. 157, “caput”, CP. A grave ameaça ou a violência é empregada antes ou durante a subtração a fim de que o agente possa alcançar a subtração do bem.

ROUBO IMPRÓPRIO ART. 157, §1º, CP. A grave ameaça ou a violência é empregada após a subtração a fim de assegurar impunidade do crime ou a detenção da coisa.

#DEOLHONASÚMULA: Súmula 582-STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. #NOVIDADESSLEGISLATIVAS #AJUDAMARCINHO: - A Lei nº 13.654/2018 acrescentou uma nova hipótese de roubo majorado no inciso VI. Art. 157, CP. § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) (...) VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) - A mesma lei acrescentou um novo parágrafo ao art. 157 prevendo duas novas hipóteses de roubo circunstanciado, com pena maior. Art. 157 (...) 134

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 § 2º-A. A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) - Além disso, foi alterada a redação do § 3º do art. 157 do Código Penal. Duas mudanças foram verificadas: 1) melhorou a redação dividindo os dois tipos penais em incisos diferentes. 2) aumentou a pena do roubo com resultado lesão corporal grave. Antes era de 7 a 15 anos. Agora é de 7 a 18 anos. Neste ponto, a Lei nº 13.654/2018 é mais gravosa e, portanto, irretroativa. Art. 157 (...) § 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) #ESQUEMATIZANDO: ROUBO MEDIANTE EMPREGO DE ARMA Antes da Lei 13.654/2018 Depois da Lei 13.654/2018 (atualmente) Apenas o emprego de arma de fogo é causa de Tanto a arma de fogo como a arma branca eram aumento de pena. causas de aumento de pena. O emprego de arma branca não é causa de aumento de pena. O emprego de arma (seja de fogo, seja branca) era O emprego de arma de fogo é punido com um punido com um aumento de 1/3 a 1/2 da pena. aumento de 2/3 da pena.

Arma de FOGO Arma BRANCA

ROUBO MEDIANTE EMPREGO DE ARMA Antes da Lei 13.654/2018 Atualmente Era causa de aumento de pena Continua sendo causa de aumento de pena. A pena aumentava de 1/3 a 1/2. Mas agora a pena aumenta 2/3. Deixou de ser causa de aumento de pena. Era causa de aumento de pena. A Lei 13.654/2018 é mais benéfica e irá A pena aumentava de 1/3 a 1/2. retroagir neste ponto.

#DEOLHONAJURIS: O emprego de arma branca deixou de ser majorante do crime de roubo, com a modificação operada pela Lei nº 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal. Diante disso, constata-se que houve abolitio criminis devendo a Lei nº 13.654/2018 ser aplicada retroativamente para excluir a referida causa de aumento da pena imposto aos réus condenados por roubo majorado pelo emprego de arma branca. Trata-se da aplicação da novatio legis in mellius prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal. STJ. 5ª Turma. REsp 1519860/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 17/05/2018. Não há continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, ainda que praticados em conjunto. Isso porque, os referidos crimes, apesar de serem da mesma natureza, são de espécies diversas. STJ. 5ª Turma. HC 435.792/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 24/05/2018. STF. 1ª Turma. HC 114667/SP, rel. org. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/4/2018 (Info 899). #DEOLHONASÚMULA: Súmula 610 STF: O crime de latrocínio se consuma com a morte da vítima, independentemente de subtração dos seus bens. 135

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 EXTORSÃO (ART. 158, CP): EXTORSÃO

ROUBO

O agente faz com que a vítima entregue a coisa. Constranger #OLHEOVERBO.

O agente subtrai a coisa pretendida. Subtrair. #OLHEOVERBO.

A colaboração da vítima é indispensável.

A colaboração da vítima é dispensável.

A vantagem buscada pelo agente é contemporânea ao constrangimento ou posterior a ele.

A vantagem buscada é para agora.

Vantagem econômica indevida: bem móvel ou imóvel.

Vantagem econômica indevida: somente bem móvel.

DANO (ART. 163, CP) e RECEPTAÇÃO (ART. 180, CP): A Lei nº 13.531/2017 promove alteração nas qualificadoras dos crimes de dano (art. 163 do CP) e receptação (art. 180) envolvendo bens públicos. Corrigiu essas duas falhas e incluiu o “Distrito Federal”, as “autarquias”, as “fundações” e as “empresas públicas” no rol do inciso III do parágrafo único do art. 163 do CP. Compare: Antes da Lei nº 13.531/2017

ATUALMENTE

Art. 163 (...) Parágrafo único. Se o crime é cometido: III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;

Art. 163 (...) Parágrafo único. Se o crime é cometido: III - contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos;

Antes da Lei nº 13.531/2017

ATUALMENTE

Art. 180 (...) § 6º Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.

Art. 180 (...) § 6º Tratando-se de bens do patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: #SELIGANASÚMULA: Súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública. #DEOLHONAJURIS: O crime de desacato é compatível com a Constituição Federal e com o Pacto de São José da Costa Rica. A figura penal do desacato não tolhe o direito à liberdade de expressão, não retirando da cidadania o direito à livre manifestação, desde que exercida nos limites de marcos civilizatórios bem definidos, punindo-se os excessos. STF. 2ª Turma.HC 141949/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/3/2018 (Info 894). Desacatar funcionário

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 público no exercício da função ou em razão dela continua a ser crime, conforme previsto no art. 331 do Código Penal. STJ. 3ª Seção. HC 379.269-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Rel. para acórdão Min. Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 24/5/2017 (Info 607). A obtenção de lucro fácil e a cobiça constituem elementares dos tipos de concussão e corrupção passiva (arts. 316 e 317 do CP), sendo indevido utilizá-las para aumentar a pena-base alegando que os “motivos do crime” (circunstância judicial do art. 59 do CP) seriam desfavoráveis. STJ. 3ª Seção.EDv nos EREsp 1196136-RO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/5/2017 (Info 608). IV. LEIS PENAIS ESPECIAIS a) Crimes definidos na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006. b) Crimes definidos na Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003. c) Crimes eleitorais (Lei n° 4.737, de 15 de julho de 1965, e Lei n° 9.504, de 30 de setembro de 1997). d) Crimes de abuso de autoridade (Lei n° 4.898, de 9 de dezembro de 1965). e) Crimes contra as relações de consumo (Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990), a ordem tributária (Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990) e a ordem econômica (Lei n° 8.176, de 8 de fevereiro de 1991). f) Crimes contra a economia popular (Lei o° 1.521, de 26 de dezembro de 1951). g) Crimes de trânsito, (Lei n°9.503, de 23 de setembro de 1997). h) Crimes de tortura (Lei n°9.455, de 7 de abril de 1997). i) Crimes contra o meio ambiente (Lei n° 9.605, de 12 de fevereiro de 1998). j) Crimes contra a criança e o adolescente (Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990). l) Crimes falimentares (Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005). m) Crimes contra a violência doméstica e familiar (Lei n° 11.340, de 7 de agosto de 2006). n) Crimes contra os idosos (Lei n° 10.741, de 1° de outubro de 2003). o) Crimes de preconceito de raça ou cor (Lei n° 7.716, de 5 de janeiro de 1989). p) Crimes hediondos (Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990). q) Crimes de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei 8.666/93). r) Crimes de Menor Potencial Ofensivo (Lei 9.099/95). s) Crime Organizado (Lei 12.850/13). t) Crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores (Lei 9.613/98). u) Execução Penal (Lei 7.210/84). VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (LEI Nº 11.340/06): Requisitos: a) Ação ou omissão; b) que cause violência física, sexual, psicológica, patrimonial ou moral; c) praticada contra a mulher; d) por motivação de gênero; e) numa situação de vulnerabilidade; f) no âmbito da unidade doméstica, familiar ou em qualquer relação íntima de afeto (art. 5º): I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. #CUIDADO: As relações pessoais (caracterizadoras de violência doméstica e familiar contra a mulher) independem de orientação sexual (art. 5º, parágrafo único). #SELIGANASÚMULA: Súmula 600-STJ: Para a configuração da violência doméstica e familiar prevista no artigo 5º da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) não se exige a coabitação entre autor e vítima. Formas de violência contra a mulher: o art. 7º traz as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher: VIOLÊNCIA FÍSICA Homicídio (art. 121, CP), lesão corporal (art. 129, CP);

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA

Ameaça (art. 147, CP), constrangimento ilegal (art. 146, CP);

VIOLÊNCIA SEXUAL

Estupro (art. 213, CP);

VIOLÊNCIA PATRIMONIAL

Furto (art. 155, CP);

VIOLÊNCIA MORAL

Calúnia, difamação, injúria.

Natureza jurídica das medidas protetivas de urgência: são medidas cautelares. Situações em que é possível a aplicação da lei: segundo o STJ é possível a aplicação da Lei Maria da Penha nas seguintes situações:  Filho contra mãe (porque a LMP se aplica também às relações de parentesco);  Filha contra mãe (agressor também pode ser mulher);  Pai contra filha;  Irmão contra irmã (ainda que não morem sob o mesmo teto);  Genro contra sogra;  Nora contra a sogra (desde que estejam presentes os requisitos de relação íntima de afeto, motivação de gênero e situação de vulnerabilidade);  Padrasto contra enteada (relação íntima de afeto). Princípio da insignificância: Súmula 589-STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. Laudos ou prontuários médicos: Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde (art. 12, §3º). Aplicação processual subsidiária: ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislação específica relativa à criança, ao adolescente e ao idoso que não conflitarem com o estabelecido nesta Lei (art. 13). Atos processuais: os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária (art. 14, parágrafo único). Competência: É competente, por opção da ofendida, para os processos cíveis regidos por esta Lei, o Juizado: I - do seu domicílio ou de sua residência; II - do lugar do fato em que se baseou a demanda; III - do domicílio do agressor. Possibilidade de retratação: aplica-se nos casos de ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, a exemplo do crime de ameaça. Só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (art. 16).

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Cesta básica e substituição da pena: É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa (art. 17). Quem pode requerer medida protetiva? MP e Ofendida (Art. 19). Possibilidade de o juiz conceder novas medidas protetivas ou rever as eventualmente concedidas: poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público (art. 19, §3º). Notificação da ofendida: a ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público (art. 21). #LEMBRAR: A ofendida não poderá entregar intimação ou notificação ao agressor (art. 21, parágrafo único). Medidas protetivas que obrigam o agressor (art. 22): a) suspensão da posse ou restrição do porte de armas; b) afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; c) proibição de determinadas condutas; d) restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores; e) prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Medidas protetivas à ofendida (art. 24): a) restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida; b) proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial; c) suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; d) prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Participação do mp (como parte ou fiscal da lei): O Ministério Público intervirá, quando não for parte, nas causas cíveis e criminais decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 25). Não aplicação da lei nº 9.099/95: aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 (art. 41). #DEOLHONASSÚMULAS: Súmula 536, STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha; Súmula 542, STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada. #DEOLHONANOVIDADE: A conduta de descumprir medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha configura crime? Antes da Lei nº 13.641/2018: NÃO Depois da Lei nº 13.641/2018 (atualmente): SIM Antes da alteração, o STJ entendia que o Foi inserido novo tipo penal na Lei Maria da Penha descumprimento de medida protetiva de urgência prevendo como crime essa conduta: prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere 11.340/2006) não configurava infração penal. medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: O agente não respondia nem mesmo por crime de Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. desobediência (art. 330 do CP). 139

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #SELIGA: A Lei nº 13.641/2018 é uma lei posterior mais gravosa. Isso porque, antes da sua edição, entendia-se que a conduta de descumprir medida protetiva de urgência não era considerada crime. Assim, se o agente descumpriu a medida protetiva até o dia 03/04/2018, ele não cometeu delito. No entanto, se esse descumprimento ocorreu no dia 04/04/2018 ou em data posterior, o sujeito incide no crime tipificado no art. 24-A da Lei Maria da Penha. LEI DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006): #DEOLHONAJURIS: O art. 28 da LD não prevê a possibilidade de o condenado receber pena privativa de liberdade. Assim, não existe possibilidade de que o indivíduo que responda processo por este delito sofra restrição em sua liberdade de locomoção. Diante disso, não é possível que a pessoa que responda processo criminal envolvendo o art 28 da LD impetre habeas corpus para discutir a imputação. Não havendo ameaça à liberdade de locomoção, não cabe habeas corpus. Em suma, o habeas corpus não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena privativa de liberdade. STF. 1ª Turma. HC 127834/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 05/12/2017 (Info 887). O grau de pureza da droga é irrelevante para fins de dosimetria da pena. De acordo com a Lei nº 11.343/2006, preponderam apenas a natureza e a quantidade da droga apreendida para o cálculo da dosimetria da pena. STF. 2ª Turma. HC 132909/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2016 (Info 818). #APOSTACICLOS: O chamado "tráfico privilegiado", previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016 (Info 831). O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. STJ. 3ª Seção. Pet 11796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/11/2016 (recurso repetitivo) (Info 595). O que dizia a Súmula 512-STJ: "A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas." O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria é no sentido de que a simples atuação como "mula", por si só, não induz que o paciente integre organização criminosa, de forma estável e permanente, não constituindo, portanto, fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor em sua totalidade, tratando-se de meras ilações, presunções ou conjecturas, até porque pode se tratar de recrutamento único e eventual. STF, AgRg no AREsp 606.431/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017. #JURISSAINDODOFORNO: Recentemente, a Sexta Turma do STJ inaugurou nova tendência ao negar provimento ao recurso especial 1.672.654/SP (DJ 21/08/2018) interposto pelo Ministério Público de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso da defesa para afastar a reincidência decorrente da condenação anterio por posse de drogas para uso próprio. EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. 1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em 140

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. 5. Recurso improvido. #SELIGANASÚMULA #APOSTACICLOS Súmula 607, STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras. Súmula 587, STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.

DIREITO PROCESSUAL PENAL I. Do Processo Penal em geral. Princípios Constitucionais e fontes do processo penal. SISTEMAS PROCESSUAIS - SISTEMA INQUISITIVO (ou Inquisitório): as funções de acusar, defender e julgar estão concentradas em uma só pessoa, o Juiz Inquisidor. Este sistema, ao permitir que o juiz produza prova antes da instrução penal, acarreta um grande problema, a quebra da parcialidade. Além disso, o processo é sigiloso (não é necessária publicidade) e não há contraditório, ficando o acusado como mero objeto de investigação e não como sujeito de direitos. O juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo a liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a Lei, podia chegar à conclusão que desejasse. Um dos meios de prova mais comum desse sistema era a tortura, visando a obtenção da confissão, que era então considerada a rainha das provas. - SISTEMA ACUSATÓRIO (é o adotado no Brasil, mas de forma mitigada): as principais características deste sistema são:  a separação entre os órgãos de Acusação, Defesa e Julgamento, criando-se um processo de partes;  liberdade de defesa e igualdade de posição das partes (o acusado é Sujeito de Direitos);  a vigência do contraditório;  o processo caracteriza-se, assim, como legítimo Actum Trium Personarum; (Art. 129, I, da CF – “São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”). A partir do momento que a CF entrega ao Ministério Público a função de acusador, quer afastar completamente do Juiz qualquer atividade acusatória.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Atualmente, ainda existe uma circunstância que revela atuação de um juiz inquisidor (Art. 156, I, do CPP –“A prova da alegação incumbe a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz, de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas, consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida” - redação determinada pela Lei nº 11.690/08). Por outro lado, o Art. 212 do CPP reflete com primazia o que esperamos do Magistrado quanto à gestão da prova no processo penal. Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. É o chamado Exame Direto e Cruzado. O Juiz atuando de maneira residual, complementar. Cumpre registrar, ainda, que no Sistema Acusatório o Princípio da Verdade Real é substituído pelo Princípio da Busca da Verdade, devendo a prova ser produzida com fiel observância ao contraditório e à ampla defesa. PRINCÍPIOS - PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE (ou princípio da presunção de inocência): está previsto no art. 5º, LVII, CF/88, e significa que ninguém poderá ser culpado sem sentença com trânsito em julgado. #DEOLHONAJURIS: A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, NÃO ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP. STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 842). Não é possível a execução provisória da pena se foram opostos embargos de declaração contra o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de 2ª instância e este recurso ainda não foi julgado. STJ. 6ª Turma. HC 366.907-PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 6/12/2016 (Info 595). - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO: está previsto no art. 5º, LV, CF/88, e significa que aos litigantes em processo administrativo e judicial serão garantidos o contraditório e a ampla defesa. O contraditório dignifica o direito à informação e à participação. #DEOLHONASÚMULA: SÚMULA 707, STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA: está previsto no art. 5º, LV, CF/88, e significa que aos litigantes em processo administrativo e judicial serão garantidos o contraditório e a ampla defesa. A ampla defesa significa a autodefesa e a defesa técnica. 

A defesa técnica é aquela exercida por profissional habilitado e que tenha capacidade postulatória (ex. advogado, defensor público, defensor dativo), cuja ausência acarreta a nulidade absoluta do processo. #ATENÇÃO: O réu tem direito de escolher seu defensor. 142

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  A autodefesa é o direito de audiência (o réu tem direito a um contato direto com o juiz para expor suas considerações sobre o fato, ex. no interrogatório), o direito de presença (o réu tem o direito de acompanhar os atos processuais que são proferidos no bojo do processo contra si) e o direito de postular (ex. HC, revisão criminal). #DEOLHONASSÚMULAS: SÚMULA 523, STF: No processo penal, a falta de defesa técnica acarretará a nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prejuízo ao réu; SÚMULA 522, STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa. -PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: trata-se da transparência da atividade jurisdicional. Ferrajoli diz que o princípio da publicidade funciona como garantia de segundo grau ou garantia da garantia. -PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO: o art. 157, “caput”, CPP proíbe a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, salvo quando oriunda de fonte independente ou quando não guardarem nexo de causalidade entre si (art. 157, §1º, CPP). -PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL: ninguém será processado e julgado senão pela autoridade competente de acordo com normas preestabelecidas. Veda-se o Tribunal de exceção e o juízo post factum. -PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE: significa que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Ex. no interrogatório o acusado poderá ficar em silêncio. Até mesmo as testemunhas, ainda que prestem compromisso, podem invocar esse princípio quando entender que a informação poderá lhe incriminar. #DEOLHONAJURIS: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, para pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP, e declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. O Tribunal destacou, ainda, que esta decisão não desconstitui interrogatórios realizados até a data do presente julgamento, mesmo que os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para tal ato. Vencidos, parcialmente, o Ministro Alexandre de Moraes, nos termos de seu voto, o Ministro Edson Fachin, nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente). STF. Plenário. ADPF 395, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14.06.2018, decisão publicada no DJE em 15.06.2018. - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: não está previsto expressamente na CF e pode ser visto por 3 perspectivas:  ADEQUAÇÃO: a medida restritiva deverá ser adequada para o fim proposto.  NECESSIDADE: dentre as várias medidas restritivas, a escolhida deverá ser a menos gravosa.  PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: gravame imposto x bem jurídico a que se quer proteger. b) Do inquérito policial (arts. 4º a 23). INQUÉRITO

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O Inquérito Policial continua sendo o principal instrumento de que se vale o Estado para investigação de infrações penais, no entanto, atualmente, se reconhece a importância de outros instrumentos investigatórios (Ex.: Procedimento de Investigação Criminal – PIC – presidido pelo MP; Investigação Criminal Defensiva pelo Defensor; Investigações realizadas pelo COAF, etc.). Trata-se de procedimento administrativo inquisitivo e preparatório, presidido pela autoridade policial, com o objetivo de identificar Fontes de Prova (pessoas ou coisas ligadas ao fato delituoso) e colher elementos de informação quanto à autoria e à materialidade da infração penal, a fim de permitir que o titular da ação penal possa ingressar em Juízo. Trata-se de procedimento administrativo, e não ato de jurisdição. Portanto, eventuais vícios existentes no inquérito policial, em regra, não contaminam a ação penal subsequente (não há que se falar em nulidade), SALVO no caso de provas ilícitas (Ex.: Gravação Sub-reptícia/Interceptação sem autorização Judicial). O Inquérito Policial não é processo, não pode sequer ser tratado como processo administrativo, porque do Inquérito Policial não resulta, de imediato, a imposição de uma sanção. Na verdade, o IP é um procedimento administrativo e preparatório (preliminar), conduzido de acordo com a discricionariedade da autoridade policial. OBS: Em que pese a natureza jurídica de Procedimento Administrativo INQUISITIVO, foi publicada a Lei nº 13.245/2016 (modificando o Estatuto da OAB), que, para alguns, abre certo espaço para o CONTRADITÓRIO no IP. Renato Brasileiro alerta que a Lei nº 13.245/2016 não afastou a natureza Inquisitorial do IP. Art. 7º São direitos do advogado: (…) XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; § 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. § 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. § 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. - CARACTERÍSTICAS DO IP: Peça sigilosa, dispensável, escrita e assinada pela autoridade policial, procedimento inquisitorial (porque não há contraditório e nem ampla defesa), oficial (feito por um delegado de polícia), oficioso (o delegado deverá abrir IP de ofício nos casos de crimes submetidos à ação penal pública incondicionada) e indisponível (o delegado, uma vez instaurado o IP, não poderá arquivá-lo). #DEOLHONASÚMULA: SÚMULA VINCULANTE 14 - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. 144

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #AJUDAMARCINHO: A súmula vinculante continua válida. Contudo, depois da alteração promovida pela Lei nº 13.245/2016, é importante que você saiba que o direito dos advogados foi ampliado e que eles possuem direito de ter amplo acesso a qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer instituição (e não mais apenas aquele realizado "por órgão com competência de polícia judiciária", como prevê o texto da SV 14). Se for negado o direito do advogado de ter acesso a procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária: o profissional poderá propor reclamação diretamente no STF invocando violação à SV 14. Se for negado o direito do advogado de ter acesso a procedimento investigatório realizado por outros órgãos: o profissional não poderá propor reclamação porque esta situação não está prevista na SV 14. Deverá impetrar mandado de segurança ou ação ordinária alegando afronta ao art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB. - INDICIAMENTO: - Conceito: O indiciamento, ato privativo da autoridade policial, é o direcionamento da investigação para determinada pessoa, diante de indícios de autoria e materialidade. É possível o indiciamento por requisição do Ministério Público e do Juiz? Quanto à requisição por membro do parquet prevalece o entendimento pela possibilidade. No que tange ao juiz, deve ser observado que o art. 5º, II, do CPP prevê, mas tal previsão, anterior ao atual sistema constitucional, não se adequa ao sistema acusatório trazido pela CF/88. Nesse mesmo sentido é a inteligência do art. 2º, § 6º, da Lei 12.830/2013, que afirma que o indiciamento é ato inserto na esfera de atribuições da polícia judiciária. #DEOLHONAJURIS: O magistrado não pode requisitar o indiciamento em investigação criminal. Isso porque o indiciamento constitui atribuição exclusiva da autoridade policial. (STJ, 2015 – 552) Autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada? #MAISJURIS: Em regra, a autoridade com foro por prerrogativa de função pode ser indiciada. Existem duas exceções previstas em lei de autoridades que não podem ser indiciadas: a) Magistrados (art. 33, parágrafo único, da LC 35/79); b) Membros do Ministério Público (art. 18, parágrafo único, da LC 75/93 e art. 41, parágrafo único, da Lei nº 8.625/93). Excetuadas as hipóteses legais, é plenamente possível o indiciamento de autoridades com foro por prerrogativa de função. No entanto, para isso, é indispensável que a autoridade policial obtenha uma autorização do Tribunal competente para julgar esta autoridade. Ex: em um inquérito criminal que tramita no STJ para apurar crime praticado por Governador de Estado, o Delegado de Polícia constata que já existem elementos suficientes para realizar o indiciamento do investigado. Diante disso, a autoridade policial deverá requerer ao Ministro Relator do inquérito no STJ autorização para realizar o indiciamento do referido Governador. Chamo atenção para o fato de que não é o Ministro Relator quem irá fazer o indiciamento. Este ato é privativo da autoridade policial. O Ministro Relator irá apenas autorizar que o Delegado realize o indiciamento. STF. Decisão monocrática. HC 133835 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/04/2016 (Info 825). - ELEMENTOS MIGRATÓRIOS: são extraídos do inquérito e levados ao processo, podendo ser validamente valorado em eventual sentença condenatória. Quais são os elementos migratórios? 1- PROVAS IRREPETÍVEIS: são aquelas provas de iminente perecimento que não tem como ser refeitas na fase processual (a evidência do fato desaparece depois), Exemplo: constatação de embriaguez ao volante; ADVERTÊNCIA! O Delegado, em regra, autorizará a confecção da prova irrepetível. 145

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 2- PROVAS CAUTELARES: a cautelaridade é justificada pela necessidade e urgência e, normalmente, contam com a intervenção judicial. Exemplo: interceptação telefônica. Detalhe: quem conduz toda a prova é a polícia e de forma inquisitiva. As provas cautelares e irrepetíveis são colhidas de maneira inquisitiva e, quando levadas ao processo, se submetem ao contraditório e a ampla defesa de forma diferida ou postergada. 3- INCIDENTE DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA: instaurado perante o magistrado e respeitado o contraditório e ampla defesa e o fruto do incidente poderá ser usado validamente na fase processual. Conta com a intervenção das futuras partes do processo. Art. 225, CPP - Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. - PRAZO PARA A CONCLUSÃO DE IP: #COLANARETINA! CPP (art. 10, caput) IP Federal IP Militar Lei de Drogas Crimes contra a economia popular Prisão temporária decretada em IP relativo a crimes hediondos ou equiparados

Investigado preso Investigado solto 10 DIAS 30 DIAS 15 + 15 30 DIAS 20 DIAS 40 + 20 30 + 30 90 + 90 10 10 30 + 30

Não se aplica

- ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL: #APOSTACICLOS MOTIVO DO ARQUIVAMENTO 1) Insuficiência de provas 2) Ausência de pressuposto processual ou de condição da ação penal 3) Falta de justa causa para a ação penal (não há indícios de autoria ou prova da materialidade) 4) Atipicidade (fato narrado não é crime) 5) Existência manifesta de causa excludente de ilicitude 6) Existência manifesta de causa excludente de culpabilidade*

7) Existência manifesta de causa extintiva da punibilidade

É POSSÍVEL DESARQUIVAR? SIM (Súmula 524-STF) SIM SIM NÃO STJ: NÃO (REsp 791471/RJ) STF: SIM (HC 125101/SP) NÃO (Posição da doutrina) NÃO (STJ HC 307.562/RS) (STF Pet 3943) Exceção: certidão de óbito falsa

#NÃOCONFUNDA #DEOLHONANOMENCLATURA: 

O que se entende por ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO? É quando o MP não denuncia determinados agentes ou determinados crimes. Se o juiz não invocar o art. 28, haveria o arquivamento implícito. A jurisprudência não aceita, dizendo que o art. 28 exige motivação do pedido de arquivamento. 146

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  O que se entende por ARQUIVAMENTO INDIRETO? Imagine a seguinte situação: o MP não quer oferecer denúncia, pois diz que o juiz é incompetente. O juiz não quer enviar os autos a outro juiz, pois ele se diz competente. Não se trata de conflito de competência, pois não há dois órgãos jurisdicionais. Não se trata de conflito de atribuições, pois não há dois MP. O que fazer nesse caso? Deve o juiz receber a manifestação do MP como se tratasse de pedido de arquivamento indireto, aplicando, por analogia, o art. 28. Art. 28, CPP: Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. #DEOLHONASSÚMULAS: SÚMULA 524, STF: Arquivado o Inquérito Policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas. Súmula 234, STJ: A Participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MP: a doutrina diverge, mas o STF já pacificou a possibilidade. MP pode presidir investigações criminais, mas não IP (porque é privativo do delegado de polícia). O MP utiliza-se do PIC (Procedimento de Investigação Criminal) para investigar. #SELIGANAJURIS: O STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa investigação deverá respeitar alguns parâmetros que podem ser a seguir listados: 1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados; 2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por membros do MP; 3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja, determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos em que a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário etc.); 4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados; 5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”); 6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável; 7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do Poder Judiciário. A tese fixada em repercussão geral foi a seguinte: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os advogados (Lei 8.906/1994, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade — sempre presente no Estado democrático de Direito — do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Enunciado 14 da Súmula Vinculante), praticados pelos membros dessa Instituição.” STF. 1ª Turma. HC 85011/RS, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, julgado em 26/5/2015 (Info 787). STF. Plenário. RE 593727/MG, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015 (repercussão geral) (Info 785). Existe alguma providência processual que a vítima possa adotar para evitar o arquivamento do IP? Ela pode, por exemplo, impetrar um mandado de segurança com o objetivo de impedir que isso ocorra? NÃO. A vítima de crime de ação penal pública não tem direito líquido e certo de impedir o arquivamento do inquérito ou das peças de informação. Considerando que o processo penal rege-se pelo princípio da obrigatoriedade, a 147

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 propositura da ação penal pública constitui um dever, e não uma faculdade, não sendo reservado ao Parquet um juízo discricionário sobre a conveniência e oportunidade de seu ajuizamento. Por outro lado, não verificando o Ministério Público que haja justa causa para a propositura da ação penal, ele deverá requerer o arquivamento do IP. Esse pedido de arquivamento passará pelo controle do Poder Judiciário, que poderá discordar, remetendo o caso para o PGJ (no caso do MPE) ou para a CCR (se for MPF). Existe, desse modo, um sistema de controle de legalidade muito técnico e rigoroso em relação ao arquivamento de inquérito policial, inerente ao próprio sistema acusatório. Nesse sistema, contudo, a vítima não tem o poder de, por si só, impedir o arquivamento. Cumpre salientar, por oportuno, que, se a vítima ou qualquer outra pessoa trouxer novas informações que justifiquem a reabertura do inquérito, pode a autoridade policial proceder a novas investigações, nos termos do citado art. 18 do CPP. STJ. Corte Especial. MS 21081-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 17/6/2015 (Info 565). c) Da ação penal (arts. 24 a 62). d) Da ação civil (arts. 63 a 68). AÇÃO PENAL - CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL: são também chamadas de condições de procedibilidade. Percebam que na ação penal, além das condições genéricas, em alguns casos vamos precisar das condições específicas da ação.

CONDIÇÕES GENÉRICAS

 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: o pedido deverá ser juridicamente possível. Para o STJ, pedido juridicamente impossível é aquele que encontra expressa vedação legal. Ex.: pedido de condenação criminal de agente menor de 18 anos (inimputável) na data do fato típico.  LEGITIMIDADE AD CAUSAM: é a pertinência subjetiva da ação. Ex. MP tem legitimidade na AP pública e na ação penal pública condicionada à representação. O ofendido ou seu representante legal tem legitimidade na ação penal privada.  INTERESSE EM AGIR: 1. Necessidade: não há pena sem processo. É inerente ao processo penal. Exceção: Juizados Especiais. 2. Adequação da via eleita: Em se tratando de ação penal condenatória, a adequação, em verdade, é irrelevante no processo penal, porque, por óbvio, sempre será a mesma espécie de ação (ação penal condenatória), ou seja, não há diferentes espécies de ação penal, como acontece no processo civil. O acusado se defende dos fatos e não da classificação jurídica a eles atribuída no processo penal. Portanto, conclui-se que a adequação só interessa quanto ao estudo de ações penais não condenatórias. Ex.: HC, que somente poderá ser impetrado quando houver privação da liberdade do agente. 3. Utilidade: o processo vai servir aos interesses do autor? A doutrina dá o exemplo da prescrição em perspectiva ou virtual (que não é aceita pela jurisprudência – entendimento sumulado). SÚMULA 438, STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.  JUSTA CAUSA: é um mínimo de lastro probatório necessário para o ajuizamento da ação penal, demonstrando a viabilidade da pretensão punitiva. Representação do ofendido. 148

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 CONDIÇÕES ESPECÍFICAS

Requisição do Ministro da Justiça. Laudo preliminar no caso de envolver drogas. Entrada do agente no território nacional no caso de extraterritorialidade da lei penal.

- CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE X CONDIÇÕES DE PROSSEGUIBILIDADE: CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE (#CONDIÇÕES DA AÇÃO): CONDIÇÕES DE PROSSEGUIBILIDADE:

CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA O INÍCIO DA AÇÃO PENAL CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA O SEGUIMENTO DO PROCESSO

- PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL: PRINCÍPIOS AÇÃO PENAL PÚBLICA Princípio do NE PROCEDAT IUDEX EX OFFICIO (princípio da iniciativa das partes): com a adoção do sistema acusatório pela CF, ao juiz não é dado iniciar um processo de ofício. Ou seja, existe no Brasil o processo judicialiforme. Obs. A execução pode se iniciar de ofício. Princípio do NE BIS IN IDEM: ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Princípio da intranscendência: a ação só pode ser proposta em face do provável autor do crime, e ninguém mais. Princípio da obrigatoriedade (legalidade processual): presentes as condições da ação, o MP é obrigado a denunciar (art. 24, CPP). Há exceções: (a) Transação penal; (b) Acordo de leniência; (c) TAC; (d) Parcelamento do débito tributário; (e) Colaboração premiada. Princípio da indisponibilidade: oferecida a denúncia, o MP não pode desistir do processo (art. 42) ou do recurso interposto. No entanto, pode pedir a absolvição. Art. 42 O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. Princípio da divisibilidade (doutrina majoritária): O Ministério Público não é obrigado a denunciar todos os envolvidos nos fatos tidos por delituosos, dado que não vigora, na ação penal pública incondicionada, o princípio da indivisibilidade.

PRINCÍPIOS AÇÃO PENAL PRIVADA

Também se aplica nas ações de iniciativa privada.

Também se aplica. Também se aplica.

Princípio da oportunidade ou da conveniência: o ofendido não é obrigado a oferecer queixa. Ele pode ficar inerte durante 06 meses ou renunciar o direito de queixa.

Princípio da disponibilidade: o querelante pode desistir do processo em curso. Ex. Perdão do ofendido, perempção e conciliação nos crimes contra a honra de competência do juiz singular (art. 522). Princípio da indivisibilidade: o ofendido só pode agir contra todos os envolvidos (art. 48). Se deixar um de fora, há renúncia tácita, que se estenderá aos demais. O MP pode intimar o ofendido para se manifestar a respeito, pois talvez ele apenas tenha se esquecido de um dos envolvidos.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. Princípio da oficialidade: a persecução penal, nas investigações e durante o processo, é feita por órgãos estatais. Princípio da autoridade: o órgão referido acima é uma autoridade pública. Princípio da oficiosidade: nos crimes de ação incondicionada, as autoridades devem agir de ofício, mesmo sem requerimento do ofendido.

Só se aplica na fase pré-processual, já que o processo é conduzido pelo ofendido. Só se aplica na fase pré-processual, já que o processo é conduzido pelo ofendido. NÃO SE APLICA, pois até mesmo o início das investigações depende de requerimento do ofendido.

#DEOLHONAJURIS: Na ação penal pública NÃO vigora o princípio da indivisibilidade. Assim, o MP não está obrigado a denunciar todos os envolvidos no fato tido por delituoso, não se podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado. Isso porque o Parquet é livre para formar sua convicção, incluindo na denúncia as pessoas que ele entenda terem praticado o crime, mediante a constatação de indícios de autoria e materialidade. STJ. 6ª Turma. RHC 34233-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2014 (Info 540). Não oferecida a queixa-crime contra todos os supostos autores ou partícipes da prática delituosa, há afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal, a implicar renúncia tácita ao direito de querela, cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no cometimento da infração penal. STF. 1ª Turma. Inq 3526/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 2/2/2016 (Info 813). O princípio da indivisibilidade significa que a ação penal deve ser proposta contra todos os autores e partícipes do delito. Segundo a posição da jurisprudência, o princípio da indivisibilidade só se aplica para a ação pena privada (art. 48 do CPP). O que acontece se a ação penal privada não for proposta contra todos O que ocorre se um dos autores ou partícipes, podendo ser processado pelo querelante, ficar de fora? Qual é a consequência do desrespeito ao princípio da indivisibilidade? • Se a omissão foi VOLUNTÁRIA (DELIBERADA): se o querelante deixou, deliberadamente, de oferecer queixa contra um dos autores ou partícipes, o juiz deverá rejeitar a queixa e declarar a extinção da punibilidade para todos (arts. 104 e 107, V, do CP). Todos ficarão livres do processo. • Se a omissão foi INVOLUNTÁRIA: o MP deverá requerer a intimação do querelante para que ele faça o aditamento da queixa-crime e inclua os demais coautores ou partícipes que ficaram de fora. Assim, conclui-se que a não inclusão de eventuais suspeitos na queixa-crime não configura, por si só, renúncia tácita ao direito de queixa. Para o reconhecimento da renúncia tácita ao direito de queixa, exige-se a demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na queixa-crime se deu de forma deliberada pelo querelante. STJ. 5ª Turma. RHC 55142-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/5/2015 (Info 562). É possível condenar o querelante em honorários advocatícios sucumbenciais na hipótese de rejeição de queixa-crime por ausência de justa causa. STJ. 3ª Seção. EREsp 1218726-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/6/2016 (Info 586). - RENÚNCIA X PERDÃO: RENÚNCIA

PERDÃO DO OFENDIDO Causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação Causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima. penal exclusivamente privada ou personalíssima. Também pode ser expresso ou tácito. 150

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Pode ser expressa ou tácita, admitindo todos os meios de prova (art. 57). Decorre do princípio da oportunidade ou Decorre do princípio da disponibilidade. conveniência. Ato bilateral: depende de aceitação do réu (art. 51). A aceitação pode ser expressa ou tácita (art. 58). O Ato unilateral: não depende de aceitação. procedimento da aceitação está previsto entre os artigos 52 a 55. É concedido durante o curso do processo. Pode É ato extraprocessual (pode ocorrer até o ocorrer até o trânsito em julgado (art. 106, §2º, CP). oferecimento da queixa-crime) No entanto, pela redação do CPP, percebe-se que também pode ser extraprocessual (artigos 56 e 59). Por força do princípio da indivisibilidade, a renúncia Por força do princípio da indivisibilidade, o perdão concedida a um dos coautores ou partícipes do delito concedido a um dos coautores ou partícipes do delito estende-se aos demais (extensabilidade da renúncia estende-se aos demais, desde que haja aceitação. – art. 49). #DEOLHONASSÚMULAS: SÚMULA 594, STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal. SÚMULA 714, STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções; sem representação, não há procedibilidade da ação penal. SÚMULA 542, STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada. - AÇÃO CIVIL EX DELICTO É a ação ajuizada pelo ofendido, na esfera cível, para obter indenização por eventual dano causado pelo crime. Ação de Execução Ex Delicto (art. 63 do CPP)

Ação Civil Ex Delicto (art. 64 do CPP)

Depois que transitar em julgado, poderá ser Mesmo que a sentença penal ainda não tenha proposta, no juízo cível, a execução da sentença transitado em julgado, a vítima, seu representante penal condenatória, na qual o pedido será para que legal ou herdeiros já poderão buscar a reparação o condenado seja obrigado a reparar os danos dos danos no juízo cível, independentemente do causados à vítima desfecho da ação na esfera criminal.  Legitimidade Ativa: - Ofendido (vítima) -Representante Legal -Herdeiros (não apenas CADI, mas todos os potenciais herdeiros existentes) Não caberá qualquer discussão a respeito de ser a Mesmo que a sentença penal ainda não tenha indenização devida ou não (na debeator), mas tão transitado em julgado, a vítima, seu representante somente o quanto devido pelo réu (quantum legal ou herdeiros já poderão buscar a reparação dos debeator). Além disso, é facultado ao ofendido danos no juízo cível, independente do desfecho da realizar a execução pelo valor mínimo da reparação ação na esfera criminal. fixado na própria sentença penal condenatória, sem 151

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 prejuízo da liquidação para apurar o dano efetivamente sofrido. Trata-se de um efeito extrapenal genérico da condenação. Na sentença penal, o juiz fixará um valor mínimo. Assim, a vítima poderá executar desde logo este valor mínimo e pleitear um valor maior que o fixado na sentença. Para que seja fixado, na sentença, o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima (art. 387, IV, do CP), é necessário que haja pedido expresso e formal, feito pelo parquet ou pelo ofendido, a fim de que seja oportunizado ao réu o contraditório e sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. o STJ já decidiu que o juiz somente poderá fixar este valor se existirem provas nos autos que demonstrem os prejuízos sofridos pela vítima em decorrência do crime. Quanto à legitimidade do MP para pleitear a fixação de valor mínimo, entende-se cabível em casos de ação penal pública e quando ocorra prejuízo efetivo ao patrimônio público, a exemplo do que ocorre em alguns crimes contra a Administração Pública, como o peculato.

Uma vez intentada a ação penal, para evitar decisões contraditórias, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela. Ainda que a ação penal não tenha sido deflagrada, será possível a suspensão da ação civil. Neste caso, se a ação penal não for deflagrada no prazo de 3 meses, contados da intimação do sobrestamento da demanda cível, o feito irá prosseguir. Além disso, que se as ações civil e penal tramitarem simultaneamente, a ação civil somente poderá ficar suspensa pelo prazo de até 1 (um) ano.

#ATENÇÃO: - ACUSAÇÃO GENÉRICA: Ocorre quando vários fatos típicos são imputados a todos os acusados integrantes da sociedade, sem que se possa saber quem praticou o que (vários fatos sem qualquer individualização). Há prejuízo à defesa. HÁ INÉPCIA. – Vários crimes – Vários acusados. - ACUSAÇÃO GERAL: ocorre quando o mesmo fato delituoso é imputado a todos os acusados, independentemente das funções exercidas por eles na empresa ou sociedade. Não há inépcia. Não há prejuízo à defesa, tendo em vista que só há 1 (um) fato delituoso imputado a todos os acusados. Como é fato único, é fácil de defender. i) Da prisão, das Medidas Cautelares e da liberdade provisória. PRISÃO - MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL: Antes de 2011, existia no CPP o que era chamado de “bipolaridade cautelar”, uma vez que só existiam duas medidas cautelares pessoais: prisão cautelar e liberdade provisória. Com isso, o juiz só tinha duas opções: ou prendia o sujeito ou o deixava solto. Contudo, a partir da lei 12.403/11, o art. 319 do CPP passou a contar com um rol de 09 medidas cautelares pessoais diversas da prisão. Hoje, portanto, o juiz tem uma gama maior de opções entre prender o sujeito passivo ou deixá-lo em liberdade. Além disso, essas cautelares diversas da prisão podem ser impostas às infrações que não admitem, por exemplo, prisão preventiva. PRESSUPOSTOS PARA A APLICAÇÃO DAS CAUTELARES: As medidas cautelares pessoais só podem ser decretadas se presentes o FUMUS COMISSI DELICTI + PERICULUM IN LIBERTATIS. MODALIDADES DE PRISÃO 152

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

FLAGRANTE

Flagrante próprio ou real: aquele em que o agente está cometendo a infração penal ou que acaba de cometê-la; Flagrante impróprio, irreal ou quase flagrante: aquele que o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; Flagrante presumido, ficto ou assimilado: aquele em que o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração; Flagrante preparado ou provocado: um agente provocador induz terceiro à prática do delito, adotando precauções para que o crime não se consume. Também chamado de delito putativo por obra do agente provocador ou crime de ensaio. Configura crime impossível (Súmula 145/STF: não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação). Flagrante retardado ou diferido: é considerado legal. Exemplo: ação controlada (retardamento da intervenção policial, que deve se dar no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas); Esta espécie de flagrante encontra-se prevista na lei de drogas (depende de autorização judicial), na lei de lavagem de capitais (depende de autorização judicial) e na lei de organizações criminosas (não depende de autorização judicial). Flagrante esperado: a autoridade policial limita-se a aguardar o momento da prática do delito. A diferença entre o flagrante esperado e o preparado é que no preparado há o agente provocador. É considerado legal; Flagrante forjado ou urdido: cria provas de um delito inexistente. É ilegal. Flagrante fracionado: é o que ocorre nos casos de crime continuado, de acordo com o art. 71 do Código Penal. Como existem várias infrações independentes, cada uma podendo constituir crime isoladamente, torna-se possível a prisão em flagrante por cada uma delas, consubstanciando o que a doutrina denomina de crime fracionado. É espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do MP, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, pode ser decretada de ofício pelo juiz), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312, desde que não sejam cabíveis as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319). São os requisitos para a decretação da prisão preventiva: (a) FUMUS COMISSI DELICTI (prova da materialidade e indícios de autoria); (b) PERICULUM IN LIBERTATIS (presença de uma das hipóteses do art. 312); (c) Impossibilidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão.

PREVENTIVA

Obs. -GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA: indícios concretos de que o agente voltará a delinquir, associados à gravidade e à repercussão do delito. Não se confunde com o mero clamor público, que não justifica isoladamente a prisão preventiva. Ele é apenas mais um critério a ser tomado como acessório, mas não um critério autônomo apto a lastrear, por si só, a medida. - GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA: É a aplicação da garantia da ordem pública especificamente no campo da ordem econômica. 153

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL: Exemplos: réu que ameaça a testemunha, assaltante solto que não comparece à audiência. - PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL: Possibilidade concreta de fuga. A prisão preventiva não pode ser decretada isoladamente pelo fundamento do artigo 366, é preciso que haja a verificação dos demais requisitos. Se o réu foi citado por edital e não compareceu, também não pode ser decretada a preventiva por garantia da instrução criminal, pois, para obstruir a instrução criminal, o réu tem de estar presente. Em princípio, são argumentos incompatíveis entre si.

TEMPORÁRIA

DOMICILIAR

Só pode ser decretada em crimes dolosos com pena superior a 4 anos, reincidentes dolosos (qualquer pena), descumprimento de medida de protetiva de urgência (violência doméstica) ou quando não se identificar civilmente. É espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, quando a privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para a obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas na lei nº 9.760/89. Lei 7960/89, art. 2º. A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. É um tipo especial de prisão que substitui a preventiva quando estão presentes os requisitos dos arts. 312 e 313, mas, por alguma particularidade do acusado, ele não pode se submeter ao gravame do cárcere. #NOVIDADELEGISLATIVA: Lei nº 13.257/2016 (Marco Legal da Primeira Infância) Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos (olhar tabela comparativa no tópico da LEP). O Marco Legal da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016), ao alterar as hipóteses autorizativas da concessão de prisão domiciliar, permite que o juiz substitua a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for gestante ou mulher com filho até 12 anos de idade incompletos (art. 318, IV e V, do CPP). STF, julgado em 21/6/2016 (Info 831).

#ATENÇÃO Juiz não pode conceder de ofício: prisão temporária, prisão preventiva e cautelar diversa da prisão durante o inquérito. #SELIGA: Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #DEOLHONAJURIS: O juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código. Assim, não configura nulidade a decretação, de ofício, da preventiva quando fruto da conversão da prisão em flagrante, haja vista o expresso permissivo do inciso II do art. 310 do CPP. STJ. 5ª Turma. RHC 80.740/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/06/2017. STJ. 6ª Turma. RHC 71.360/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 28/6/2016. Pode o Magistrado decretar a prisão preventiva, mesmo que a representação da autoridade policial ou do Ministério Público seja pela decretação de prisão temporária, visto que, provocado, cabe ao juiz ofertar o melhor direito aplicável à espécie. Vale ressaltar que neste caso não se está decretando a prisão de ofício considerando que o julgador só atuou após ter sido previamente provocado, não se tratando de postura que coloque em xeque a sua imparcialidade. STJ. 5ª Turma. HC 319.471/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/06/2016. STJ. 6ª Turma. HC 362.962/RN, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 01/09/2016. João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, cumpriu medida socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá mencionar a prática desse ato infracional como um dos fundamentos para a custódia cautelar? SIM. A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração. Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. É necessário que o magistrado examine três condições: a) a gravidade específica do ato infracional cometido, independentemente de equivaler a crime considerado em abstrato como grave; b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime em razão do qual é decretada a preventiva; e c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional. STJ. 3ª Seção. RHC 63855-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/5/2016 (Info 585). #NÃOCONFUNDA: RELAXAMENTO DA PRISÃO Incide nas hipóteses de prisão ilegal. Cabível em face de toda e qualquer espécie de prisão, desde que ilegal.

REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR Incide nas hipóteses de prisão legal. Cabível em face da prisão temporária e da prisão preventiva.

Não se trata de medida cautelar, mas sim de medida de urgência baseada no poder de polícia da autoridade judiciária.

Não se trata de medida cautelar, mas sim de medida de urgência baseada no poder de polícia da autoridade judiciária.

Acarreta a restituição de liberdade plena. No entanto, na hipótese do relaxamento, presentes FUMUS + PERICULUM, é possível a imposição de medidas cautelares, inclusive as prisões preventiva e temporária.

Acarreta a restituição de liberdade plena. Todavia, presentes FUMUS + PERICULUM, é possível a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

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LIBERDADE PROVISÓRIA Incide nas hipóteses de prisão legal. Por força da lei de 2011, passou a ser cabível em face de qualquer prisão. É medida de contracautela e também de medida cautelar autônoma, que pode ser aplicada com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão (art. 321).

Acarreta a restituição da liberdade com vinculação.

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Cabível em relação a todos os crimes.

Cabível em relação a todos os crimes.

Há dispositivos legais de duvidosa constitucionalidade que vedam a liberdade provisória, com ou sem fiança, em relação a alguns delitos, o que, todavia, não impede a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.

Só pode ser decretada pela autoridade judicial (há quem defenda que o Delegado também pode).

A competência recai sobre quem decretou a medida. Logo, se impetrado diretamente HC, há supressão de instância.

Pode ser concedida tanto pela autoridade policial (art. 322), como pelo juiz.

PRISÃO DOMICILIAR DO CPP Arts. 317 e 318 do CPP. O CPP, ao tratar da prisão domiciliar, está se referindo à possibilidade de o réu, em vez de ficar em prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência. Trata-se de uma medida cautelar que substitui a prisão preventiva pelo recolhimento da pessoa em sua residência. Hipóteses (importante): O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

PRISÃO DOMICILIAR DA LEP Art. 117 da LEP. A LEP, ao tratar da prisão domiciliar, está se referindo à possibilidade de a pessoa já condenada cumprir a sua pena privativa de liberdade na própria residência. Trata-se, portanto, da execução penal (cumprimento da pena) na própria residência.

I — Maior de 80 anos; II — Extremamente debilitado por motivo de doença Hipóteses (importante): grave; O preso que estiver cumprindo pena no regime aberto poderá ficar em prisão domiciliar quando se tratar de III — Imprescindível aos cuidados especiais de condenado (a): pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência; I — Maior de 70 anos; IV — Gestante;

II — Acometido de doença grave;

V — Mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade III — Com filho menor ou deficiente físico ou mental; incompletos; VI — Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

IV — Gestante.

Obs.: os magistrados, membros do MP, da Defensoria e da advocacia têm direito à prisão cautelar em sala de Estado-Maior. Caso não exista, devem ficar em prisão domiciliar.

156

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O juiz pode determinar que a pessoa fique usando O juiz pode determinar que a pessoa fique usando uma monitoração eletrônica. uma monitoração eletrônica. #DEOLHONAJURIS O art. 318, II, do CPP é chamado de prisão domiciliar humanitária. Em um caso concreto, o STF entendeu que deveria conceder prisão humanitária ao réu tendo em vista o alto risco de saúde, a grande possibilidade de desenvolver infecções no cárcere e a impossibilidade de tratamento médico adequado na unidade prisional ou em estabelecimento hospitalar — tudo demostrado satisfatoriamente no laudo pericial. Considerou-se que a concessão da medida era necessária para preservar a integridade física e moral do paciente, em respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). STF. 2ª Turma.HC 153961/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/3/2018 (Info 895). O STF reconheceu a existência de inúmeras mulheres grávidas e mães de crianças que estavam cumprindo prisão preventiva em situação degradante, privadas de cuidados médicos pré-natais e pós-parto. Além disso, não havia berçários e creches para seus filhos. Também se reconheceu a existência, no Poder Judiciário, de uma “cultura do encarceramento”, que significa a imposição exagerada e irrazoável de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da lei penal e processual penal, mesmo diante da existência de outras soluções, de caráter humanitário, abrigadas no ordenamento jurídico vigente. A Corte admitiu que o Estado brasileiro não tem condições de garantir cuidados mínimos relativos à maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional. Diversos documentos internacionais preveem que devem ser adotadas alternativas penais ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado. É o caso, por exemplo, das Regras de Bangkok. Os cuidados com a mulher presa não se direcionam apenas a ela, mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem injustamente as consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à concretização dos direitos das crianças e adolescentes. Diante da existência desse quadro, deve-se dar estrito cumprimento do Estatuto da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), em especial da nova redação por ele conferida ao art. 318, IV e V, do CPP, que prevê: Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: IV - gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; Os critérios para a substituição de que tratam esses incisos devem ser os seguintes: REGRA: Em regra, deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que sejam: - gestantes - puérperas (que deram à luz há pouco tempo) - mães de crianças (isto é, mães de menores até 12 anos incompletos) ou - mães de pessoas com deficiência. EXCEÇÕES: Não deve ser autorizada a prisão domiciliar se: 1) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça; 2) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos e/ou netos); 3) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. OBS 1: o raciocínio acima explicado vale também para adolescentes que tenham praticado atos infracionais. OBS 2: a regra e as exceções acima explicadas também valem para a reincidente. O simples fato de que a mulher ser reincidente não faz com que ela perca o direito à prisão domiciliar. STF. 2ª Turma.HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891). - FIANÇA: 157

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  Delegado pode decretar fiança se a pena máxima for até 4 anos.  Não admitem fiança: racismo, ação de grupos armados, terrorismo, tortura, tráfico e hediondos.  A fiança pode ser dispensada, reduzida ou aumentada, de acordo com a situação econômica do preso. #DEOLHONAJURIS: O indivíduo foi preso em flagrante. O magistrado concedeu liberdade provisória com a fixação de 2 salários-mínimos de fiança. Como não foi paga a fiança, o indivíduo permaneceu preso. A Defensoria Pública impetrou habeas corpus e o STF deferiu a liberdade provisória em favor do paciente com dispensa do pagamento de fiança. Os Ministros afirmaram que era injusto e desproporcional condicionar a expedição do alvará de soltura ao recolhimento da fiança. Segundo entendeu o STF, o réu não tinha condições financeiras de arcar com o valor da fiança, o que se poderia presumir pelo fato de ser assistido pela Defensoria Pública, o que pressuporia sua hipossuficiência. Assim, não estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP e não tendo o preso condições de pagar a fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção da prisão cautelar. STF. 1ª Turma. HC 129474/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 22/9/2015 (Info 800). e) Da competência (arts. 69 a 91). COMPETÊNCIA - COMPETÊNCIA ABSOLUTA X COMPETÊNCIA RELATIVA: COMPETÊNCIA ABSOLUTA Regra de competência criada com base no interesse público. Não pode ser modificada. É improrrogável (art. 62, CPC). Art. 62. A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes. É causa de nulidade absoluta: (a) pode ser arguida a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado; (b) o prejuízo é presumido. #ATENÇÃO: Sentença absolutória proferida por juiz absolutamente incompetente não poderá ser desfeita, pois não existe revisão PRO SOCIETATE.

Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, enquanto não esgotada a jurisdição pela prolação da sentença.

COMPETÊNCIA RELATIVA Regra de competência criada com base no interesse preponderante das partes.

Pode ser modificada ou prorrogada.

É causa de nulidade relativa: (a) deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão; (b) o prejuízo deve ser comprovado. Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, porém somente até o início da instrução, em virtude do princípio da identidade física do juiz (art. 399, §2º). Não se aplica no processo penal a súmula 33 do STJ (A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício). Pode ser arguida por meio de exceção de incompetência. Porém, como o magistrado pode conhecê-la de ofício, nada impede que a parte aborde a incompetência relativa de outra forma.

Pode ser arguida por meio de exceção de incompetência. Porém, como o magistrado pode conhecê-la de ofício, nada impede que a parte aborde a incompetência absoluta de outra forma. Como não pode ser modificada ou alterada, a Conexão e continência podem alterar a competência conexão e continência não alteram a competência relativa. absoluta. 158

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Ex. Competência territorial, competência por Ex. Competência em razão da matéria, da função e distribuição ou por prevenção. funcional. Súmula 706, STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção. - REGRA NA DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA: O art. 69, CPP, traz as regras de fixação da competência: a) o lugar da infração; b) o domicílio ou residência do réu; c) a natureza da infração; d) a distribuição; e) a conexão ou continência; f) a prevenção; g) a prerrogativa de função.

REGRA

ENVOLVENDO MAIS DE UM PAÍS

INFRAÇÃO CONTINUADA ou CRIME PERMANENTE

Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

NÃO SENDO CONHECIDO O LUGAR DA INFRAÇÃO AÇÃO PENAL PRIVADA CRIMES PRATICADOS FORA DO TERRITÓRIO BRASILEIRO CONTRAVENÇÃO PENAL

 Crime consumado: lugar em que se consumar a infração;  Crime tentado: lugar em que for praticado o último ato de execução. Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.  TEORIA DO RESULTADO Art. 70. § 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. §3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu. § 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção. § 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato. Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o FORO DE DOMICÍLIO OU DA RESIDÊNCIA DO RÉU, ainda quando conhecido o lugar da infração. Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República. Justiça Estadual. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, EXCLUÍDAS AS CONTRAVENÇÕES e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

#OLHAOGANCHO: TIPO DE CRIME

COMPETÊNCIA 159

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 CRIMES PLURILOCAIS COMUNS CRIMES PLURILOCAIS DOLOSOS CONTRA A VIDA JUIZADOS ESPECIAIS ATOS INFRACIONAIS CRIMES FALIMENTARES

Teoria do resultado Teoria da atividade Teoria da atividade Teoria da atividade Local onde foi decretada a falência

#SELIGA: No JECRIM aplica-se a teoria da atividade (a competência será do lugar da ação ou omissão). Por sua vez, na ação penal privada, a competência será do lugar da infração ou do domicílio do réu (foros concorrentes). Também há a exceção nos casos de crimes contra vida, em que a competência será determinada pela teoria da ATIVIDADE. Assim, no caso de crimes contra a vida (dolosos ou culposos), se os atos de execução ocorreram em um lugar e a consumação se deu em outro, a competência para julgar o fato será do local onde foi praticada a conduta (local da execução). - CONEXÃO (Art. 76): Conexão intersubjetiva (inciso I): envolve a prática de vários crimes por várias pessoas. (i) Por simultaneidade (conexão subjetivo-objetiva ou intersubjetiva ocasional – inciso I, 1ª parte): duas ou mais infrações são praticadas ao mesmo tempo por diversas pessoas ocasionalmente reunidas. Exs. Diversos torcedores que nem se conhecem depredam um estádio; diversas pessoas saqueiam um supermercado. (ii) Por concurso (concursal – inciso I, 2ª parte): duas ou mais pessoas, em concurso, praticam dois ou mais crimes, ainda que em tempo ou locais diversos. (iii) Por reciprocidade (inciso I – parte final): duas ou mais infrações são praticadas por várias pessoas, umas contra as outras. Ex. Duas gangues combinam brigar. Nesse caso, teremos várias lesões corporais. E quanto ao crime de rixa? Não é um bom exemplo, pois, nesse caso, teremos apenas um único crime de rixa. - Conexão objetiva, lógica, material ou teleológica (inciso II): ocorre em duas situações: (i) Um crime é praticado para facilitar a execução do outro (conexão objetiva teleológica); Ex. Mata o segurança para facilitar o sequestro da vítima; (ii) Um crime é praticado para garantir a vantagem ou a impunidade do outro (consequencial); Ex. Estupra a vítima e depois mata a única testemunha do crime. - Conexão instrumental, probatória ou processual (inciso III): quando a prova de um crime influencia na existência do outro. Exemplos: Prova da infração antecedente auxilia na prova do crime de lavagem; prova do furto auxilia na prova do crime der receptação. #SELIGANASÚMULA Súmula 122-STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art.78, II, alínea “a”, do Código de Processo Penal. - CONTINÊNCIA (Art. 77): Continência subjetiva (inciso I): duas ou mais pessoas praticam um crime, como na coautoria. Continência objetiva (inciso II): ocorrerá nos casos de concurso formal de crimes (70,CP), aberratio ictus (73, CP) e aberratio delicti (74, CP). - REGRAS NA DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA (art. 78, CPP): 1ª) prevalece o juiz que atua no local da consumação do crime mais grave (o que vale é a pena em abstrato); 2ª) se os crimes têm a mesma gravidade, prevalece o juiz que atua no local da consumação do maior número de infrações; 160

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 3ª) por sua vez, se os delitos têm a mesma gravidade e a mesma quantidade por comarca, prevalece o juiz prevento. - SEPARAÇÃO FACULTATIVA DOS PROCESSOS (art. 80, CPP): quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DOS PROCESSOS: se houver concurso entre a jurisdição comum e a militar; se houver concurso entre a jurisdição comum e o juízo de menores (ECA) – art. 79 CPP; se sobrevier doença mental em relação a um corréu (art. 79, §1º, CPP); se houver corréu foragido; se não houver número mínimo de jurados no tribunal do júri (estouro de urna) – art. 79 §2º, CPP. #SELIGANATABELA #AJUDAMARCINHO: Hipóteses de foro por prerrogativa de função previstas na CF/88: AUTORIDADE Presidente e Vice-Presidente da República Deputados Federais e Senadores Ministros do STF Procurador-Geral da República Ministros de Estado Advogado-Geral da União Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica Ministros do STJ, STM, TST, TSE Ministros do TCU Chefes de missão diplomática de caráter permanente Governadores Desembargadores (TJ, TRF, TRT) Membros dos TER Conselheiros dos Tribunais de Contas Membros do MPU que oficiem perante tribunais Juízes Federais, Juízes Militares e Juízes do Trabalho Membros do MPU que atuam na 1ª instância Juízes de Direito Promotores e Procuradores de Justiça Prefeitos

FORO COMPETENTE

STF

STJ

TRF ou TRE TJ TJ, TRF ou TRE

#DEOLHONASSÚMULAS: Súmula 38-STJ: Compete a Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades. Súmula 73-STJ: A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual. Súmula 104-STJ: Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

161

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula 107-STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal. Súmula 140-STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima. Súmula 546-STJ: A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor. Súmula 522-STF: Salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete a justiça dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes. Súmula 498-STF: Compete a justiça dos estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular. #DEOLHONAJURIS #AJUDAMARCINHO: As normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que tenham sido praticados durante o exercício do cargo e em razão dele. Assim, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser diplomado como Deputado Federal, não se justifica a competência do STF, devendo ele ser julgado pela 1ª instância mesmo ocupando o cargo de parlamentar federal. Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no mandato, se o delito não apresentar relação direta com as funções exercidas, também não haverá foro privilegiado. Foi fixada, portanto, a seguinte tese: O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018. Nos termos do art. 70 do CPP, a competência é, em regra, determinada pelo lugar em que se consuma a infração penal ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. O delito de estelionato consuma-se no local em que ocorre o efetivo prejuízo à vítima, ou seja, na localidade da agência onde a vítima possuía a conta bancária. Assim, a competência para o processo e julgamento do estelionato deve ser O LOCAL EM QUE A VÍTIMA MANTÉM A CONTA BANCÁRIA. Ex: João, famoso estelionatário que mora em Belo Horizonte (MG), ligou para a casa de Maria, uma senhora que reside em Campo Grande (MS). Na conversa, João afirmou que trabalhava no Governo e que Maria tinha direito de receber de volta R$ 10 mil de impostos pagos a mais. Para isso, no entanto, ela precisaria apenas depositar previamente R$ 1 mil a título de honorários advocatícios em uma conta bancária cujo número ele forneceu. Maria, toda contente, depositou o valor na conta bancária, pertencente a João, que no dia seguinte, foi até a sua agência, em Belo Horizonte (MG) e sacou a quantia. João praticou o crime de estelionato (art. 171 do CP). A competência para processar e julgar o crime será da vara criminal de Campo Grande (lugar onde ocorreu o dano efetivo). STJ. 3ª Seção. CC 147811/CE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 14/09/2016. STJ. 3ª Seção. AgRg no CC 146524/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 22/03/2017. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B do ECA), quando praticados por meio da rede mundial de computadores (internet). STF. Plenário. RE 628624/MG, Rel. Orig. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28 e 29/10/2015 (repercussão geral) (Info 805). O STJ, interpretando a decisão do STF, afirmou que, quando se fala em “praticados por meio da rede mundial de computadores (internet)”, o que o STF quer dizer é que a postagem de conteúdo pedófilo-pornográfico deve ter sido feita em um ambiente virtual propício ao livre acesso. Por outro lado, se a troca de material pedófilo ocorreu entre destinatários certos no Brasil, não há relação de internacionalidade e, portanto, a competência é da Justiça Estadual. 162

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Assim, o STJ afirmou que a definição da competência para julgar o delito do art. 241-A do ECA passa pela seguinte análise: • Se ficar constatada a internacionalidade da conduta: Justiça FEDERAL. Ex: publicação do material feita em sites que possam ser acessados por qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, desde que esteja conectado à internet. • Nos casos em que o crime é praticado por meio de troca de informações privadas, como nas conversas via Whatsapp ou por meio de chat na rede social Facebook: Justiça ESTADUAL. Isso porque tanto no aplicativo WhatsApp quanto nos diálogos (chat) estabelecido na rede social Facebook, a comunicação se dá entre destinatários escolhidos pelo emissor da mensagem. Trata-se de troca de informação privada que não está acessível a qualquer pessoa. Desse modo, como em tais situações o conteúdo pornográfico não foi disponibilizado em um ambiente de livre acesso, não se faz presente a competência da Justiça Federal. STJ. 3ª Seção. CC 150564-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/4/2017 (Info 603). Compete à Justiça estadual o julgamento de crime ambiental decorrente de construção de moradias de programa habitacional popular, nas hipóteses em que a Caixa Econômica Federal atue, tão somente, na qualidade de agente financiador da obra. O fato de a CEF atuar como financiadora da obra não tem o condão de atrair, por si só, a competência da Justiça Federal. Isto porque para sua responsabilização não basta que a entidade figure como financeira. É necessário que ela tenha atuado na elaboração do projeto ou na fiscalização da segurança e da higidez da obra. STJ. 3ª Seção.CC 139197-RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 25/10/2017 (Info 615). Se o crime do art. 241-A do ECA for praticado por meio do computador da residência do agente localizada em São Paulo (SP), mesmo assim ele poderá ser julgado pelo juízo de Curitiba (PR) se ficar demonstrado que a conduta do agente ocorreu com investigações que tiveram início em Curitiba, onde um grupo de pedófilos ligados ao agente foi preso e, a partir daí, foram obtidas todas as provas. Neste caso, a competência do juízo de Curitiba ocorrerá por conexão, não havendo ofensa ao princípio do juiz natural. STF. 1ª Turma. HC 135883/PR, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2017 (Info 868). → QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

QUESTÃO PREJUDICIAL OBRIGATÓRIA

QUESTÃO PREJUDICIAL FACULTATIVA

QUESTÃO PREJUDICIAL HETEROGÊNEA  Decisão que envolva estado civil das pessoas: - Suspensão obrigatória do processo: juiz suspenderá a ação penal até que no juízo cível a controvérsia seja dirimida por sentença com trânsito em julgado, sem prejuízo de inquirição de testemunhas e de outras provas de natureza urgente (art. 92, CPP); #OLHAOGANCHO: A prescrição também ficará suspensa (art. 116, I, CP). OBS: Se o juiz do cível não decidir dento do prazo fixado pelo juiz penal, haverá prorrogação da competência do juízo criminal que poderá decidir sobre toda a matéria da acusação ou da defesa (art. 93, §1º, CPP).  Decisão que envolva questão diversa do estado civil das pessoas: - Suspensão facultativa do processo: juiz poderá suspender o curso da ação penal.

j) Das citações e intimações (arts. 351 a 372). l) Da sentença (381 a 393). m) Dos processos em espécie (arts. 394 a 497 e 513 a 555). PROCESSO 163

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - PROCEDIMENTO:  

Especial: previsto em leis especiais ou no próprio CPP para crimes específicos. Ex. Rito do júri, crimes de funcionários públicos (arts. 513 a 518), lei de drogas, etc. Comum: é o rito padrão do CPP. Deve ser aplicado aos demais. Divide-se em: a) Ordinário; b) Sumário; c) Sumaríssimo.

Previsão legal Prazo Momento

Capacidade postulatória

Objetivo

Consequência da inobservância

DEFESA PRELIMINAR (resposta preliminar) (a) Lei de drogas; (b) Procedimento originário dos Tribunais; (c) JECRIM; (d) Crimes funcionais afiançáveis (art. 514). 10 ou 15 dias, a depender da previsão legal. Entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. É indispensável que a peça seja apresentada por profissional da advocacia. Logo, se o acusado não estiver regularmente inscrito na OAB, não pode apresentar. Como a peça é apresentada antes do recebimento da peça de acusação, o seu objetivo precípuo é convencer o juiz acerca da presença de uma das causas de rejeição da peça, evitando-se, assim, processo temerário. Prevalece o entendimento de que é causa apenas de nulidade relativa. Sobre o tema, STJ elaborou a súmula 330. Ainda que o STF, hoje, afaste a incidência da súmula, ele entende que a superveniência da sentença condenatória afasta a possibilidade de reconhecimento de nulidade pela inobservância da defesa preliminar. Afinal, se a finalidade da defesa preliminar é permitir que o denunciado apresente razões capazes de induzir à conclusa da inviabilidade da ação penal, a ulterior condenação – fundada no exame da prova produzida com todas as garantias do contraditório –, faz presumido o atendimento daquele requisito inicial. 164

RESPOSTA À ACUSAÇÃO Art. 396-A, CPP, e art. 406. 10 dias, a contar da citação, e não da juntada do mandado (710/TF). Após a citação do réu, que acontece depois do recebimento da peça acusatória. É indispensável que a peça seja apresentada por profissional da advocacia. Logo, se o acusado não estiver regularmente inscrito na OAB, não pode apresentar. O objetivo é convencer o juiz acerca da presença de uma das causas de absolvição sumária. Subsidiariamente, serve para arguir preliminares, juntar documentos, justificações, especificar provas e juntar o rol de testemunhas.

A peça é obrigatória, sob pena de nulidade absoluta. Assim, caso não seja apresentada, o juiz nomeará defensor para tanto.

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

Existindo defesa preliminar, há necessidade de, após a citação, ser apresentada resposta à acusação?

Interpretação literal do art. 394, §4º, pode levar a crer que sim. Embora haja doutrina em contrário, no sentido de que o oferecimento de duas peças iguais frustra a razoável duração do processo. Do contrário, o rito especial será mais moroso. Todavia, se o rito especial contiver previr que será adotado o procedimento ordinário após a citação do réu, então será possível a resposta à acusação (é o que diz o rito dos crimes funcionais afiançáveis).

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#DEOLHONAJURIS: O defensor do acusado apresenta a resposta à acusação e nela afirma que deseja arrolar testemunhas, mas que ainda não conseguiu ter contato com o réu. Em virtude disso, pede para indicar o rol de testemunhas posteriormente. Neste caso, o juiz pode aceitar o pedido da defesa? SIM. O magistrado pode, de forma motivada, deferir o pedido apresentado em resposta à acusação pela defesa no sentido de lhe ser permitida a indicação do rol de testemunhas em momento posterior, tendo em vista que ainda não teria tido a oportunidade de contatar o réu. Vale ressaltar um aspecto muito interessante: nesta hipótese, segundo entendeu o STJ, não há que se falar em preclusão porque não houve inércia da parte. O magistrado é obrigado a aceitar o pedido da defesa para apresentar o rol de testemunhas a posteriori? NÃO. Ficará ao prudente arbítrio do magistrado deferir ou não o pedido formulado, devendo a sua decisão ser motivada. Importante destacar, no entanto, que, se o juiz decidir, em nome da busca da verdade real, deferir o pedido da defesa, tal decisão não viola os princípios da paridade de armas e do contraditório. Quando a defesa apresentar posteriormente o rol de testemunhas, elas serão classificadas e ouvidas como "testemunhas do juízo" (art. 209 do CPP)? NÃO. Não se trata, em neste caso, de testemunha do juízo (art. 209 do CPP). Tais testemunhas serão ouvidas como testemunhas de defesa. A única diferença é que o juiz aceitou que o rol fosse apresentado depois do prazo da resposta à acusação. (Info 565, STJ) A decisão que acolher ou não as teses defensivas declinadas na resposta à acusação (“defesa preliminar”) estabelecida no art. 396-A do CPP deve ser fundamentada? SIM. O juiz deverá fundamentar, ainda que sucintamente, a decisão que acolher ou não as teses defensivas declinadas na defesa preliminar estabelecida no art. 396-A do CPP, sob pena de configurar a negativa de prestação jurisdicional. Se o juiz decidir negar a absolvição sumária e determinar o prosseguimento do processo, ele precisará refutar as teses trazidas pela defesa na resposta escrita? SIM. O magistrado, ao proferir decisão que determina o prosseguimento do processo, deverá ao menos aludir àquilo que fora trazido na defesa preliminar, não se eximindo também da incumbência de enfrentar questões processuais relevantes e urgentes. (Info 556, STJ) Embora o juiz já tenha recebido a denúncia, é possível que ele, depois de ler a resposta à acusação, volte atrás e rejeite a denúncia por uma das hipóteses do art. 395. Se analisarmos bem, a resposta à acusação, por exemplo, prevê que o réu pode arguir preliminares, mas o art. 397 (que trata da absolvição sumária) não prevê nenhum caso de absolvição pelo reconhecimento de preliminar. Logo, é evidente que o juiz não pode ficar restrito ao art. 397, ficando fadado a levar a termo um processo sabidamente natimorto. Além disso, é possível analogia ao CPC, que autoriza a extinção sem mérito a todo tempo, quando presente matéria de ordem pública (ex. falta de condição da ação ou pressuposto processual). (Info 523, STJ) -PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI (ART. 406 A 497, CPP) 1ª FASE - IUDICIUM ACCUSATIONIS: 165

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 TRÂMITE: oferecimento da denúncia pelo MP ou queixa-crime pelo querelante  recebimento da denúncia pelo Juiz citação do acusado para responder em 10 dias  não apresentada resposta no prazo legal: o juiz nomeará defensor público para oferecê-la em 10 dias  Réplica: juiz ouvirá MP ou o querelante sobre preliminares e documentos (5 dias)  inquirição de testemunhas e realização de diligências, no prazo máximo de 10 dias  audiência de instrução v conclusão do procedimento em até 90 dias. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO: declarações do ofendido  inquirição de testemunhas (arroladas pela acusação e defesa)  esclarecimentos dos peritos acareações  reconhecimento de pessoas e coisas  interrogatório do acusado  alegações finais orais  encerrados os debates o juiz proferirá a decisão ou o fará em 10 dias. DEBATES ORAIS: As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez). Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual. Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. EXCEÇÕES EVENTUALMENTE AJUIZADAS: As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código (art. 407, CPP). PRAZO PARA CONCLUSÃO DA 1ª FASE: O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias (art. 412, CPP). TESTEMUNHAS: máximo de 8 testemunhas (art. 406, §2º, CPP). PRONÚNCIA

O réu será pronunciado quando o juiz se convencer de que existem prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria ou de participação.

RECURSO CABÍVEL: RESE

IMPRONÚNCIA O réu será impronunciado quando o juiz não se convencer: - Da materialidade do fato; - Da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Ex: a única testemunha que havia reconhecido o réu no IP não foi ouvida em juízo. RECURSO CABÍVEL: APELAÇÃO

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA O réu será absolvido desde logo, quando estiver provado (a): - A inexistência do fato; - Que o réu não é autor ou partícipe do fato; - Que o fato não constitui crime; - Que existe uma causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Ex.: todas as testemunhas ouvidas afirmaram que o réu não foi o autor dos disparos RECURSO CABÍVEL: APELAÇÃO

DESCLASSIFICAÇÃO Ocorre quando o juiz se convencer de que o fato narrado não é um crime doloso contra a vida, mas sim outro delito, devendo, então, remeter o processo para o juízo competente. Ex.: juiz entende que não houve homicídio doloso, mas sim latrocínio. RECURSO CABÍVEL: RESE

FUNDAMENTAÇÃO DA PRONÚNCIA: A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena (art. 413, §1º, CPP), sob pena de excesso de linguagem (ELOQUÊNCIA ACUSATÓRIA).

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 NOVA DENÚNCIA OU QUEIXA: Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa, se houver prova nova (art. 414, parágrafo único, CPP). DESAFORAMENTO: É possível nas seguintes hipóteses:  Em caso de interesse da ordem pública (art. 427, CPP);  Quando houver dúvida sobre a imparcialidade do juiz (art. 427, CPP);  Nos casos de possível comprometimento à segurança do acusado (art. 427, CPP);  Em caso de excesso de serviço, se o julgamento não puder ser realizado em até 6 meses (art. 428, CPP). SÚMULA 712, STF: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa. 2ª FASE - IUDICIUM CAUSAE: SENTENÇA: em caso de condenação, o juiz deverá levar em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes alegadas nos debates (art. 492, I, “b”, CPP). DESCLASSIFICAÇÃO E PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA: Se houver desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicandose, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 (art. 492, §1º, CPP). DESCLASSIFICAÇÃO E CRIME CONEXO: Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, as regras da prorrogação da competência previstas no art. 492, CPP. TESTEMUNHAS: máximo de 5 testemunhas (art. 422, CPP). #DEOLHONASSÚMULAS: SÚMULA VINCULANTE 45: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual; SÚMULA 603, STF: A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri; SÚMULA 206, STF: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo; SÚMULA 713, STF: O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição. #DEOLHONAJURIS: É possível a execução da condenação pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, independentemente do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso, em face do princípio da soberania dos veredictos. *STF. 1ª Turma. HC 118770 ED, Redator do acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04/06/2018. • NÃO. É impossível antecipar a execução da pena após sentença proferida pelo juiz presidente do tribunal do júri, antes de submeter a decisão condenatória à apreciação da segunda instância em sede de apelação, sob pena de macular o princípio constitucional da inocência.STF. 2ª Turma. HC 136223, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017; STJ. 5ª Turma. HC 438.088, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/05/2018; STJ. Presidente Min. Laurita Vaz, em decisão monocrática no HC 458.249, julgado em 12/07/2018. 167

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 A defesa sustentava a nulidade absoluta do processo, em razão da ausência das alegações finais por abandono da causa pelo advogado. Sustentava, também, a violação ao devido processo legal, diante da modificação da tese acusatória em plenário, sem que tivesse sido oportunizado o exercício do contraditório. O STF entendeu não ter ocorrido nulidade processual, tendo em vista que, na audiência de instrução, a defesa técnica postulou a impronúncia. Além disso, afirmou haver correlação entre o que foi arguido pelo Estado-acusador em plenário e a pronúncia. Em outras palavras, o MP pediu a condenação do réu justamente pelos fatos que constavam na pronúncia. STF. 1ª Turma. HC 129.263/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/5/2018 (Info 902). Diante das peculiaridades do Tribunal do Júri, o fato de ter havido sustentação oral em plenário por tempo reduzido não caracteriza, necessariamente, a deficiência de defesa técnica. STJ. 6ª Turma. HC 365008-PB, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/04/2018 (Info 627). Obs: existe decisão reconhecendo a ocorrência de nulidade pelo simples fato de a sustentação oral ter sido feita em poucos minutos: STJ. 6ª Turma. HC 234.758-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/6/2012.No entanto, entendo que a posição majoritária é no sentido que isso não conduz, obrigatoriamente, à nulidade, conforme decidido no HC 365.008-PB. O direito de a defesa recusar imotivadamente até 3 jurados é garantido em relação a cada um dos réus, ainda que as recusas tenham sido realizadas por um só defensor (art. 469, do CPP). Isso porque o direito a 3 recusas imotivadas É DA PARTE (STJ, Info 570). Não é qualquer referência ou leitura da decisão de pronúncia que acarretará a nulidade do julgamento com base no art. 478, I, CPP. Somente haverá nulidade se a leitura ou as referências forem feitas como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o acusado. Assim, por exemplo, não haverá nulidade se o MP simplesmente ler, no Plenário, trecho da decisão do Tribunal que manteve a sentença de pronúncia contra o réu, sem fazer a utilização do artifício do “argumento de autoridade” (STF, Info 779). O assistente de acusação tem direito à réplica, ainda que o MP tenha anuído à tese de legítima defesa do réu e declinado do direito de replicar (STJ, Info 546). A tese absolutória de legítima defesa, quando constituir a tese principal defensiva, deve ser quesitada ao Conselho de Sentença antes da tese subsidiária de desclassificação em razão da ausência de animus necandi. Isso porque, em razão do princípio da plenitude de defesa, a tese da absolvição é mais vantajosa do que a mera desclassificação para outro crime menos grave (STJ, Info 573). - SENTENÇA EMENDATIO LIBELLI: É o instituto que permite ao juiz corrigir os equívocos de enquadramento de artigo existentes na inicial acusatória. Os fatos narrados estão perfeitos e foram confirmados na instrução. Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. Momento de aplicação: Segundo o CPP é na sentença ou na decisão de pronúncia (procedimento do júri). Ressalte-se que a doutrina e a jurisprudência têm admitido em determinados casos a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento da exordial acusatória. #DEOLHONAJURIS: O órgão jurisdicional (juiz ou Tribunal) não tem competência para substituir-se ao Ministério Público, titular da ação penal pública, e retificar (consertar) a classificação jurídica proposta na denúncia. Por esse motivo, o entendimento dominante é o de que, em regra, o momento adequado para a emendatio libelli é na prolação da sentença e não no recebimento da denúncia. Isso se justifica, ainda, pela posição topográfica do art. 383 no CPP (que está no título que trata sobre sentença) e pelo fato de que o acusado se defende dos fatos imputados, e não da classificação que lhes atribuem. De forma excepcional, jurisprudência e doutrina afirmam que é 168

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 possível antecipar o momento da emendatio libelli nas hipóteses em que a inadequada subsunção típica (tipificação): • macular a competência absoluta; • o adequado procedimento; ou • restringir benefícios penais por excesso de acusação. STJ. 6ª Turma. HC 241206-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014 (Info 553). STJ. 5ª Turma. HC 258581/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/02/2016. O réu foi condenado a 4 anos de reclusão pela prática do crime previsto no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86. O Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, reclassificou a conduta para os art. 16 e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, mantendo, contudo, a pena em 4 anos de reclusão. Não há qualquer nulidade no acórdão do Tribunal. Houve, no presente caso, emendatio libelli. É possível a realização de emendatio libelli em segunda instância no julgamento de recurso exclusivo da defesa, desde que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617 do CPP. Como a pena foi mantida pelo Tribunal, não houve prejuízo ao réu. STF. 2ª Turma.HC 134.872/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 27/3/2018 (Info 895). MUTATIO LIBELLI: Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. § 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. Súmula 453-STF: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. #SELIGA #DEOLHONAJURIS O réu foi condenado a 4 anos de reclusão pela prática do crime previsto no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86. O Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, reclassificou a conduta para os art. 16 e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, mantendo, contudo, a pena em 4 anos de reclusão. Não há qualquer nulidade no acórdão do Tribunal. Houve, no presente caso, emendatio libelli. É possível a realização de emendatio libelli em segunda instância no julgamento de recurso exclusivo da defesa, desde que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617 do CPP. Como a pena foi mantida pelo Tribunal, não houve prejuízo ao réu. STF. 2ª Turma. HC 134872/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 27/3/2018 (Info 895). Havendo dúvida resultante da omissão cartorária em certificar a data de recebimento da sentença conforme o art. 389 do CPP, não se pode presumir a data de publicação com o mero lançamento de movimentação dos autos na internet, a fim de se verificar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. STJ. 6ª Turma.HC 408736-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/02/2018 (Info 619). 169

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O juiz poderá reconhecer as agravantes de ofício, não havendo, neste caso, violação ao princípio da correlação. Assim, não ofende o princípio da congruência a condenação por agravantes não descritas na denúncia. Isso é autorizado pelo art. 385, do CPP, que foi recepcionado pela CF/88. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1612551/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 02/02/2017. STJ. 6ª Turma. HC 381590/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 06/06/2017. O juiz, ao proferir sentença penal condenatória, no momento de fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, do CPP), pode, sentindo-se apto diante de um caso concreto, quantificar, ao menos o mínimo, o valor do dano moral sofrido pela vítima, desde que fundamente essa opção. Isso porque o art. 387, IV, não limita a indenização apenas aos danos materiais e a legislação penal deve sempre priorizar o ressarcimento da vítima em relação a todos os prejuízos sofridos. STJ. 6ª Turma. REsp 1585684-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 9/8/2016 (Info 588). O princípio da congruência preconiza que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida. Assim, para que esse princípio seja respeitado é necessário apenas que haja a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena. Ex: o MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90). Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12, I. Pediu-se apenas a condenação do acusado pelo crime do art. 1º, I. No entanto, apesar disso, na exordial o membro do MP narrou que o réu sonegou tributos em montante superior a R$ 4 milhões. O juiz, na sentença, ao condenar o réu, poderá reconhecer a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, porque o fato que ela representa (vultosa quantia sonegada que gera dano à coletividade) foi narrado, apesar de não haver menção expressa ao dispositivo legal. STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882). STF. 2ª Turma. HC 123733/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/9/2014 (Info 759). n) Das nulidades e dos recursos em geral (arts. 563 a 667). - NULIDADES #DEOLHONASSÚMULAS: SÚMULA 523 - STF: no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. SÚMULA 361, STF: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão. #CUIDADO: essa súmula só é válida nos casos de perícia realizada por peritos não oficiais. Isso porque o CPP pede que, nesses casos, haja 2 peritos não oficiais (art. 159, §1º, CPP). SÚMULA 706, STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção; SÚMULA 707, STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo; SÚMULA 708, STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro. - RECURSOS PRINCIPAIS PRAZOS CARTA TESTEMUNHÁVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RESE APELAÇÃO

48 horas 2 dias 5 dias + 2 dias para razões 5 dias + 8 dias para razões 170

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 (Exceção: arrazoar em 3 dias - assistente e contravenção penal) 5 dias 10 dias 15 dias 20 dias

CORREIÇÃO PARCIAL EMBARGOS INFRINGENTES ou DE NULIDADE RE/REsp RESE contra lista de jurados

PRINCÍPIOS RECURSAIS:  Princípio do duplo grau de jurisdição: consiste na possibilidade de um reexame integral (matéria de fato e de direito) da decisão do juízo a quo, a ser confiado a órgão jurisdicional diverso do que a proferiu e, em regra, de hierarquia superior na ordem jurídica.  Princípio da taxatividade: O recurso deve estar previsto em lei. Logo, o rol de recursos e suas hipóteses de cabimento são taxativas. Essa lei deve ser federal, pois, de acordo com o art. 22, I, compete privativamente à União legislar sobre direito processual.  Princípio da unirrecorribilidade (unicidade ou singularidade) das decisões: Pelo menos em regra, a cada decisão recorrível corresponde um único recurso.  Princípio da voluntariedade: A existência de um recurso está condicionada à manifestação da vontade da parte, que demonstra seu interesse de recorrer com a interposição do recurso. #OLHAOGANCHO: E quanto ao reexame necessário (recurso de ofício)? Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: I - da sentença que conceder habeas corpus; -> Parte minoritária da doutrina diz que esse inciso I não se aplica mais, pois, hoje, o MP pode recorrer dessa decisão, o que não era possível à época da edição do CPP (STJ discorda). II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411. -> Doutrina diz que esse dispositivo foi revogado pela reforma de 2008, pois o novo art. 415 não traz essa possibilidade.   

Princípio da non reformatio in pejus (efeito PRODRÔMICO da sentença): Exemplo: Súmula 525, STF: A medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só o réu tenha recorrido. Princípio da reformatio in mellius: quanto ao recurso da acusação, a despeito de divergências doutrinárias, prevalece o entendimento de que se aplica o sistema do benefício comum, isto é, do recurso interposto pelo MP, querelante ou assistente da acusação, pode resultar benefício ao acusado. Princípio da dialeticidade: Por conta desse princípio, a petição de um recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo do recorrente. O recurso, portanto, deve ser dialético, discursivo, pois incumbe ao recorrente declinar os fundamentos de seu pedido. Há dois fundamentos: (a) Permitir que a parte contrária possa elaborar suas contrarrazões; (b) Fixar os limites de atuação do Tribunal na apreciação do recurso.

-RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RESE): Forma: Art. 587. Quando o recurso houver de subir por instrumento, a parte indicará, no respectivo termo, ou em requerimento avulso, as peças dos autos de que pretenda traslado.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Parágrafo único. O traslado será extraído, conferido e concertado no prazo de cinco dias, e dele constarão sempre a decisão recorrida, a certidão de sua intimação, se por outra forma não for possível verificar-se a oportunidade do recurso, e o termo de interposição. Art. 590. Quando for impossível ao escrivão extrair o traslado no prazo da lei, poderá o juiz prorrogá-lo até o dobro. Art. 583. Subirão nos próprios autos os recursos: I - quando interpostos de oficio; II - nos casos do art. 581, I, III, IV, VI, VIII e X; III - quando o recurso não prejudicar o andamento do processo. Parágrafo único. O recurso da pronúncia subirá em traslado, quando, havendo dois ou mais réus, qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda intimados da pronúncia. Processamento: Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários. Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado. #DEOLHONAJURIS: As hipóteses de cabimento de recurso em sentido estrito trazidas pelo art. 581 do CPP são: * exaustivas (taxativas); * admitem interpretação extensiva * não admitem interpretação analógica. A decisão do juiz que revoga a medida cautelar diversa da prisão de comparecimento periódico em juízo (art. 319, I, do CPP) pode ser impugnada por meio de RESE? SIM, com base na intepretação extensiva do art. 581, V. O inciso V expressamente permite RESE contra a decisão do juiz que revogar prisão preventiva. Esta decisão é similar ao ato de revogar medida cautelar diversa da prisão. Logo, permite-se a interpretação extensiva neste caso. Em suma: é cabível recurso em sentido estrito contra decisão que revoga medida cautelar diversa da prisão. STJ. 6ª Turma. REsp 1628262/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/12/2016 (Info 596). -APELAÇÃO: É o recurso ordinário por excelência, pois permite ao órgão ad quem a ampla possibilidade de reanalisar todas as questões, fáticas e jurídicas, já apreciadas no curso do feito. Lembrando que, por força do art. 593, §4º, não cabe RESE se já cabível apelação. Art. 593. § 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra. Hipóteses de cabimento: Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior; III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. 172

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 593. § 1o Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação. c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Art. 593. § 3o Se a apelação se fundar no nº III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. Forma: Art. 603. A apelação subirá nos autos originais e, a não ser no Distrito Federal e nas comarcas que forem sede de Tribunal de Apelação, ficará em cartório traslado dos termos essenciais do processo referidos no art. 564, III. #SELIGA: ASSITENTE DE ACUSAÇÃO Quanto ao prazo para o assistente de acusação recorrer, depende: • Já estava previamente habilitado nos autos: prazo de 05 dias; • Não estava previamente habilitado nos autos: 15 dias. #OLHAAJURIS: Os prazos do assistente começam quando do esgotamento do prazo do MP (448/STF). -HABEAS CORPUS SÚMULA 606-STF: Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso. SÚMULA 693-STF: Não cabe "habeas corpus" contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. SÚMULA 695-STF: Não cabe "habeas corpus" quando já extinta a pena privativa de liberdade. #SELIGANAJURIS : É cabível habeas corpus contra decisão judicial transitada em julgado? 1ª) SIM. Foi o que decidiu a 2ª Turma no RHC 146327/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 27/2/2018 (Info 892). 2ª) NÃO. É a posição majoritária no STF e no STJ. Vale ressaltar que se houver alguma ilegalidade flagrante, o Tribunal poderá conceder a ordem de ofício. STF. 2ª Turma. RHC 146327/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 27/2/2018 (Info 892) O STF admitiu a possibilidade de habeas corpus coletivo. O habeas corpus se presta a salvaguardar a liberdade. Assim, se o bem jurídico ofendido é o direito de ir e vir, quer pessoal, quer de um grupo determinado de pessoas, o instrumento processual para resgatá-lo é o habeas corpus, individual ou coletivo. A ideia de admitir a existência de habeas corpus coletivo está de acordo com a tradição jurídica nacional de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico (doutrina brasileira do habeas corpus). Apesar de não haver uma previsão expressa no ordenamento jurídico, existem dois dispositivos legais que, indiretamente, revelam a possibilidade de habeas corpus coletivo. Trata-se do art. 654, § 2º e do art. 580, ambos do CPP. O art. 654, § 2º estabelece que compete aos juízes e tribunais expedir ordem de habeas corpus de ofício. O art. 580 do CPP, por sua vez, permite que a ordem concedida em determinado habeas corpus seja estendida para todos que se encontram na mesma situação. Assim, conclui-se que os juízes ou Tribunais podem estender para todos que se encontrem na mesma situação a ordem de habeas corpus concedida individualmente em favor de uma pessoa. Existem mais de 100 milhões de processos no Poder Judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, exigindo do STF que prestigie remédios processuais de natureza coletiva com o objetivo de emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional. Diante da inexistência de regramento legal, o STF entendeu que se deve aplicar, por analogia, o art. 12 da Lei nº 13.300/2016, que trata sobre os legitimados para propor mandado de injunção coletivo. 173

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Assim, possuem legitimidade para impetrar habeas corpus coletivo: 1) o Ministério Público; 2) o partido político com representação no Congresso Nacional; 3) a organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano; 4) a Defensoria Pública. STF. 2ª Turma.HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891). O habeas corpus pode ser empregado para impugnar medidas cautelares de natureza criminal diversas da prisão. STF. 2ª Turma.HC 147426/AP e HC 147303/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 18/12/2017 (Info 888). O habeas corpus não é o meio adequado para se buscar o reconhecimento do direito a visitas íntimas. Isso porque não está envolvido no caso o direito de ir e vir. STF. 1ª Turma. HC 138286, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/12/2017 (Info 887). O art. 28 da LD não prevê a possibilidade de o condenado receber pena privativa de liberdade. Assim, não existe possibilidade de que o indivíduo que responda processo por este delito sofra restrição em sua liberdade de locomoção. Diante disso, não é possível que a pessoa que responda processo criminal envolvendo o art. 28 da LD impetre habeas corpus para discutir a imputação. Não havendo ameaça à liberdade de locomoção, não cabe habeas corpus. Em suma, o habeas corpus não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena privativa de liberdade. STF. 1ª Turma.HC 127834/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 05/12/2017 (Info 887). Não cabe habeas corpus para reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no STJ. Ex: o STJ deu provimento ao recurso interposto pelo MP e, com isso, piorou a situação do réu; a defesa impetra HC no STF contra o acórdão alegando que o STJ, no recurso especial, reexaminou provas, o que é vedado pela Súmula 7 da Corte (A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.). Esse HC não será conhecido pelo STF porque o impetrante busca questionar os pressupostos de admissibilidade do Resp. STF. 2ª Turma. HC 138944/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/3/2017 (Info 858). Não se admite habeas corpus para se questionar nulidade cujo tema não foi trazido antes do trânsito em julgado da ação originária e tampouco antes do trânsito em julgado da revisão criminal. A nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal. STF. 1ª Turma. RHC 124041/GO, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 30/8/2016 (Info 837). Em regra, não cabe habeas corpus para o STF contra decisão monocrática do Ministro do STJ que não conhece ou denega habeas corpus que havia sido interposto naquele Tribunal. É necessário que primeiro o impetrante exaure (esgote), no tribunal a quo (no caso, o STJ), as vias recursais ainda cabíveis (no caso, o agravo regimental). Exceção: essa regra pode ser afastada em casos excepcionais, quando a decisão atacada se mostrar teratológica, flagrantemente ilegal, abusiva ou manifestamente contrária à jurisprudência do STF, situações nas quais o STF poderia conceder de ofício o habeas corpus. STF. 2ª Turma. HC 143476/RJ, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 6/6/2017 (Info 868). III. Mandado de segurança em matéria criminal (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009). - MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL Direito líquido e certo é aquele apto a ser exercido imediatamente pelo seu titular, independentemente de instrução probatória. O procedimento será o mesmo aplicável à matéria cível. Hipóteses mais frequentes: a) para garantir ao advogado o direito de entrevistar o cliente; b) para assegurar a juntada de documentos em qualquer fase do processo penal (permissivo do artigo 231 do CPP); c) contra apreensão indevida de objetos; 174

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 d) para assegurar a terceiro de boa-fé restituição de coisas apreendidas; e) contra despacho que inadmite assistente de acusação; f) para assegurar ao advogado vista do inquérito policial ou o direito de acompanhar durante o curso deste o indiciado; g) no caso de decisão de indeferimento de habilitação do assistente (art. 268, CPP); h) nos procedimentos de sequestro, arresto ou de restituição de bens apreendidos (art. 188 e seguinte do CPP). Existem duas súmulas importantes sobre o tema que você #TEMQUESABER! Súmula 701-STF:No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo. Súmula 604-STJ: O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público. #NOVIDADE #VAICAIR g) Da prova (arts. 155 a 250). PROVAS -FONTE DE PROVA: designa as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova. -MEIOS DE PROVA: são os meios através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo. -MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA (MEIOS DE INVESTIGAÇÃO): são procedimentos (em regra, extraprocessuais) regulados por lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros que não o juiz (ex. policiais). CPP, Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. #DEOLHONAJURIS: Na fase de defesa prévia, o réu arrolou uma série de testemunhas, mas o juiz negou a oitiva afirmando que o requerimento seria protelatório, haja vista que as testemunhas não teriam, em tese, vinculação com os fatos criminosos imputados. O STF entendeu que houve constrangimento ilegal. O direito à prova é expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, que não pode ser, arbitrariamente, negada ao réu. O princípio do livre convencimento motivado (art. 400, § 1º, do CPP) faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. No entanto, no caso concreto houve o indeferimento de todas as testemunhas de defesa. Dessa forma, houve ofensa ao devido processo legal, visto que frustrou a possibilidade de o acusado produzir as provas que reputava necessárias à demonstração de suas alegações. STF. 2ª Turma. HC 155363/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/5/2018 (Info 901). A violação do art. 212 do CPP gera nulidade RELATIVA, necessitando, portanto, da comprovação dos prejuízos para que seja reconhecida a invalidade do ato judicial. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1712039/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 03/05/2018.Segundo a redação atual do art. 212 do CPP, quem primeiro começa fazendo perguntas à testemunha é a parte que teve a iniciativa de arrolá-la. Em seguida, a outra parte terá direito de perguntar e, por fim, o magistrado. Assim, a inquirição de testemunhas pelas partes deve preceder à realizada pelo juízo. Em um caso concreto, durante a audiência de instrução, a magistrada primeiro inquiriu as testemunhas e, somente então, permitiu que as partes formulassem perguntas. O STF entendeu que houve violação ao art. 212 do CPP e, em razão disso, determinou que fosse realizada uma nova inquirição das 175

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 testemunhas, observada a ordem prevista no CPP. STF. 1ª Turma. HC 111815/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 14/11/2017 (Info 885). Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma.RHC 86076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617). CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR: Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 5ª Turma. RHC 67379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593). STJ. 6ª Turma. RHC 51531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583). #APOSTACICLOS: Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso "viva-voz", que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. STJ. 5ª Turma. REsp 1630097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/4/2017 (Info 603). Deve ser rejeitada, por ausência de justa causa, a denúncia que, ao arrepio da legalidade, baseia-se em supostas declarações, colhidas em âmbito estritamente privado, sem acompanhamento de qualquer autoridade pública (autoridade policial, membro do Ministério Público) habilitada a conferir-lhes fé pública e mínima confiabilidade. STF. 1ª Turma. AP 912/PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856). A antecipação da prova testemunhal prevista no art. 366 do CPP pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo. Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição. STF. 2ª Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851). O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo, podendo embasar a condenação do réu. Assim, por exemplo, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. A defesa pode demonstrar, no caso concreto, que as testemunhas não gozam de imparcialidade, sendo, contudo, ônus seu essa prova. STJ. 5ª Turma. HC 395.325/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/05/2017. Possibilidade de utilizar os dados da Receita Federal para instruir processo penal. Os dados do contribuinte que a Receita Federal obteve das instituições bancárias mediante requisição direta (sem intervenção do Poder Judiciário, com base nos arts. 5º e 6º da LC 105/2001), podem ser compartilhados, também sem autorização judicial, com o Ministério Público, para serem utilizados como prova emprestada no processo penal. Isso porque o STF decidiu que são constitucionais os arts. 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes (RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016. Info 815). Este entendimento do STF deve ser estendido também para a esfera criminal. Assim, é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal. STF. 1ª Turma. RE 1043002 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017. STF. 2ª Turma. RHC 121429/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822). STJ. 6ª Turma. HC 422473-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2018 (Info 623). Mesmo sem autorização judicial, polícia pode acessar conversas do Whatsapp da vítima morta, cujo celular foi entregue pela sua esposa. Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma.RHC 86076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617). Cuidado para não confundir: Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas 176

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 registradas no Whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. STJ. 5ª Turma. RHC 67379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593). STJ. 6ª Turma. RHC 51531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583). - TEORIAS SOBRE PROVAS ILÍCITAS:  Teoria da proporcionalidade: utilização de prova ilícita em favor da defesa, em razão da prevalência da liberdade sobre a legalidade.  Teoria da prova ilícita por derivação ou dos frutos da árvore envenenada: provas ilícitas por derivação são os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. É adotada pelo CPP. Vamos ver as teorias que excepcionam essa ilicitude:  Teoria da descoberta inevitável, fonte independente ou desdobramento inevitável;  Teoria da limitação da mancha purgada, tinta diluída ou conexão atenuada: baixo nexo causal entre a prova ilícita e a derivada;  Teoria da serendipidade, encontro fortuito ou crime achado: trata-se de descoberta acidental, desde que ausente de desvio de finalidade. - QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA: A cadeia de custódia é todo o procedimento usado com escopo de manter e documentar a história cronológica da descoberta das provas e dos elementos informativos, sem qualquer violação ou adulterações. O problema na “quebra da cadeia da custódia da prova” é que a não preservação integral das provas afeta a credibilidade dos meios e, fatalmente, acarretará nulidade de todo o processo. Ante o exposto, eventual quebra da cadeia de custódia da prova importa, portanto, na ilicitude da prova, devendo o magistrado, em face disso, determinar o consequente desentranhamento dos autos, devendo, ainda, pronunciar-se sobre a extensão da ilicitude quanto a eventuais provas ilícitas derivadas. #DEOLHANAJURIS: A ausência de lacre em todos os documentos e bens - que ocorreu em razão da grande quantidade de material apreendido - NÃO torna automaticamente ilegítima a prova obtida. STJ. 5ª Turma. RHC 59414-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 27/6/2017 (Info 608). - QUEBRA DE SIGILO FISCAL, BANCÁRIO E DADOS: SIGILO BANCÁRIO Os órgãos poderão requerer informações bancárias diretamente das instituições financeiras? POLÍCIA NÃO. É necessária autorização judicial. NÃO. É necessária autorização judicial (STJ HC 160.646/SP, Dje 19/09/2011). Exceção: É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas MP de titularidade de órgãos e entidades públicas, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário (STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015). NÃO. É necessária autorização judicial (STF MS 22934/DF, DJe de 9/5/2012). TCU Exceção: O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário (STF. MS 33340/DF, j. em 26/5/2015). SIM, com base no art. 6º da LC 105/2001. O repasse das informações dos bancos para o Receita Federal Fisco não pode ser definido como sendo "quebra de sigilo bancário".

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Fisco estadual, distrital, municipal CPI

SIM, desde que regulamentem, no âmbito de suas esferas de competência, o art. 6º da LC 105/2001, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001. SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4º, § 1º da LC 105/2001). Prevalece que CPI municipal não pode.

Prova nominada: é aquela que se encontra disposta na legislação, mesmo que seu procedimento não esteja explicitado em lei. O exemplo clássico de prova nominada é a reconstituição do fato delituoso (artigo 7º do CPP), mas que não encontra seu procedimento em lei, sendo assim, é uma prova nominada e atípica (que não encontra procedimento explicitado em lei). Prova inominada: é a que não tem nomen juris previsto em lei. Conforme Renato Brasileiro existem duas correntes na doutrina acerca da prova atípica. 1ª C – posição restritiva: restringe a prova atípica para aquela em há ausência de previsão legal da fonte da prova, confundindo-se com o conceito de prova inominada. 2ª C - posição ampliativa: quando ela estiver disposta no ordenamento mas seu procedimento não for explicitado ou quando nem ela nem seu procedimento probatório estiverem previstos na legislação. Prova típica: quando seu procedimento está previsto na legislação. Prova anômala: é a prova típica utilizada para fim diverso que a legislação lhe traz, com características de outra prova típica. Sendo assim, existe um meio e um procedimento para esta prova que não é respeitado, valendose de outro meio. Exemplo de Renato Brasileiro: Juiz não utiliza da carta precatória e pede para um oficial de justiça entrar em contato com uma testemunha por telefone. Prova irritual: Existe procedimento previsto em lei para a prova, mas ele não é observado. Conforme Brasileiro a prova irritual é “a típica colhida sem a observância do modelo previsto em lei. Como essa prova irritual é produzida sem obediência ao modelo legal previsto em lei, trata-se de prova ilegítima, passível de declaração de nulidade”. Prova crítica é sinônimo para a prova pericial. Prova fora da terra é aquela produzida perante juízo distinto daquele em que se processa o feito, como acontece no caso de carta rogatória ou precatória. Prova emprestada: consiste na utilização, em um processo, de prova que foi produzida em outro, sendo que o transporte dessa prova se dá pela Forma Documental. Vem para o novo processo com o MESMO VALOR probatório que representava no processo no qual foi extraída. - A título de prova emprestada, a interceptação telefônica pode ser usada em processo civil e administrativo (STF, Pet. 3683 QO-MG). - O fato de a interceptação telefônica ter visado elucidar outra prática delituosa não impede a sua utilização em persecução criminal diversa por meio do compartilhamento da prova. STF, julgado em 9/12/2015 (Info 811). - Não é nula a condenação criminal lastreada em prova produzida no âmbito da Receita Federal do Brasil por meio da obtenção de informações de instituições financeiras sem prévia autorização judicial de quebra do sigilo bancário. Isso porque o STF decidiu que são constitucionais os arts. 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes. STF, julgado em 19/4/2016 (Info 822) #ATENÇÃO: Teoria da Cegueira Deliberada (Willfull Blindness Doctrine ou Teoria das Instruções do Avestruz): Vem sendo aplicada em relação aos crimes de Tráfico de Drogas e de Lavagem de Capitais quanto a este delito, se o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado, respondendo a título de dolo eventual pelo delito. As peças processuais que fazem referência à prova declarada ilícita não devem ser desentranhadas do processo. Se determinada prova é considerada ilícita, ela deverá ser desentranhada do processo. Por outro lado, as peças do processo que fazem referência a essa prova (exs: denúncia, pronúncia etc.) não devem ser desentranhadas e substituídas. A denúncia, a sentença de pronúncia e as demais peças judiciais não são "provas" do crime e, por 178

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 essa razão, estão fora da regra que determina a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos prevista art. 157 do CPP. Assim, a legislação, ao tratar das provas ilícitas e derivadas, não determina a exclusão de "peças processuais" que a elas façam referência. STF, julgado em 29/11/2016 (Info 849). h) Do Juiz, do Ministério Público, do Acusado e Defensor, dos Assistentes e Auxiliares da Justiça (arts. 251 a 281). SUJEITOS -JUIZ CAUSAS DE IMPEDIMENTO As causas de impedimento referem-se a vínculos objetivos do juiz com o processo, independentemente de seu ânimo subjetivo. Há presunção absoluta de parcialidade.

CAUSAS DE SUSPEIÇÃO As causas de suspeição referem-se ao ânimo subjetivo do juiz quanto às partes, em regra são encontradas externamente ao processo.

São causas de nulidade absoluta, alegáveis a qualquer tempo pelas partes. Renato Brasileiro diz que os atos praticados são inexistentes. Rol é taxativo.

Há divergência se gera nulidade relativa ou absoluta. Renato Brasileiro diz que são causas de nulidade absoluta, porque o art. 572 não a inclui no rol daquelas que podem ser sanadas. Rol é exemplificativo, porque permite a expansão por razões de foro íntimo.

-MINISTÉRIO PÚBLICO É função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I, CF), com os atos destinados a efetivação do jus puniendi (requerer diligências, ser intimado, impetrar recursos, etc.). O Parquet deve conduzir-se com imparcialidade, pois deve defender os interesses da sociedade e fiscalizar a aplicação e a execução das leis, podendo, inclusive, pleitear a absolvição do acusado e recorrer em favor do réu (órgão legitimado para a acusação e não órgão de acusação). É sua atribuição, ainda, o controle externo da atividade policial. Para o exercício de suas funções com autonomia e segurança, a Constituição garantiu os membros do MP vitaliciedade (após 2 anos), irredutibilidade de vencimentos e inamovibilidade. Os membros do MP estão sujeitos às seguintes vedações: receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; receber auxílio ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções legais. -OFENDIDO O ofendido ou vítima é o sujeito passivo da infração penal. Em casos excepcionais, o Estado concede ao ofendido ou a quem legalmente o represente o jus persequendi, permitindo assim ao sujeito passivo do crime o jus accusationis (direito de acusar). O acusador particular é chamado de querelante e o sujeito contra quem 179

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 se pede a atuação da pretensão punitiva de querelado. O ofendido ou seu representante legal poderá ser também sujeito processual principal na chamada ação penal privada subsidiária da pública (art. 5.°, LIV, da CF e art. 29 do CPP), quando o órgão do Ministério Público não oferecer denúncia no prazo legal. Observações: a) O ofendido pode participar como assistente de acusação. b) Pode existir litisconsórcio impróprio entre MP e ofendido (até mesmo no Júri), quando houver crime de ação penal pública conexo com crime de ação penal privada. Esse litisconsórcio é chamado de impróprio porque são duas peças de acusação (queixa e denúncia), que se reunirão em um mesmo processo por causa da conexão. Tem doutrinador que chama de Ação Penal Adesiva. c) a vítima pode ser conduzida coercitivamente para prestar depoimento (art. 201, § 1º, CPP). A corrente majoritária defende que o assistente também tem interesse em uma condenação justa e proporcional ao fato praticado, isto é, ele não possui apenas interesse econômico, mas também busca que a justiça seja feita. O artigo 268 do CPP concede ao ofendido o direito de, facultativamente, auxiliar o Ministério Público na acusação referente aos crimes que se apuram mediante ação pública, incondicionada ou condicionada, dando-lhe a denominação de assistente. O CORREU NÃO PODE INTERVIR COMO ASSISTENTE DO MP, sob pena de ocasionar tumulto processual, pois ora estaria acusando, ora se defendendo. f) Interceptação telefônica (Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996). INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Previsão legal

Requisitos

Legitimidade

Prazo

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEI 9.296/1996 1- houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; 2- a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis, isto é, ela é imprescindível e subsidiaria, pois só é usada como última opção. 3- crimes punidos com pena de reclusão. Deve ser autorizada pelo juiz. Requerimento do MP no inquérito ou ao longo do processo. Requerimento do delegado de polícia no inquérito. Teoria do Juízo Aparente: É competente para autorizar a interceptação telefônica o juízo competente para eventual e futura ação penal, com base nas informações existentes, quando do deferimento da interceptação. 15 dias prorrogáveis.

É inconstitucional Resolução do CNJ que proíbe o juiz de prorrogar a interceptação telefônica durante o plantão judiciário ou durante o recesso do fim de ano. STF (INF. 899) Prorrogação do prazo. 180

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 I- As interceptações telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessário, especialmente quando o caso for complexo e a prova indispensável. II- A fundamentação da prorrogação pode manter-se idêntica à do pedido original, pois a repetição das razões que justificaram a escuta não constitui, por si só, ilicitude. STJ. Julgado em 14/02/2012. Não há restrição legal ao número de vezes em que pode ocorrer a renovação da interceptação telefônica. A Lei n. 9.296/96 prevê que a interceptação telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova". A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser renovada por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada a sua necessidade. STF (Info 855). Em relação às interceptações telefônicas, o prazo de 15 dias, previsto na Lei n 9.296/96, é contado a partir do dia em que se iniciou a escuta telefônica e não da data da decisão judicial. STJ. Julgado em 20/3/2012. Obrigar o suspeito a colocar seu celular em "viva voz'" no momento de uma ligação é considerado prova ilícita. STJ. (lnfo 603). Degravação não precisa ser feita por peritos oficiais. É obrigatório que a degravação das conversas interceptadas seja feita por perito oficio? NÃO. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há necessidade de degravação dos diálogos em sua integridade por peritos oficiais, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido. STJ. Julgado em 18/06/2013 Indícios de autoria surgidos fortuitamente durante interceptação. A sentença de pronúncia pode ser fundamentada em indícios de autoria surgidos, de forma fortuita, durante a investigação de outros crimes no decorrer de interceptação telefônica determinada por juiz diverso daquele competente para o julgamento da ação principal. STJ. (lnfo 546). Encontro de diálogos envolvendo autoridade com foro privativo e demora na remessa das interceptações para o Tribunal competente para investigar o titular do cargo. A partir do momento em que surgem indícios de participação de detentor de prerrogativa de foro nos fatos apurados, cumpre à autoridade judicial declinar da competência, e não persistir na prática de atos objetivando aprofundar a investigação. No caso concreto, um famoso "bicheiro· foi interceptado pela polícia. Ele conversava constantemente com um Senador, a quem prestava favores. Depois de meses de conversas gravadas entre o "bicheiro" e o Senador, o Juiz responsável remeteu os diálogos para o STF. As interceptações foram declaradas nulas por violação ao princípio do juiz natural. STF. Julgado em 25/10/2016. #NÃOCONFUNDA INTERCEPTAÇÃO, ESCUTA E GRAVAÇÃO TELEFÔNICA INTERCEPTAÇÃO ESCUTA TELEFÔNICA GRAVAÇÃO TELEFÔNICA TELEFÔNICA Ocorre quando um terceiro capta Ocorre quando um terceiro capta Ocorre quando o diálogo o diálogo telefônico travado entre o diálogo telefônico travado entre telefônico travado entre duas duas pessoas, sem que nenhum duas pessoas, sendo que um dos pessoas é gravado por um dos dos interlocutores saiba. interlocutores sabe que está próprios interlocutores, sem o sendo realizada a escuta. consentimento ou a ciência do outro. Também é chamada de gravação clandestina (obs.: a palavra "clandestina" está empregada não na acepção de "ilícito", mas sim no sentido de "feito às ocultas"). Ex.: polícia, com autorização Ex.: polícia grava a conversa Ex.: mulher grava a conversa judicial grampeia os telefones dos telefônica que o pai mantém com telefônica no qual o ex-marido o sequestrador de seu filho. ameaça matá-la. 181

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 membros de uma quadrilha e grava os diálogos mantidos entre. eles. Para que a interceptação seja Para que seja realizada é válida é indispensável a indispensável a autorização autorização judicial judicial (posição majoritária). (entendimento pacifico).

A gravação telefônica é válida mesmo que tenha sido realizada SEM autorização judicial. A única exceção em que haveria ilicitude se dá no caso em que a conversa era amparada por sigilo (ex.: advogados e clientes, padres e fiéis).

e) Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995). JUIZADO ESPECIAL - Art. 98, I, da CF/88: a União, no DF e nos Territórios, e os Estados criarão Juizados Especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. - A tradicional jurisdição de conflito cede espaço para uma JURISDIÇÃO CONSENSUAL: acordo entre as partes, reparação voluntária dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade. Procurase evitar, o quanto possível, a instauração de um processo penal (princípio da intervenção mínima). MEDIDAS DESPENALIZADORAS COMPOSIÇÃO DOS DANOS CIVIS TRANSAÇÃO PENAL REPRESENTAÇÃO NOS CRIMES DE LESÕES CORPORAIS LEVES E CULPOSAS SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

MEDIDA DESCARCERIZADORA Ao autor do fato que, após a lavratura do termo circunstanciado, for IMEDIATAMENTE ENCAMINHADO AO JUIZADO OU ASSUMIR O COMPROMISSO DE A ELE COMPARECER, NÃO SE IMPORÁ PRISÃO EM FLAGRANTE, NEM SE EXIGIRÁ FIANÇA (art. 69, parágrafo único).

-PRINCÍPIOS: 1- ORALIDADE 2- SIMPLICIDADE - Em vez do inquérito policial, há um termo circunstanciado (TCO); É desnecessário o exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia, quando a materialidade do crime estiver aferida por BOLETIM MÉDICO OU PROVA EQUIVALENTE (art. 77, §1º); Afastamento da competência dos Juizados das causas complexas ou que demandem maiores investigações (art. 77, §2º); Remessa dos autos ao juízo comum quando o acusado não for encontrado para ser citado pessoalmente (art. 66, parágrafo único). 3- INFORMALIDADE - Não há necessidade de se observar o rigorismo formal, desde que a finalidade do ato processual seja atingida (instrumentalidade das formas); Os atos processuais poderão se realizar em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária (art. 64); A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio hábil de comunicação (art. 65, §2º); A intimação será feita por correspondência, com aviso de recebimento pessoal, ou por qualquer 182

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 meio idôneo de comunicação (art. 67); É dispensado o relatório da sentença (art. 81, §3º); Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão (art. 82, §5º). 4 - ECONOMIA PROCESSUAL - O maior número possível de atos processuais deve ser praticado no menor espaço de tempo e de maneira menos onerosa para as partes e para o Estado. 5- CELERIDADE - Necessidade de rapidez e agilidade do processo. COMPETÊNCIA Natureza da infração penal (infração de menor Inexistência de circunstância que desloque a potencial ofensivo) competência para o juízo comum: A) impossibilidade de citação pessoal do acusado; B) complexidade da causa; C) conexão e continência com crime comum.

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa. - Havendo concurso de crimes, as penas devem ser somadas. Se o resultado for de até 2 anos, o JECRIM é competente; se for superior, é competente o juízo comum (aplicando-se aplicação da composição dos danos civis e da transação penal em relação à infração de menor potencial ofensivo). Não se aplica o art. 119 do CP. - Se o acusado comete infração de menor potencial ofensivo e tem foro por prerrogativa de função, a competência é do tribunal, devendo incidir os institutos despenalizadores. A incidência dos institutos ultrapassa os limites formais e orgânicos dos JECrim, projetando-se sobre procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários ou tribunais, porquanto produzem evidente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado (STF, Inq. 1.055). -TRANSAÇÃO PENAL - Tratando-se de ação penal pública condicionada ou de ação penal privada, anterior composição de danos impede o oferecimento da proposta de transação, porquanto a homologação da conciliação civil acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação, com a consequente extinção da punibilidade (art. 74, parágrafo único). - Não há assistente de acusação, já que ainda não há processo penal. - A transação pode ser oferecida oralmente ou por escrito. - É nula a homologação da aceitação da transação penal sem que o autor do fato delituoso esteja amparado por advogado, pois não se pode admitir que princípios norteadores dos juizados especiais como a oralidade, a informalidade e a celeridade afastem o devido processo legal (STF, HC 88.797). - Se autor do fato e advogado divergem, PREVALECE A VONTADE DO AUTOR DO FATO, destinatário da transação. Tanto é que o §4º do art. 76 faz menção apenas à aceitação do autor da infração. - Não se aplica a súmula 705 do STF (“a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”). - Se a multa for a única pena aplicável, o juiz poderá reduzi-la até a metade. 183

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Aceita a proposta, esta será submetida à apreciação do juiz, que deverá verificar sua legalidade. Essa decisão que homologa a transação não gera reincidência, reconhecimento de culpabilidade, nem tampouco efeitos civis ou administrativos, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos. - Eventual anotação de transação penal, isoladamente considerada, não pode ser usada contra o autor do fato nem mesmo para fins de valoração negativa em concursos públicos (STJ, RMS 28.851). - Prevalece o entendimento de que a decisão homologatória da transação tem natureza declaratória. - Como a imposição de sanção por meio de transação não gera efeitos civis, e tal decisão não tem natureza condenatória, a decisão homologatória não funciona como título executivo para ser utilizado no cível. Cabe ao ofendido ingressar com ação de conhecimento caso tenha interesse na reparação dos danos causados pelo delito. REQUESITOS Condenação anterior à PRD ou multa não impedem a transação, bem como a condenação por NÃO TER SIDO O AUTOR DO FATO CONDENADO, contravenção. Prevalece que se a sentença PELA PRÁTICA DE CRIME, À PPL, POR SENTENÇA condenatória à PPL transitar em julgado após a DEFINITIVA prática da infração de menor potencial ofensivo, mas antes da audiência preliminar, há óbice para a transação, pois fica evidente que é incompatível com as finalidades da intervenção penal em sujeito com condenação definitiva à PPL. Por isso que a lei não utilizou a expressão “reincidência”. NÃO TER SIDO O AGENTE BENEFICIADO ANTERIORMENTE, NO PRAZO DE 5 ANOS, PELA TRANSAÇÃO ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE, BEM COMO OS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO FAVORÁVEIS AO AGENTE Fonaje 112: na ação penal de iniciativa privada, CRIMES DE AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À cabem transação penal e suspensão condicional do REPRESENTAÇÃO, DE AÇÃO PÚBLICA processo, mediante proposta do MP. Renato INCONDICIONADA E DE AÇÃO PRIVADA Brasileiro entende que o ofendido é o titular da ação privada e que cabe a ele oferecer a proposta de transação. CRIMES AMBIENTAIS: PRÉVIA COMPOSIÇÃO DO Art. 27 da Lei 9.605/98. DANO AMBIENTAL, SALVO COMPROVADA IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - Forma de defesa em que o acusado não contesta a impugnação, mas também não admite culpa nem proclama sua inocência. - TAMBÉM CABE NOS CRIMES DE AÇÃO PRIVADA. Se o ofendido pode escolher entre nenhuma punição (extinção da punibilidade pela decadência, renúncia, perdão ou perempção) ou punição total (oferecendo queixa-crime e 184

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 buscando a sentença penal condenatória), pode dispor de uma solução consensual como a suspensão condicional do processo. - Requisitos: PENA MÍNIMA COMINADA IGUAL OU INFERIOR A 1 ANO, ABRANGIDOS OU NÃO PELA LEI 9.099, RESSALVADAS AS HIPÓTESES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. - Qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição da pena são levadas em consideração para se aferir o cabimento da suspensão. Como se considera a pena mínima, deve-se utilizar o patamar que menos aumente ou que mais diminua a pena. #SELIGANASÚMULA: Súmula vinculante 35-STF: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial. Súmula 696-STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal. #DEOLHONAJURIS: A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada. STJ. 6ª Turma. AgRg no RHC 74464/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 02/02/2017. A suspensão condicional do processo é solução de consenso e não direito subjetivo do acusado. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 91265/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 27/02/2018. O réu foi denunciado pela prática de dois crimes em concurso formal. A sentença condenou o agente pelos dois delitos. Em embargos de declaração foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto, em relação a um dos crimes. A pena mínima do delito que restou é igual a 1 ano. Mesmo assim, não se poderá conceder suspensão condicional do processo em relação a este crime remanescente. A súmula 337 do STJ afirma: "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva." No caso, no entanto, a denúncia foi julgada totalmente procedente e somente após isso foi reconhecida a prescrição em razão da pena concreta. Assim, não houve procedência PARCIAL da pretensão punitiva, mas sim integral, não sendo caso de incidência da Súmula 337 do STJ. STJ. 6ª Turma. REsp 1500029SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/9/2016 (Info 591). O Ministério Público, ao não ofertar a suspensão condicional do processo, deve fundamentar adequadamente a sua recusa. Se a recusa do MP foi concretamente motivada não haverá ilegalidade sob o aspecto formal. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 91265/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 27/02/2018. a) Execução penal (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984). EXECUÇÃO PENAL   

Material: alimentos, vestuário, higiene. Saúde: atendimento médico, farmacêutico e odontológico. Jurídica: para os que não possuem condição financeira de arcar com um advogado. Prestada pela Defensoria Pública. Núcleos especiais da DP, dentro e fora dos estabelecimentos penais. 185

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 ASSISTÊNCIA AO PRESO

TRABALHO

DEVERES DO CONDENADO

A defensoria pública é órgão de execução penal e participa do conselho da comunidade. Velará pela regular execução da pena e da medida de segurança. Nos estabelecimentos penais terá instalação destinada à DP.  Educacional: formação profissional. Primeiro grau de ensino obrigatório. Ensino médio deve ser implementado visando sempre à universalização da educação. Uso de educação a distancia e cursos supletivos prestados pela União, Estados e Municípios.  Social: preparar para o retorno à liberdade e o convívio com a sociedade.  Religiosa: liberdade de culto. Local apropriado para culto. Não é obrigatória a participação. 1- Trabalho interno: o condenado é obrigado a trabalhar conforme as suas aptidões. Para o preso provisório isso é facultativo. Jornada de 6 a 8 horas. Pode ter horário especial em caso de serviços de manutenção e conservação do estabelecimento penal. O governo pode celebrar convênio com a iniciativa privada para oferecer esse trabalho. 2- Trabalho externo: se o condenado está cumprindo a pena em regime fechado, só e possível em obras públicas, realizada pelo poder público ou entidades privadas. Máximo 10% dos empregados pode estar nessa condição. Para o serviço ser prestado à entidade privada deve haver o consentimento do preso. Só é permitido se o preso em regime fechado tenha cumprido 1/6 da pena. Isso não se aplica para presos em regime semiaberto. Art. 39. Constituem deveres do condenado: I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionarse; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal. Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo. Vale para o preso definitivo e para o provisório. Aplica às sanções penais o princípio da anterioridade e da legalidade (previsão legal ou regulamentar). É vedado o uso de cela escura e de sanções coletivas. -Faltas disciplinares: leves, médias e graves. A tentativa é punida da mesma forma que a falta consumada. Falta grave: previsão na LEP. 186

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

DISCIPLINA

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório. Cometer ato previsto como crime doloso constitui falta grave e, nesse caso, é possível aplicar o regime disciplinar diferenciado. Esse poderá durar até 360 dias, que pode ser repetido apenas no caso de outra falta grave e até o limite de 1/6 da pena. Nesse caso o preso será recolhido em cela individual, só poderá ter visita de até duas pessoas, sem contar crianças, por até duas horas, e banho de sol de até 2 horas. Esse regime pode ser aplicado ao preso provisório ou condenado que participe de organização criminosa ou se apresentarem alto risco à ordem e à segurança do estabelecimento. Súmula 526 STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato. -Prazo prescricional para apuração de falta grave: a LEP não prevê prazo prescricional, então a doutrina e jurisp. divergem sobre o assunto. Prevalece a posição que diz que o prazo será de três anos, isto é, menos prazo previsto no art.109 do CP. Outras posições adotam os dois anos da prescrição de multa ou prevê que a prescrição deve ser prevista em decreto de indulto.

PROCEDIMENTO DISCIPLINAR

-Sanções: aplicadas pelo diretor do presídio. Sempre motivada. Considerar a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato.  Advertência verbal  Repreensão  Suspensão de direitos – Max 30 dias  Isolamento – Max 30 dias, comunicar ao juiz da execução.  Regime disciplinar diferenciado – só pode ser aplicada pelo juiz da execução. Súmula 533 STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. Separação do preso provisório do preso condenado por sentença final. Separação por categoria: Regras mínimas para tratamento de reclusos. 1- Presos provisórios são separados entre si conforme o crime que cometeram: hediondos, com violência ou grave ameaça, outros crime. 187

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 ESTABELECIMENTOS PENAIS

2- Presos condenados são separados da seguinte forma: hediondo, reincidência em crime de violência e grave ameaça, primário em crime de violência e grave ameaça, demais condenados. Presídios federais se a segurança pública ou do próprio condenado exigir. Passar de um regime rigoroso para outro mais ameno. Essa progressão decorre de um mérito do condenado e exige que este cumpra 1/6 da pena. Tendo o condenado cumprido 1/6 da pena no regime anterior e obtido a progressão do regime, para a nova progressão deverá cumprir apenas um sexto da pena restante, e não da pena total aplicada.

PROGRESSÃO DE REGIME

Progressão de regime = 1/6 da pena + bom comportamento + pagar a pena de multa (exceto se tiver incapacidade econômica) no caso de crimes contra a Administração Pública. Se cumprir com estes requisitos, então o condenado possui direito subjetivo a esta progressão. Obs. Na lei de organização criminosa há a previsão de concessão da progressão do colaborador, mesmo sem cumprir tais requisitos. Hediondos e equiparados: 2/5 se primário e 3/5 se reincidente. Súmula 471-STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da lei n° 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. • Para os crimes hediondos ou equiparados praticados antes da Lei n° 11.464/2007. exige- se o cumprimento de um 1/6 da pena para a progressão de regime. • A Lei n° 11.464/2007. ao alterar a redação do art. 2° da Lei 8.012/90, passou a exigir o cumprimento de 2/5 da pena, para condenado primário, e 3/5, para reincidente. Súmula vinculante nº 26 Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (OBRIGA O EXAME CRIMINOLOGICO), sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Súmula 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. É possível o uso de HC para garantir a progressão. Não cabe progressão por salto. A falta grave interrompe o prazo para progressão de regime. Só pode ir pro regime aberto se o condenado estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo e apresentar indícios de autodisciplina e senso de responsabilidade. Juiz pode determinar obrigações como não se ausentar da cidade, 188

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AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA

REMIÇÃO

horários fixados, comparecer em juízo regularmente. Tais condições podem ser alteradas conforme a necessidade e circunstâncias. -permissão de saída: razão humanitária. É concedida pelo diretor do presídio, em caso de saúde ou morte de familiar. A lei não estabelece o prazo para essa forma de saída. Para o condenado ao regime fechado ou semiaberto. -saída temporária: determinada pelo juiz. Para o condenado em regime semiaberto com o intuito de frequentar cursos, visitar familiares ou para o retorno ao convívio social. Deve cumprir 1/6 da pena se primários ou ¼ se reincidente e, além disso, deve ter bom comportamento. Previsão de prazo máximo de 35 dias no ano. No período que tiver usufruindo desse benefício o condenado deve ficar recolhido à noite, deve informar o endereço da família e não pode frequentar bares e casas noturnas. Condenado em regime fechado o semiaberto. -Por estudo: 12 horas de estudo, distribuídas em até 3 dias = 1 dia de pena. -Por trabalho: 3 dia de trabalho = 1 dia de pena. Preso impossibilitado de trabalhar por acidente continuará a se beneficiar da remição. É possível cumular trabalho e estudo para fins de remição. Se concluir o ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena terá um acréscimo de 1/3 de dias remidos. - Atividade de leitura pode gerar remição da pena. -O tempo remido é computado como pena cumprida. - remição ficta: se o Estado não oferecer ao preso a possibilidade de exercer atividade para contabilizar a remição essa será contada mesmo sem prestar o trabalho, pois é direito do preso. Não acolhido por falta de previsão legal. Mas, tem previsão expressa na LEP para casos de condenado que sofre acidente de trabalho. -Falta grave gera a perda de até 1/3 dos dias remidos, definido pelo juiz a quantidade. -cumprir o restante da pena em liberdade. - só para condenados a pena superior a 2 anos. -cumprir:  1/3 da pena para primário  ½ da pena o reincidente em crime doloso (não vale para crime culposo)  2/3 da pena se crime hediondo ou equiparado. Não vale se for reincidente específico, isto é, cometeu o mesmo crime ou de mesma natureza. + bom comportamento + aptidão para prover a própria subsistência + pagar à indenização concedida à vítima. -falta grave não interrompe esse prazo. -contado sobre a pena total. O pedido do livramento é dirigido ao juiz, mas este só pode decidir após parecer do MP e do Conselho Penitenciário. Súmula 715 STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

LIVRAMENTO CONDICIONAL

-Condições: 189

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Obrigatórias: Obter ocupação lícita, comunicar periodicamente o juiz a sua ocupação, não mudar de comarca sem autorização do juízo. Facultativas: não alterar de residência sem comunicar, recolher-se em hora determinada, não frequentar determinados lugares. Tais condições podem ser reajustadas a qualquer tempo O descumprimento das condições ou a execução de uma nova infração gera a revogação do benefício. Revogação obrigatória: condenação à pena privativa de liberdade por crime cometido no período de livramento (se a pena for de multa ou restritiva de direito é facultativa a revogação). Revogação facultativa: casos acima e se descumprir as obrigações. Se a revogação for para o crime cometido antes do livramento o período desde conta como pena cumprida e será possível novo livramento, verificando sempre a soma das penas. Mas se for por outro motivo, então esse período não é computado e não caberá novo livramento.

#SELIGANASÚMULA Súmula 700-STF: É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal. Súmula vinculante 56-STF: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320. Súmula 493-STJ: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto. Súmula 491-STJ: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional Súmula 562-STJ: É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros. Súmula 716-STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Súmula 535-STJ: A prática de falta grave NÃO interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto. Súmula 534-STJ: A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração. Súmula 441-STJ: A falta grave NÃO interrompe o prazo para obtenção do livramento condicional. Súmula 533-STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. Súmula 526-STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato. Súmula 520-STJ: O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional. #DEOLHONAJURIS: Embora o Estado tenha o dever de prover trabalho aos internos que desejem laborar, reconhecer a remição ficta da pena, nesse caso, faria com que todas as pessoas do sistema prisional obtivessem o benefício, fato que causaria substancial mudança na política pública do sistema carcerário, além de invadir a esfera do Poder 190

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Executivo. O instituto da remição exige, necessariamente, a prática de atividade laboral ou educacional. Tratase de reconhecimento pelo Estado do direito à diminuição da pena em virtude de trabalho efetuado pelo detento. Não sendo realizado trabalho, estudo ou leitura, não há que se falar em direito à remição. STF. 1ª Turma. HC 124520/RO, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/5/2018 (Info 904). STJ. 5ª Turma. HC 421425/MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 27/02/2018. STJ. 6ª Turma. HC 425155/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018. Ficando comprovado que o reeducando efetivamente exerceu o trabalho artesanal, ele tem direito à remição. A alegação do Ministério Público no sentido de que é impossível controlar as horas trabalhadas com artesanato não é um argumento válido. Cabe ao Estado ao Estado administrar o cumprimento do trabalho no âmbito carcerário, não sendo razoável imputar ao sentenciado qualquer tipo de desídia na fiscalização ou controle desse meio. Caso concreto: o apenado trabalhou na confecção de tapetes por 98 dias, tendo direito à remição de 32 dias de pena. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1720785/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 03/05/2018. É possível a remição do tempo de trabalho realizado antes do início da execução da pena, desde que em data posterior à prática do delito. STJ. 6ª Turma. HC 420.257-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/04/2018 (Info 625). O art. 75 do Código Penal prevê que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos. Isso significa que, se o réu for condenado a uma pena de 100 anos de reclusão, o limite máximo de cumprimento da pena será 30 anos. Vale ressaltar, no entanto, que, no cálculo dos benefícios da execução penal, deverá ser considerada a pena total aplicada. Assim, ao se calcular o requisito objetivo da progressão de regime, o juiz deverá considerar o total da pena imposta (e não o limite do art. 75 do CP). Ex: 1/6 de 100 anos (pena total) e não 1/6 de 30 anos. Existe um enunciado que espelha essa conclusão: Súmula 715STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. STF. 1ª Turma.HC 112182, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 03/04/2018 (Info 896). A alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Assim, não se pode desconsiderar o período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave. Se isso for desconsiderado, haverá excesso de execução. STJ. 3ª Seção. REsp 1557461-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/02/2018 (recurso repetitivo) (Info 621). É possível a remição de pena com base no trabalho exercido durante o período em que o apenado esteve preso em sua residência (prisão domiciliar). A fim de evitar uma interpretação restritiva da norma, impõe-se o reconhecimento dos dias trabalhados, ainda que em prisão domiciliar. Em se tratando de remição da pena é possível fazer uma interpretação extensiva em prol do preso e da sociedade. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1689353/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 06/02/2018. O desaforamento de um caso se encerra com o veredito do júri popular. Por isso, a execução provisória da pena (que ocorre depois de a condenação ser confirmada pelo Tribunal em 2ª instância) deverá ser determinada pelo juízo originário da causa, e não pelo presidente do Tribunal do Júri onde se deu o julgamento. Em outras palavras, em caso de desaforamento, o deslocamento da competência ocorre apenas para o julgamento no Tribunal do Júri. Uma vez tendo este sido encerrado, esgota-se a competência da comarca destinatária, devendo a execução provisória ser conduzida pelo juízo originário da causa. STJ. 6ª Turma.HC 374713-RS, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 6/6/2017 (Info 605). A não observância do perímetro estabelecido para monitoramento de tornozeleira eletrônica configura mero descumprimento de condição obrigatória que autoriza a aplicação de sanção disciplinar, mas não configura, mesmo em tese, a prática de falta grave. Não confundir: - Apenado que rompe a tornozeleira eletrônica ou mantém a bateria sem carga suficiente: falta grave.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Apenado que descumpre o perímetro estabelecido para tornozeleira eletrônica: não configura a prática de falta grave. STJ. 6ª Turma. REsp 1519802-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/11/2016 (Info 595). É recomendável que cada autorização de saída temporária do preso seja precedida de decisão judicial motivada. Entretanto, se a apreciação individual do pedido estiver, por deficiência exclusiva do aparato estatal, a interferir no direito subjetivo do apenado e no escopo ressocializador da pena, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único, observadas as hipóteses de revogação automática do art. 125 da LEP. STJ. 3ª Seção. REsp 1544036-RJ, Rel. Min. Roge. As autorizações de saída temporária para visita à família e para participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social, se limitadas a cinco vezes durante o ano, deverão observar o prazo mínimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra. Na hipótese de maior número de saídas temporárias de curta duração, já intercaladas durante os doze meses do ano e muitas vezes sem pernoite, não se exige o intervalo previsto no art. 124, § 3º, da LEP. STJ. 3ª Seção. REsp 1544036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590). O fato de o estabelecimento penal onde se encontra o detento assegurar acesso a atividades laborais e à educação formal, não impede que ele obtenha também a remição pela leitura, que é atividade complementar, mas não subsidiária, podendo ocorrer concomitantemente, havendo compatibilidade de horários. STJ. 5ª Turma. HC 353689-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/6/2016 (Info 587). g) Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965) CÓDIGO ELEITORAL -Quando houver lacuna no Código Eleitoral deve-se utilizar o procedimento previsto no CPP. -Ação penal pública incondicionada, até mesmo nos crimes contra a honra. -É possível usar ação penal privada subsidiária da pública. - Crime eleitoral é crime comum e não crime de responsabilidade. - Competência da Justiça Eleitoral, mas, em caso de foro de prerrogativa de função no STF e no STJ, a competência desses tribunais deve prevalecer. - Inquérito: não cabe instauração de ofício pelo delegado, é necessária a requisição do MP ou do juiz eleitoral. Mas há a exceção do caso de prisão em flagrante, comunicando ao juiz em 24h. -Prisão em flagrante:  Eleitor não poderá ser preso - desde 5 dias antes -até 48 horas depois do encerramento da eleição, salvo em 3 casos: a) em flagrante delito de crime inafiançável. b) em virtude de sentença criminal condenatória pro crime inafiançável. c) desrespeito ao salvo-conduto.  Membros das mesas receptoras e os fiscais de partido não poderão ser presos nem detidos -durante o exercício de suas funções. -salvo o caso de flagrante delito.  Candidatos 192

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 -desde 15 dias antes das eleições. -gozarão da mesma garantia dos membros das mesas e fiscais. - Prazo do inquérito: igual do CPP – 10 dias se o investigado está preso e 30 dias se estiver solto. - Denúncia em 10 dias.

DIREITO CONSTITUCIONAL9 1. Constitucionalismo e teoria da constituição  TEORIA DA CONSTITUIÇÃO CONCEPÇÕES SOCIOLÓGICO (FERDINAND LASSALE)

A Constituição é a soma dos fatores reais de poder.

POLÍTICA (CARL SCHIMIT)

Constituição é a decisão política fundamental. Diferencia a Constituição das Leis Constitucionais.

Plano lógico-jurídico: norma fundamental hipotética, plano do suposto, fundamento JURÍDICA (HANS KELSEN) lógico-transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva. Plano jurídicopositivo: norma posta (positivada) suprema. CULTURALISTA (J. H. MEIRELLES)

Constituição é o produto de um fato cultural. Ideia de Constituição Total (complexidade intrínseca: reunião de aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos).

CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA (MARCELO NEVES)10

Déficit de concretização jurídico-normativa do texto constitucional.

QUANTO AO CONTEÚDO QUANTO À FORMA

QUANTO À ESTABILIDADE/MUTABILIDA DE/RIGIDEZ/CONSISTÊNCIA

CLASSIFICAÇÃO - FORMAL: texto solenemente elaborado - MATERIAL: conjunto das decisões políticas fundamentais - ESCRITA - NÃO ESCRITA: compreende leis esparsas, costumes, jurisprudência - IMUTÁVEL (granítica/permanente/intocável) - SUPERRÍGIDA: com algumas partes rígidas e outras imutáveis - RÍGIDA: pode ser alterada por processo mais rigoroso que o das leis - SEMI-RÍGIDA: semi-flexível, com algumas partes rígidas e outras flexíveis. - FLEXÍVEL

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Isabella Miranda. Constituição Simbólica é um fenômeno caracterizado pelo fato de que, na atividade legiferante, há o predomínio da função simbólica (funções ideológicas, morais e culturais) sobre a função jurídico-instrumental (força normativa). É um fenômeno que aponta para a existência de um déficit de concretização das normas constitucionais, resultado da maior importância dada ao simbolismo do que à efetivação da norma. 10

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

QUANTO AO CONTEÚDO IDEOLÓGICO QUANTO Á IDEOLOGIA (sem olhar para seu conteúdo)

QUANTO À ORIGEM

QUANTO À ESTRUTURAÇÃO/FUNÇÃO/F INALIDADE QUANTO À ELABORAÇÃO

QUANTO À FINALIDADE OU EXTENSÃO

- FIXA: “silenciosas” quanto ao procedimento de reforma - TRANSIORIAMENTE FLEXÍVEL: suscetíveis de reforma, com base no rito das leis comuns, apenas por um tempo. Depois tornam-se rígidas. - LIBERAL - SOCIAL - ORTODOXA: adota uma ideologia clara e definida - HETERODOXA: eclética ou pragmática - DEMOCRÁTICA/PROMULGADA/POPULAR: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1988 - OUTORGADA: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967, EC 1969 - CESARISTA/BONAPARTISTA: sujeita a referendo - PACTUADA: Magna Carta de 1215 - GARANTIA: conteúdo ideológico liberal ou negativa - DIRIGENTE: conteúdo ideológico social (porém, não ignora as conquistas da Constituição garantia) - HISTÓRICA: elaborada ao longo de um processo histórico - DOGMÁTICA: elaborada segundo dogmas de um determinado momento histórico. - SINTÉTICA/TÓPICA/BREVE/CURTA/CONCISA - ANALÍTICA/LONGA/PROLIXA

#OLHAOGANCHO: Classificação de Karl Lowenstein quanto à efetividade, correspondência com a realidade. - NORMATIVA: efetiva (é a CF/88). - NOMINAL: intenta ser efetiva, mas não consegue. - SEMÂNTICA: sequer intenta ser efetiva. É apenas instrumento de manutenção do poder (CF 67/69). 2. Constituição e Neoconstitucionalismo.  NEOCONSTITUCIONALISMO - reconhecimento da força normativa da Constituição; - reconhecimento da força normativa dos princípio; - expansão da jurisdição constitucional; - desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional (com a criação de novos elementos/instrumentos para a interpretação); - constitucionalização do direito, por meio da irradiação das suas normas para outros ramos do direito e da chamada “filtragem constitucional”; - Judicialização da política e das relações sociais, ocasionando um maior ativismo judicial; - Reaproximação do direito e da moral. #REVISAQUEPASSA: PRINCÍPIOS Possuem alto grau de abstração (capacidade de regulação de situações hipotéticas) Apresentam o estado ideal das coisas; possuem uma carência de mediação concretizadora.

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REGRAS Possuem grau de abstração reduzido Definem um comportamento ou situação e sua respectiva consequência (possuem alto grau de determinabilidade); funcionam segundo o modelo

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 binário: permissão – proibição; aplicação tudo ou nada São mandados de otimização (não há subsunção), com natureza de norma estruturante. São multifuncionais: função retórico-argumentativa; função normogenética (criação de novas normas); função integradora; função sistêmica. Em caso de conflito, a solução se dá pelo critério da ponderação.

Utiliza-se do método da subsunção. Possuem função definidora.

Em caso de conflito, a solução se dá pela exclusão de uma regra, com a utilização dos critérios da hierarquia, especialidade, cronológico.

#OLHAOGANCHO: - Transconstitucionalismo: entrelaçamento de ordens jurídicos diversas, tanto estatais como transnacionais internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional (STF e a Lei de Anistia, por exemplo). - Novo Constitucionalismo Democrático Latino-Americano: também conhecido como constitucionalismo pluralista ou plurinacional, propõe nova institucionalização do Estado (Estado plurinacional, formado por várias nações em sentido sociológico), baseado em novas autonomias, no pluralismo jurídico, em um novo regime político calcado na democracia intercultural e em novas individualidades particulares e coletivas. 3. Poder Constituinte. 4. Emendas Constitucionais.  PODER CONSTITUINTE Originário: - Ilimitado - Incondicionado - Inicial

Reformador: produz EC

- Indivisível PODER CONSTITUINTE

- De fato e Político

Derivado: - Limitado - Condicionado - Jurídico

Decorrente: elabora as Constituições estaduais e a LODFT Revisor: art. 3º do ADCT permitiu uma revisão da CF, com quórum diferenciado, ocorrida em 1993.

Difuso: mutação constitucional

8. Normas Constitucionais: Hermenêutica e Filosofia Constitucional. Métodos de Interpretação. Aplicabilidade e Eficácia.  NORMAS CONSTITUCIONAIS 195

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 EFICÁCIA DAS NORMAS - Eficácia Plena: São de aplicação direta e imediata, independem de uma lei para produzirem seus efeitos. Desde a sua promulgação estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de qualquer norma integrativa infraconstitucional. - Eficácia Contida: Assim como as plenas são de eficácia direta e imediata. No entanto, podem ter sua abrangência reduzida por uma norma infraconstitucional, por uma norma da própria CF, ou por preceitos ético-jurídicos, como a moral e o bom costume (#SELIGANOTERMO: “normas de contenção”). - Eficácia Limitada: São de aplicação mediata ou indireta, pois há necessidade de uma lei para mediar sua aplicação. Se não houver a lei, não produz efeitos. Mesmo com a sua promulgação, não está apta para produzir todos os seus efeitos, necessitando de regulamentação infraconstitucional para ter eficácia. Há duas espécies de normas limitadas: 1 - Limitada de princípio institutivo ou organizativo. 2 - Limitada programática: Se reveste em forma de promessas ou programas que visam atingir fins sociais. Característica principal da Constituição Dirigente. #SELIGA: a lei não pode restringir excessivamente os efeitos da norma constitucional a ponto de ferir seu “núcleo essencial”.  HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO 1. Hermenêutico clássico

Critérios clássicos: gramatical, histórico, sistemático, teleológico

2. Tópicoproblemático Parte-se de um problema concreto para a norma

3. Hermenêuticoconcretizador

Parte-se da CF para o problema. Concretizar o sentido da norma (Konrad Hesse).

4. Científicoespiritual

A análise da CF deve levar em conta também a realidade social

5. Normativoestruturante

Não há identidade entre texto e norma, que compreende também um pedaço da realidade social.

- Princípios da Interpretação Constitucional #REVISAQUEPASSA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO EFEITO INTEGRADOR MÁXIMA EFETIVIDADE

O texto constitucional deve ser interpretado como um todo, de modo a evitar contradições entre suas normas. Na solução dos problemas jurídico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Deve-se atribuir à norma constitucional o sentido que confira a ela maior eficácia, mais efetividade social. 196

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 JUSTEZA

HARMONIZAÇÃO

FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Na interpretação constitucional, o órgão interpretador não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo constituinte. Decorre da unidade da constituição. Os bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional devem coexistir harmoniosamente, sem predomínio, em abstrato, de uns sobre outros. Deve-se dar prevalência aos pontos de vista que contribuem para a máxima eficácia e aplicabilidade do texto constitucional. Se a norma admite mais de um significado, deve-se dar preferência à interpretação compatível com o conteúdo da constituição.

9. Mutação Constitucional. 10. Reforma e Revisão Constitucional. 11. Normas constitucionais  MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL11 - Processo informal de alteração da Constituição, sem atingir diretamente o seu texto, em razão de modificações ocorridas no quadro fático ou em razão de modificações ocorridas no quadro de valores compartilhados pela sociedade. “Processo informal de mudança da Constituição, que ocorre quando surgem modificações significativas nos valores sociais ou no quadro empírico subjacente ao texto constitucional, que provocam a necessidade de adoção de uma nova leitura da Constituição ou de algum dos seus dispositivos.” (Daniel Sarmento). - Pressupõe uma dissociação entre norma e texto. - Mecanismos de atuação da mutação constitucional (segundo Luís Roberto Barroso): a. por mudanças na interpretação constitucional; - Evolução jurisprudencial; - pode haver atribuição de eficácia prospectiva à mudança jurisprudencial (prospective overruling). #ATENÇÃO: a coisa julgada no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade não representa obstáculo incontornável para o reconhecimento da mutação constitucional pela via judicial. #OLHAOGANHO: As decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF em ADI e ADC produzem eficácia contra todos e efeito vinculante. Tais efeitos não vinculam, contudo, o próprio STF. Assim, se o STF decidiu, em uma ADI ou ADC, que determinada lei é CONSTITUCIONAL, a Corte poderá, mais tarde, mudar seu entendimento e decidir que esta mesma lei é INCONSTITUCIONAL por conta de mudanças no cenário jurídico, político, econômico ou social do país. Esta mudança de entendimento do STF sobre a constitucionalidade de uma norma pode ser decidida durante o julgamento de uma reclamação constitucional. Segundo o Min. Gilmar Mendes, é no juízo hermenêutico típico da reclamação (no “balançar de olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação) que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade. STF. Plenário. Rcl 4374/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, 18/4/2013 (Info 702). b. pela atuação do legislador; 11

Fonte: Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #OLHAOGANCHO: Emenda Constituição 97/2017 e a declaração de inconstitucionalidade da prática da vaquejada, pelo STF. #DEOLHONAJURIS: As decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF no julgamento de ADI, ADC ou ADPF possuem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante (§ 2º do art. 102 da CF/88). O Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, não fica vinculado. Assim, o STF não proíbe que o Poder Legislativo edite leis ou emendas constitucionais em sentido contrário ao que a Corte já decidiu. Não existe uma vedação prévia a tais atos normativos. O legislador pode, por emenda constitucional ou lei ordinária, superar a jurisprudência. Tratase de uma reação legislativa à decisão da Corte Constitucional com o objetivo de reversão jurisprudencial. No caso de reversão jurisprudencial (reação legislativa) proposta por meio de emenda constitucional, a invalidação somente ocorrerá nas restritas hipóteses de violação aos limites previstos no art. 60, e seus §§, da CF/88. Em suma, se o Congresso editar uma emenda constitucional buscando alterar a interpretação dada pelo STF para determinado tema, essa emenda somente poderá ser declarada inconstitucional se ofender uma cláusula pétrea ou o processo legislativo para edição de emendas. No caso de reversão jurisprudencial proposta por lei ordinária, a lei que frontalmente colidir com a jurisprudência do STF nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura legítima. Assim, para ser considerada válida, o Congresso Nacional deverá comprovar que as premissas fáticas e jurídicas sobre as quais se fundou a decisão do STF no passado não mais subsistem. O Poder Legislativo promoverá verdadeira hipótese de mutação constitucional pela via legislativa. STF. Plenário. ADI 5105/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/10/2015 (Info 801). c. por via de costume. - desde que o costume não viole normas constitucionais escritas; - desde que o costume não viole os valores fundamentais da Constituição. - Não é admitido o costume contra constitutionem - o costume, por mais enraizado que seja, não pode ser invocado como razão para descumprimento da Constituição, nem enseja a revogação de seus preceitos. - São admitidos os seguintes costumes constitucionais, segundo a doutrina: COSTUME SECUNDUM CONSTITUTIONIEM COSTUME PRAETER CONSTITUTIONEM Costume interpretativo Costume integrativo Adota-se uma determinada interpretação da Constituição, dentre as várias possibilitadas pelo Preenche-se uma lacuna constitucional. texto e pelo sistema. As mudanças fáticas ou axiológicas ocorridas na sociedade podem ensejar tanto o surgimento de novo costume, como a sua alteração ou abandono. - Elementos que compõem o costume: OBJETIVO: repetição habitual de um determinado comportamento. SUBJETIVO: crença social na obrigatoriedade desse comportamento. - Limites da mutação constitucional: porque devem ser preservadas a força normativa da Constituição e a sua rigidez, a mutação deve respeitar o próprio texto constitucional (não pode haver alterações que contradigam o texto, devendo ser pinçadas as possibilidades interpretativas que estão dentro de uma moldura conferida pelo próprio texto). #ATENÇÃO: galera, isso porque a alteração do TEXTO se dá mediante a edição de emendas, com todo aquele processo formal que vocês já conhecem. Além disso, a mutação deve respeitar também o sistema constitucional como um todo, observando as escolhas fundamentais feitas pelo constituinte (não pode, por exemplo, resultar em um desrespeito ao sentido mínimo das cláusulas pétreas). 198

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #ISSOÉUMPLUS: Há autores que defendem a existência de uma quarta via da mutação constitucional, protagonizada pelo Poder Executivo, enquanto agente de governo e administração pública, na medida em que esse Poder interpreta e aplica as leis à luz das disposições constitucionais. Embora não possam se afastar da do texto constitucional, podem introduzir novas práticas e orientações que sejam mais consentâneas com a Lei Maior, sobretudo no que tange a ampliar o alcance dos direitos fundamentais. 12. Controle da constitucionalidade. Controle da constitucionalidade Difuso. Controle da constitucionalidade Abstrato. Controle da Constitucionalidade em âmbito estadual. A Constituição do Estado de São Paulo como parâmetro para o Controle de Constitucionalidade. 32. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. O controle difuso de constitucionalidade. Mandado de Injunção. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva.  CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL IMPÉRIO (1824 – Constituição outorgada) Influência francesa Poder Moderador REPÚBLICA (1891 – Constituição promulgada) Influência americana (controle de constitucionalidade difuso) - cláusula de reserva de plenário Constituição de 1934 (promulgada) - Resolução suspensiva do Senado Federal - Representação Interventiva - Mandado de Segurança Constituição de 1937 (outorgada) Influência polonesa Introdução do controle abstrato de Constituição de 1946 (promulgada) constitucionalidade pela Representação de Inconstitucionalidade (com a EC16/65) Constituição de 1967 (outorgada) e EC/69 Introdução da cautelar no controle abstrato de constitucionalidade Ampliação da legitimidade ativa na ADI ADPF ADO Constituição de 1988 (promulgada) Mandado de Segurança coletivo Habeas data Mandado de Injunção (controle concreto das omissões) ADC (com a edição da EC 3/93) - O controle de constitucionalidade é relacional (porque compara) e vertical (porque pressupõe uma relação hierárquica). PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SUPREMACIA MATERIAL RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

Referente ao conteúdo das normas constitucionais Supremacia formal da Constituição 199

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 ÓRGÃO COMPETENTE

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ACEPÇÕES DE CONTROLE: - AMPLA: significa fiscalização (o órgão faz uma apreciação). - RESTRITA: corresponde à declaração (aqui, a norma é considerada nula, e nulos seus efeitos, em regra, sendo competência exclusiva do Poder Judiciário). ELEMENTOS DO CONTROLE: - OBJETO: a norma atacada, - PARÂMETRO: o conjunto normativo que vai servir como referencial. #OLHAOGANCHO: Bloco de constitucionalidade (amplitude do parâmetro). Expressão cunhada na França, país no qual o parâmetro da CF tem força normativa e compõe o bloco de constitucionalidade amplo. Qual é o parâmetro de controle no Brasil? R: A CONSTITUIÇÃO. E o que é a Constituição? Qual a amplitude desse parâmetro? R: Em acepção ampla, corresponde ao texto da CF + normas materialmente constitucionais fora do texto da CF. Em acepção restrita (É A ACEITA PELO STF), corresponde ao texto permanente da CF + ADCT + Emendas. Para o STF, as normas materialmente constitucionais que não estejam na CF não servem de parâmetro. Por outro lado, o STF aceita como parâmetro os chamados princípios implícitos, que, embora não sejam expressos, possuem fundamento direto em norma constitucional (ex.: princípio da proporcionalidade). #DEOLHONAJURIS: A alteração do parâmetro constitucional, quando o processo ainda está em curso, não prejudica o conhecimento da ADI. Isso para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos. STF. Plenário. ADI 145/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/6/2018 (Info 907). Em regra, não é cabível ADI sob o argumento de que uma lei ou ato normativo violou um tratado internacional. Em regra, os tratados internacionais não podem ser utilizados como parâmetro em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Exceção: será cabível ADI contra lei ou ato normativo que violou tratado ou convenção internacional que trate sobre direitos humanos e que tenha sido aprovado segundo a regra do § 3º do art. 5º, da CF/88. Isso porque neste caso esse tratado será incorporado ao ordenamento brasileiro como se fosse uma emenda constitucional. STF. Plenário. ADI 2030/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 9/8/2017 (Info 872). O STF, ao julgar as ações de controle abstrato de constitucionalidade, não está vinculado aos fundamentos jurídicos invocados pelo autor. Assim, pode-se dizer que na ADI, ADC e ADPF, a causa de pedir (causa petendi) é aberta. Isso significa que todo e qualquer dispositivo da Constituição Federal ou do restante do bloco de constitucionalidade poderá ser utilizado pelo STF como fundamento jurídico para declarar uma lei ou ato normativo inconstitucional. STF. Plenário. ADI 3796/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 8/3/2017 (Info 856). #OLHAMAISUMGANCHO: Normas constitucionais interpostas (Zagrebelsky). Teoria que defende que se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos. TESE NÃO ACEITA PELO STF, porque no Brasil as normas infraconstitucionais, ainda que sejam consideradas materialmente constitucionais, não servem de parâmetro no controle. #TÁDEMAIS #ÉPRAGABARITAR: Controle judicial preventivo. 200

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 É MEDIDA EXCEPCIONAL, quando houver PEC ou Projeto de Lei com violação ao processo legislativo constitucional, um parlamentar pode impetrar MS para trancar o processo de formação daquela norma. - Partido político não tem legitimidade, apenas o parlamentar individualmente considerado. - Impugna-se o ato da Mesa Diretora que permitiu a continuidade do processo legislativo em violação à Constituição. - O parâmetro é o devido processo legislativo constitucional e o objeto é o ato da Mesa Diretora. - Se for questão interna corporis, o STF não intervém. #DEOLHONAJURIS: É possível que o STF, ao julgar MS impetrado por parlamentar, exerça controle de constitucionalidade de projeto que tramita no Congresso Nacional e o declare inconstitucional, determinando seu arquivamento? Em regra, não. Existem, contudo, duas exceções nas quais o STF pode determinar o arquivamento da propositura: a) proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea; b) proposta de emenda constitucional ou projeto de lei cuja tramitação esteja ocorrendo com violação às regras constitucionais sobre o processo legislativo. STF. Plenário. MS 32033/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 20/6/2013 (Info 711). TIPOLOGIA DAS INCONSTITUCIONALIDADES a. MATERIAL (nomoestática ou interna) - por excesso de poder de legislar - por violação à proporcionalidade (vedação de excesso e de proteção deficiente). b. FORMAL (nomodinâmica ou externa) - por violação do processo legislativo - por vício subjetivo (vício de iniciativa) - por vício objetivo (vício no curso do processo). - Inconstitucionalidade formal orgânica: por ausência de competência daquele ente para legislar sobre determinada matéria. #ATENÇÃO: a sanção presidencial não convalida NENHUM vício. c. TOTAL ou PARCIAL #ATENÇÃO: não é possível a impugnação parcial da norma se a parte remanescente mudar seu sentido ou assumir um sentido novo, porque nesse aso o julgador estaria atuando como legislador positivo, em ofensa ao postulado da separação dos Poderes. d. POR AÇÃO ou OMISSÃO #ATENÇÃO: a omissão parcial pode estabelecer tratamento diferenciado ilegítimo (TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL), violando a isonomia. Nesse caso, a norma incorre em omissão e ação, ao mesmo tempo, o que enseja a propositura de ADI ou de ADO. e. DIRETA (atinge ato normativo primário) ou INDIRETA (atinge ato normativo secundário) CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE - A inconstitucionalidade é uma questão prejudicial (incidente de inconstitucionalidade). - Cláusula de reserva de plenário (aplicável também no controle concentrado). 201

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #OLHAOGANHO: a cláusula de reserva de plenário (art. 97 CF) é pressuposto de validade do julgamento, através da qual ocorre a cisão funcional da competência em plano horizontal. É dispensada nas seguintes hipóteses: - declaração de constitucionalidade da norma; - decisão anterior do plenário do tribunal; - decisão anterior do plenário do STF; - em RE no STF (o encaminhamento de RE ao plenário do STF é procedimento que depende da apreciação, pela Turma, da existência das hipóteses regimentais); - em Juizados (porque não são órgãos do Poder Judiciário, mas compõem a organização judiciária). - juízo de recepção de lei anterior à CF (não se trata de declaração de inconstitucionalidade). Súmula vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. #DEOLHONAJURIS: É firme a jurisprudência do STF no sentido de que não se exige reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação das normas jurídicas que emerge do próprio exercício da jurisdição, sendo necessário, para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional. STF. 1ª Turma. Rcl 24284/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/11/2016 (Info 848). STF. 2ª Turma. Rcl 26408 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 07/11/2017. Não viola a Súmula Vinculante 10, nem a regra do art. 97 da CF/88, a decisão do órgão fracionário do Tribunal que deixa de aplicar a norma infraconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos ou, ainda, que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua mesma interpretação, sem potencial ofensa direta à Constituição. Além disso, a reclamação constitucional fundada em afronta à SV 10 não pode ser usada como sucedâneo (substituto) de recurso ou de ação própria que analise a constitucionalidade de normas que foram objeto de interpretação idônea e legítima pelas autoridades jurídicas competentes. STF. 1ª Turma. Rcl 24284/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/11/2016 (Info 848). O STJ afirmou que não há ofensa à cláusula da reserva de plenário quando o órgão fracionário do Tribunal reconhece, com fundamento na CF/88 e em lei federal, a nulidade de um ato administrativo fundado em lei estadual, ainda que esse órgão julgador tenha feito menção, mas apenas como reforço de argumentação, à inconstitucionalidade da lei estadual. No caso concreto, o Tribunal de Justiça, por meio de uma de suas Câmaras (órgão fracionário) julgou que determinado ato administrativo concreto que renovou a concessão do serviço público sem licitação seria nulo por violar os arts. 37, XXI, e 175 da CF/88 e a Lei nº 8.987?95. Além disso, mencionou, como mais um argumento, que a Lei Estadual que autorizava esse ato administrativo seria inconstitucional. Não houve violação porque o ato administrativo que foi declarado nulo não era um ato normativo. Ademais, a menção de que a lei estadual seria inconstitucional foi apenas um reforço de argumentação, não tendo essa lei sido efetivamente declarada inconstitucional. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1435347-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/8/2014 (Info 546). - Resolução suspensiva do Senado Federal (atuação discricionária; suspende a eficácia da norma; atribui efeitos erga omnes à decisão do STF; é ato complementar à decisão do STF; é de observância obrigatória nos Estados; atua na exata medida da decisão do STF; não cabe no juízo de recepção da norma; efeito repristinatório). #SELIGA12 #DIZERODIREITO: Pela teoria tradicional, em regra, a decisão que declara incidentalmente uma lei inconstitucional produz efeitos inter partes e não vinculantes. 12

Extraído do site Dizer o Direito.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Após declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle difuso, o STF deverá comunicar essa decisão ao Senado e este poderá suspender a execução, no todo ou em parte, da lei viciada (art. 52, X). A decisão do Senado de suspender a execução da lei seria discricionária. Caso ele resolva fazer isso, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF, que eram inter partes, passam a ser erga omnes. Assim, pela teoria tradicional a resolução do Senado ampliaria a eficácia do controle difuso realizado pelo Supremo. Dessa forma, pela teoria tradicional, a eficácia da decisão do STF que declarou, incidentalmente, o art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 inconstitucional produziria efeitos inter partes e não vinculante. Ocorre que o STF decidiu abandonar a concepção tradicional e fez uma nova interpretação do art. 52, X, da CF/88. O que entendeu o STF? O STF decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão também terá efeito vinculante e erga omnes. A fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, deve-se atribuir à decisão proferida em sede de controle incidental (difuso) a mesma eficácia da decisão tomada em sede de controle abstrato. O Min. Gilmar Mendes afirmou que é preciso fazer uma releitura do art. 52, X, da CF/88. Essa nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. Mutação constitucional O Min. Celso de Mello afirmou que o STF fez uma verdadeira mutação constitucional com o objetivo de expandir os poderes do Tribunal com relação à jurisdição constitucional. Assim, a nova intepretação do art. 52, X, da CF/88 é a de que o papel do Senado no controle de constitucionalidade é simplesmente o de, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. A eficácia vinculante, contudo, já resulta da própria decisão da Corte. Declaração de inconstitucionalidade da matéria (e não apenas do ato normativo) A Min. Cármen Lúcia afirmou que o STF está caminhando para uma inovação da jurisprudência, no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas a própria matéria que nele se contém. Preclusão consumativa da matéria Por fim, o Min. Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa dimensão semicircular progressiva e sem fim. #DEOLHONAJURIS: É possível a modulação dos efeitos da decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Para que seja realizada esta modulação, exige-se o voto de 2/3 (dois terços) dos membros do STF (maioria qualificada). STF. Plenário. RE 586453/SE, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 20/2/2013 (Info 695). É possível a modulação dos efeitos da decisão proferida em sede de controle incidental de constitucionalidade. STF. Plenário. RE 522897/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/3/2017 (Info 857). CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - Segundo Kelsen, a jurisdição constitucional tem natureza de função política de legislador negativo (porque o órgão competente para seu exercício retira a norma do ordenamento jurídico).

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Autonomia entre os modelos de controle: não há relação de subsidiariedade entre o controle difuso e o concentrado. - É processo objetivo, sem lide (não há conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida) e sem pretensão em sentido subjetivo (se não interesse, não há autor e réu). - Sua finalidade é a defesa da ordem jurídica (não há execução porque não há direito subjetivo). #OLHAOGANCHO: A decisão do STF que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões proferidas em outros processos anteriores que tenham adotado entendimento diferente do que posteriormente decidiu o Supremo. Para que haja essa reforma ou rescisão, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC 1973 (art. 966, V do CPC 2015), observado o prazo decadencial de 2 anos (art. 495 do CPC 1973 / art. 975 do CPC 2015). Segundo afirmou o STF, não se pode confundir a eficácia normativa de uma sentença que declara a inconstitucionalidade (que retira do plano jurídico a norma com efeito “ex tunc”) com a eficácia executiva, ou seja, o efeito vinculante dessa decisão. STF. Plenário. RE 730462/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/5/2015 (repercussão geral) (Info 787). A Lei “X” foi questionada no STF por meio de ADI. Na ação, o autor afirmou que a lei seria formalmente inconstitucional. O STF julgou a ADI improcedente, declarando a lei constitucional. Quatro anos mais tarde, outro legitimado ajuíza nova ADI contra a Lei “X”, mas desta vez alega que ela é materialmente inconstitucional. Essa ação poderia ter sido proposta? O STF poderá, nesta segunda ação, declarar a lei materialmente inconstitucional? SIM. Na primeira ação, o STF não discutiu a inconstitucionalidade material da Lei “X” (nem disse que ela era constitucional nem inconstitucional do ponto de vista material). Logo, nada impede que uma segunda ADI seja proposta questionando, agora, a inconstitucionalidade material da lei e nada impede que o STF decida declará-la inconstitucional sob o aspecto material. O fato de o STF ter declarado a validade formal de uma norma não interfere nem impede que ele reconheça posteriormente que ela é materialmente inconstitucional. STF. Plenário. ADI 5081/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 27/5/2015 (Info 787). AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Lei 9.868/1999) - LEGITIMADOS UNIVERSAIS/NEUTROS (não precisam comprovar pertinência temática): Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; - LEGITIMADOS ESPECIAIS (precisam comprovar a relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada): Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. - LEGITIMIDADE PASSIVA: o legitimado passivo tem a finalidade de prestar informações; é o órgão ou autoridade que emitiu a norma impugnada. #DEOLHONAJURIS: O Estado-membro não possui legitimidade para recorrer contra decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ADI tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador. A legitimidade para recorrer, nestes casos, é do próprio Governador (previsto como legitimado pelo art. 103 da CF/88). Os Estados-membros não se incluem no rol dos legitimados a agir como sujeitos processuais em sede de controle concentrado de constitucionalidade. STF. Plenário. ADI 4420 ED-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 05/04/2018. 204

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O advogado que assina a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade precisa de procuração com poderes específicos. A procuração deve mencionar a lei ou ato normativo que será impugnado na ação. Repetindo: não basta que a procuração autorize o ajuizamento de ADI, devendo indicar, de forma específica, o ato contra o qual se insurge. Caso esse requisito não seja cumprido, a ADI não será conhecida. Vale ressaltar, contudo, que essa exigência constitui vício sanável e que é possível a sua regularização antes que seja reconhecida a carência da ação. STF. Plenário. ADI 4409/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905). - AGU: atua como curador da presunção da constitucionalidade da norma, em atendimento ao princípio do contraditório. Tem atuação vinculada, mesmo quando o objeto é norma estadual. - PGR: possui dupla atuação (como legitimado ativo e como órgão interveniente). Deve se manifestar ainda que seja o autor da ação. - Existem 3 procedimentos na ADI:  Cautelar: prazo comum de 3 dias  Regular: 15 dias (AGU e depois PGR)  Célere: 5 dias (AGU e depois PGR). - No procedimento célere, há um pedido de cautelar e o relator verifica que a matéria da ADI é de alta relevância jurídica. Ao invés de um procedimento curto para análise da cautelar, faz-se um procedimento célere para lançar a análise do mérito ao Plenário. Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência. Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Art. 8o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. § 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Art. 11. § 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. § 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória. 205

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é meio processual inadequado para o controle de decreto regulamentar de lei estadual. Seria possível a propositura de ADI se fosse um decreto autônomo. Mas sendo um decreto que apenas regulamenta a lei, não é hipótese de cabimento de ADI. STF. Plenário. ADI 4409/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/6/2018 (Info 905). É cabível ADI contra Resolução do TSE que tenha, em seu conteúdo material, “norma de decisão” de caráter abstrato, geral e autônomo, apta a ser apreciada pelo STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade. STF. Plenário. ADI 5122, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/5/2018 (Info 900). A Resolução do CNMP consiste em ato normativo de caráter geral e abstrato, editado pelo Conselho no exercício de sua competência constitucional, razão pela qual constitui ato normativo primário, sujeito a controle de constitucionalidade, por ação direta, no Supremo Tribunal Federal. STF. Plenário. ADI 4263/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 25/4/2018 (Info 899). Cabe ADI contra Resolução de Tribunal de Justiça STF. Plenário. ADI 5310/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 14/12/2016 (Info 851). É possível a impugnação, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, de leis orçamentárias. Assim, é cabível a propositura de ADI contra lei orçamentária, lei de diretrizes orçamentárias e lei de abertura de crédito extraordinário. STF. Plenário. ADI 5449 MC-Referendo/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/3/2016 (Info 817). O que acontece se a lei impugnada por meio de ADI é alterada antes do julgamento da ação? Neste caso, o autor da ADI deverá aditar a petição inicial demonstrando que a nova redação do dispositivo impugnado apresenta o mesmo vício de inconstitucionalidade que existia na redação original. A revogação, ou substancial alteração, do complexo normativo impõe ao autor o ônus de apresentar eventual pedido de aditamento, caso considere subsistir a inconstitucionalidade na norma que promoveu a alteração ou revogação. Se o autor não fizer isso, o STF não irá conhecer da ADI, julgando prejudicado o pedido em razão da perda superveniente do objeto. STF. Plenário. ADI 1931/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 7/2/2018 (Info 890). Se é proposta ADI contra uma medida provisória e, antes de a ação ser julgada, a MP é convertida em lei com o mesmo texto que foi atacado, esta ADI não perde o objeto e poderá ser conhecida e julgada. Como o texto da MP foi mantido, não cabe falar em prejudicialidade do pedido. Isso porque não há a convalidação ("correção") de eventuais vícios existentes na norma, razão pela qual permanece a possibilidade de o STF realizar o juízo de constitucionalidade. Neste caso, ocorre a continuidade normativa entre o ato legislativo provisório (MP) e a lei que resulta de sua conversão. Ex: foi proposta uma ADI contra a MP 449/1994 e, antes de a ação ser julgada, houve a conversão na Lei nº 8.866/94. Vale ressaltar, no entanto, que o autor da ADI deverá peticionar informando esta situação ao STF e pedindo o aditamento da ação. STF. Plenário. ADI 1055/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2016 (Info 851). O que acontece caso o ato normativo que estava sendo impugnado na ADI seja revogado antes do julgamento da ação? Regra: haverá perda superveniente do objeto e a ADI não deverá ser conhecida (STF ADI 1203). Exceção 1: não haverá perda do objeto e a ADI deverá ser conhecida e julgada caso fique demonstrado que houve "fraude processual", ou seja, que a norma foi revogada de forma proposital a fim de evitar que o STF a declarasse inconstitucional e anulasse os efeitos por ela produzidos (STF ADI 3306). Exceção 2: não haverá perda do objeto 206

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 se ficar demonstrado que o conteúdo do ato impugnado foi repetido, em sua essência, em outro diploma normativo. Neste caso, como não houve desatualização significativa no conteúdo do instituto, não há obstáculo para o conhecimento da ação (ADI 2418/DF). Exceção 3: caso o STF tenha julgado o mérito da ação sem ter sido comunicado previamente que houve a revogação da norma atacada. Nesta hipótese, não será possível reconhecer, após o julgamento, a prejudicialidade da ADI já apreciada. STF. Plenário. ADI 2418/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 4/5/2016 (Info 824). STF. Plenário. ADI 951 ED/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 27/10/2016 (Info 845). Foi proposta ADI contra a Lei nº 3.041/2005, do Estado do Mato Grosso do Sul, que tratava sobre assunto de competência da União. Ocorre que esta Lei havia revogado outras leis estaduais de mesmo conteúdo. Desse modo, se a Lei nº 3.041/2005 fosse, isoladamente, declarada inconstitucional, as demais leis revogadas "voltariam" a vigorar mesmo padecendo de idêntico vício. A fim de evitar essa "eficácia repristinatória indesejada", o PGR, que ajuizou a ação, impugnou não apenas a Lei nº 3.041/2005, mas também aquelas outras normas por ela revogadas. O STF concordou com o PGR e, ao declarar inconstitucional a Lei nº 3.041/2005, afirmou que não deveria haver o efeito repristinatório em relação às leis anteriores de mesmo conteúdo. O dispositivo do acórdão ficou, portanto, com a seguinte redação: "O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 3.041/2005, do Estado de Mato Grosso do Sul, inexistindo efeito repristinatório em relação às leis anteriores de mesmo conteúdo, (...)" STF. Plenário. ADI 3.735/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 8/9/2016 (Info 838). Imagine a seguinte situação: é proposta uma ADI contra determinada lei. Cinco Ministros votam pela inconstitucionalidade da lei. Quatro Ministros votam pela constitucionalidade. Dois Ministros declaram-se impedidos de votar. Qual deverá ser a proclamação do resultado? Pode-se dizer que esta lei foi declarada inconstitucional por maioria de votos? NÃO. Não foi atingido o número mínimo de votos para a declaração de inconstitucionalidade da lei (6 votos). Assim, como não foi alcançado o quórum exigido pelo art. 97 da CF/88, entende-se que o STF não pronunciou juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. Isso significa que o STF não declarou a lei nem constitucional nem inconstitucional. Além disso, esse julgamento não tem eficácia vinculante, ou seja, os juízes e Tribunais continuam livres para decidir que a lei é constitucional ou inconstitucional, sem estarem vinculados ao STF. STF. Plenário. ADI 4066/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 23 e 24/8/2017 (Info 874). O STF, ao apreciar uma ADI, julgou que determinada lei é inconstitucional. No dia que ocorreu o julgamento, havia apenas 10 Ministros presentes. Na oportunidade, discutiu-se se deveria haver ou não a modulação dos efeitos da decisão. 7 Ministros votaram a favor, mas como são necessários, no mínimo, 8 votos, a proposta de modulação foi rejeitada e o resultado final do julgamento foi proclamado. No dia seguinte, o Ministro que estava ausente compareceu à sessão e afirmou que era favorável à modulação dos efeitos da decisão que declarou a lei inconstitucional no dia anterior. Diante disso, indaga-se: é possível que o Plenário reabra a discussão sobre a modulação? NÃO. Depois da proclamação do resultado final, o julgamento deve ser considerado concluído e encerrado e, por isso, mostra-se inviável a sua reabertura para discutir novamente a modulação dos efeitos da decisão proferida. A análise da ação direta de inconstitucionalidade é realizada de maneira bifásica: a) primeiro, o Plenário decide se a lei é constitucional ou não; e b) em seguida, se a lei foi declarada inconstitucional, discutese a possibilidade de modulação dos efeitos. Uma vez encerrado o julgamento e proclamado o resultado, inclusive com a votação sobre a modulação (que não foi alcançada), não há como reabrir o caso, ficando preclusa a possibilidade de reabertura para deliberação sobre a modulação dos efeitos. STF. Plenário. ADI 2949 QO/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 8/4/2015 (Info 780). No STF, para que seja iniciada a sessão de julgamento na qual será votada a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, é necessário que estejam presentes no mínimo 8 (oito) Ministros. Se houver sete, por exemplo, a discussão não pode sequer ser iniciada (art. 143, parágrafo único, do art. 143 do RISTF). A isso chamamos de quórum de sessão (ou quórum para julgamento/votação). Essa exigência de quórum para julgamento não se aplica caso o STF esteja analisando a recepção ou não de uma lei ou ato normativo. Isso porque não haverá, nesse caso, controle (juízo) de constitucionalidade. Trata-se apenas de discussão em torno de direito préconstitucional. Assim, por exemplo, mesmo estando presentes apenas sete Ministros, o STF poderá discutir se 207

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 uma lei foi ou não recepcionada pela CF/88. STF. Plenário. RE 658312/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/11/2014 (Info 769). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (Lei 9.868/1999) - Omissão é a violação do dever constitucional de agir. - Não há omissão se não se identificar antes a norma constitucional que imponha obrigação de fazer. - A omissão pode ser total ou parcial. #NÃOCONFUNDA:

NATUREZA E FINALIDADE

CABIMENTO

LEGITIMIDADE

COMPETÊNCIA

EFEITOS DA DECISÃO

MANDADO DE INJUNÇÃO Discutem-se direitos subjetivos, com o fim de viabilizar seu exercício. É realizado controle concreto de constitucionalidade. É cabível quando ausente norma regulamentadora de direitos e liberdades constitucionais, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. - Individual: pessoas naturais ou jurídicas que afirmem serem titulares dos direitos, liberdades ou prerrogativas. - Coletivo: I - Ministério Público, II - Partido político com representação no Congresso Nacional, III - organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, IV - Defensoria Pública. Variará conforme a autoridade que ocupe o polo passivo. A lei do mandado de injunção (lei 13.300/2016) determina que será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê208

ADO Processo objetivo, em que se realiza controle concentrado e abstrato de constitucionalidade com o fim de declarar a existência de omissão normativa.

Ausência de norma regulamentadora de norma constitucional de eficácia limitada.

Mesmos legitimados para a propositura da ADI.

STF, podendo também ser instituída em âmbito estadual, caso em que a competência será do Tribunal de Justiça.

O Poder Judiciário dará ciência ao Poder competente, para que este adote as providências necessárias. Tratando-se de órgão administrativo, este terá um prazo de 30 dias para adotar a medida necessária. Se órgão do Poder Legislativo, não há prazo.

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. #ATENÇÃO: Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. Art. 12-H. § 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - Possui natureza ambivalente (caráter dúplice). - Sua finalidade é ratificar a presunção de constitucionalidade; afastar a incerteza jurídica e estabelecer uma orientação homogênea sobre a matéria. Mas não é uma conversão em presunção absoluta. - Cabível contra lei ou ato normativo FEDERAL, apenas. - Tem como pressuposto objetivo de admissibilidade a necessária existência de controvérsia judicial, o que caracteriza estado de incerteza gerado por controvérsia ou dúvidas (afetação da presunção de constitucionalidade da norma; falta previsibilidade acerca da validade da norma). - É desnecessária a defesa do ato pelo AGU. - Situação de fato ou nova percepção do direito pode implicar mudança de entendimento sobre a constitucionalidade (ADI 3218). #DEOLHONAJURIS: O STF entendeu que é possível a cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado. A cumulação de ações, neste caso, além de ser possível, é recomendável para a promoção dos fins a que destinado o processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, destinado à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A cumulação objetiva permite o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre si. Rejeitar a possibilidade de cumulação de ações, além de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999, traria como consequência apenas o fato de que o autor iria propor novamente a demanda, com pedido e fundamentação idênticos, ação que seria distribuída por prevenção. STF. Plenário. ADI 5316 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/5/2015 (Info 786). A Lei 9.868/99, ao tratar sobre o procedimento da ADC, prevê, em seu art. 14, os requisitos da petição inicial. Um desses requisitos exigidos é que se demonstre que existe controvérsia judicial relevante sobre a lei objeto da ação. Em outras palavras, só cabe ADC se houver uma divergência na jurisprudência sobre a constitucionalidade daquela lei, ou seja, é necessário que existam juízes ou Tribunais decidindo que aquela lei é inconstitucional. Se não existirem decisões contrárias à lei, não há razão para se propor a ADC. É possível que uma lei, dias após ser editada, já seja objeto de ADC? É possível preencher o requisito da “controvérsia judicial relevante” com poucos dias de vigência do ato normativo? SIM. Mesmo a lei ou ato normativo possuindo pouco tempo de vigência, já é possível preencher o requisito da controvérsia judicial relevante se houver decisões 209

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 julgando essa lei ou ato normativo inconstitucional. O STF decidiu que o requisito relativo à existência de controvérsia judicial relevante é qualitativo e não quantitativo. Em outras palavras, para verificar se existe a controvérsia não se examina apenas o número de decisões judiciais. Não é necessário que haja muitas decisões em sentido contrário à lei. Mesmo havendo ainda poucas decisões julgando inconstitucional a lei já pode ser possível o ajuizamento da ADC se o ato normativo impugnado for uma emenda constitucional (expressão mais elevada da vontade do parlamento brasileiro) ou mesmo em se tratando de lei se a matéria nela versada for relevante e houver risco de decisões contrárias à sua constitucionalidade se multiplicarem. STF. Plenário. ADI 5316 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/5/2015 (Info 786). ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (Lei 9.882/1999) - Pode ser direta/autônoma ou indireta/incidental. - Não pode ser usada como sucedâneo recursal ou ação rescisória. PRESSUPOSTOS: - Ameaça ou lesão a preceito fundamental. - Subsidiariedade. - Controvérsia judicial relevante. PRESSUPOSTOS DA ADPF INDIRETA: - existência de litígio (demanda concreta submetida ao Judiciário). - subsidiariedade. - relevante fundamento da controvérsia. #SELIGA: há a atenuação do significado literal do princípio da subsidiariedade quando o prosseguimento de ações nas vias ordinárias não se mostrar apto para afastar a lesão a preceito fundamental. E o que se entende por preceito fundamental? - Princípios fundamentais - direitos fundamentais - princípios constitucionais sensíveis - cláusulas pétreas - O objeto da ADFP é ATO DO PODER PÚBLICO. #SELIGA: o parâmetro da ADPF é menor do que o da ADI, mas o seu objeto é mais amplo. Art. 1o A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. § 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias. 210

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental. § 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. § 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. Art. 8o A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória. Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno. #DEOLHONAJURIS: É possível que seja celebrado um acordo no bojo de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)? SIM. É possível a celebração de acordo num processo de índole objetiva, como a ADPF, desde que fique demonstrado que há no feito um conflito intersubjetivo subjacente (implícito), que comporta solução por meio de autocomposição. Vale ressaltar que, na homologação deste acordo, o STF não irá chancelar ou legitimar nenhuma das teses jurídicas defendidas pelas partes no processo. O STF irá apenas homologar as disposições patrimoniais que forem combinadas e que estiverem dentro do âmbito da disponibilidade das partes. A homologação estará apenas resolvendo um incidente processual, com vistas a conferir maior efetividade à prestação jurisdicional. STF. Plenário. ADPF 165/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 1º/3/2018 (Info 892). As associações que representam fração de categoria profissional não são legitimadas para instaurar controle concentrado de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados. Ex: a ANAMAGES, associação que representa apenas os juízes estaduais, não pode ajuizar ADPF questionando dispositivo da LOMAN, considerando que esta lei rege não apenas os juízes estaduais, mas sim os magistrados de todo o Poder Judiciário, seja ele federal ou estadual. STF. Plenário. ADPF 254 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2016 (Info 826). Não cabe arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) contra decisão judicial transitada em julgado. Este instituto de controle concentrado de constitucionalidade não tem como função desconstituir a coisa julgada. STF. Decisão monocrática. ADPF 81 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 27/10/2015 (Info 810). A ADPF e a ADI são fungíveis entre si. Assim, o STF reconhece ser possível a conversão da ADPF em ADI quando imprópria a primeira, e vice-versa. No entanto, essa fungibilidade não será possível quando a parte autora incorrer em erro grosseiro. É o caso, por exemplo, de uma ADPF proposta contra uma Lei editada em 2013, ou seja, quando manifestamente seria cabível a ADI por se tratar de norma posterior à CF/88. STF. Plenário. ADPF 314 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/12/2014 (Info 771). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL

LEGITIMIDADE

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL Art. 125. § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da 211

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

OBJETO COMPETÊNCIA PARÂMETRO EFEITOS DA DECISÃO RE

Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Leis ou atos normativos estaduais ou municipais. TJ Constituição Estadual EX TUNC, vinculante, ERGA OMNES. Se a norma da CE for se reprodução obrigatória da CF, caberá RE ao STF. Nesse caso, esse RE produzirá os mesmos efeitos de uma ADI (vinculante, ERGA OMNES...)

 SIMULTANEIDADE ENTRE ADI FEDERAL E ADI ESTADUAL - Caso o processo perante o Tribunal de Justiça esteja em curso quando uma ADI é ajuizada no STF, o processo em âmbito estadual será suspenso até a decisão final do STF. Nesse caso, haverá possibilidades distintas, a depender da natureza da norma: DECISÃO DO STF CONSTITUCIONALIDADE NORMA DE REPRODUÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE OBRIGATÓRIA

CONSTITUCIONALIDADE NORMA AUTÔNOMA INCONSTITUCIONALIDADE

DECISÃO DO TJ Por se tratar de norma de reprodução obrigatória, o parâmetro é o mesmo em ambas as ações. Dessa forma, qualquer que seja a decisão do STF, obrigará o TJ em razão do seu efeito vinculante. Por se tratar de norma autônoma, o parâmetro em âmbito estadual é diverso, de modo que mesmo que seja constitucional diante da constituição federal o TJ poderá julgar a norma inconstitucional em face da constituição estadual. Ao ter reconhecida sua inconstitucionalidade, a norma não poderá permanecer no ordenamento, de modo que o TJ não poderá considerá-la constitucional, ainda que o parâmetro seja distinto.

Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados. STF. Plenário. RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/2/2017 (repercussão geral) (Info 852). A Fazenda Pública possui prazo em dobro para interpor recurso extraordinário de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça em sede de representação de inconstitucionalidade (art. 125, § 2º, da CF/88)? Aplica-se o prazo em dobro do art. 183 do CPC/2015 aos recursos extraordinários interpostos em ações diretas de inconstitucionalidade no âmbito dos Tribunais de Justiça? NÃO. Prevalece que não há, nos processos de fiscalização normativa abstrata, a prerrogativa processual dos prazos em dobro. Assim, não se aplica ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade a norma que concede prazo recursal em dobro à Fazenda Pública. STF. Plenário. ADI 2674 MC-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 17/03/2016. STF. 2ª Turma. ARE 873738 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2015. Imagine que o TJ decidiu que a lei estadual é inconstitucional. Segundo o TJ, essa lei estadual violou o art. XX da Constituição estadual. Esse art. XX é uma norma de reprodução obrigatória, ou seja, é prevista na CE seguindo um modelo traçado na CF/88. Logo, cabe recurso extraordinário contra o acórdão do TJ. O STF firmou o seguinte entendimento: quando esse RE chegar ao STF, será sorteado um Ministro Relator. Este irá analisar o tema que 212

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 foi decidido pelo TJ e, se a decisão impugnada estiver de acordo com a jurisprudência pacífica do STF sobre o tema, o próprio Ministro, de forma monocrática (sozinho) poderá julgar o recurso, negando-lhe provimento. STF. Plenário. RE 376440 ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 18/9/2014 (Info 759). A Constituição estadual é quem definirá quais são as pessoas que têm legitimidade para propor a ação. A CF/88 proíbe que seja apenas um legitimado. A Constituição estadual poderá instituir outros legitimados que não encontram correspondência no art. 103 da CF/88. Ex.: Deputado Estadual poderá ser um dos legitimados mesmo não estando contemplado no art. 103 da CF/88. STF. Plenário. RE 261677, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 06/04/2006. SÚMULA VINCULANTE (Lei 11.417/2006) Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. § 2o O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante. § 3o A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. § 1o O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. Art. 4o A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Art. 6o A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão. Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. 213

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Vamos ver algumas das súmulas vinculantes mais importantes para a prova de vocês: #OLHAOGANCHO com as outras matérias! Súmula vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Súmula vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Súmula vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Súmula vinculante 12: A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal. Súmula vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Súmula vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Súmula vinculante 17: Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. Súmula vinculante 18: A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal. Súmula vinculante 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Súmula vinculante 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Súmula vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Súmula vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Súmula vinculante 27: Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente. Súmula vinculante 28: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Súmula vinculante 29: É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra. Súmula vinculante 31: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis. Súmula vinculante 32: O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras. Súmula vinculante 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial. 214

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Súmula vinculante 38: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Súmula vinculante 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Súmula vinculante 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. Súmula vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Súmula vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Súmula vinculante 45: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual. Súmula vinculante 46: A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União. Súmula vinculante 47: Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza. Súmula vinculante 48: Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. Súmula vinculante 49: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. Súmula vinculante 50: Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. Súmula vinculante 52: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. Súmula vinculante 55: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos. Súmula vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. 13. Processo legislativo. Processo legislativo e reforma constitucional.  PROCESSO LEGISLATIVO

ORDINÁRIO

É A REGRA.

ESPÉCIES DE PROCESSO LEGISLATIVO SUMÁRIO ESPECIAL Duração máxima de 100 dias. Só pode ser desencadeado pelo Presidente da República, em projetos de sua iniciativa. São 45 Previsto para espécies legislativas dias para discussão e votação em que possuem regras próprias cada Casa + 10 dias para discussão (emenda constitucional, lei e votação de eventuais emendas. complementar, medida Se esses prazos não forem provisória, lei delegada, resolução observados, as demais e decreto legislativo). 215

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 deliberações da casa legislativa em que estiver o projeto de lei ficarão suspensas, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado (ex.: Medida Provisória). #ATENÇÃO: o rito sumário NÃO pode ser aplicado para os projetos de Códigos (ex.: Código Civil, Código Penal). Art. 64. § 1º O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa. § 2º Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. § 3º A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior. § 4º Os prazos do § 2º não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código. FASES

INICIATIVA

Geral

COMPLEMENTAR

CONSTITUTIVA

Deliberação parlamentar

Deliberação executiva

Concorrente

Discussão

Sanção

Reservada

Votação

Veto

Promulgação

Publicação

Popular #DEOLHONAJURIS: O STF entende que, se houver uma emenda constitucional tratando sobre algum dos assuntos listados no art. 61, § 1º da CF/88, essa emenda deverá ter sido proposta pelo chefe do Poder Executivo (no caso, o Governador do Estado). Assim, é incabível que os parlamentares proponham uma emenda constitucional dispondo sobre o regime jurídico dos servidores públicos, por exemplo (art. 61, § 1º, II, “c”). Se isso fosse permitido, seria uma forma de burlar a regra do art. 61, § 1º da CF/88. Em suma, “matéria restrita à iniciativa do Poder Executivo não pode ser regulada por emenda constitucional de origem parlamentar”. STF. Plenário. ADI 2.966, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 06/04/2005. Obs.: isso também vale para as matérias que sejam de iniciativa do Poder Judiciário. Esse entendimento acima exposto vale também para os casos de emenda à Constituição Federal? NÃO. Não existe iniciativa privativa (reservada) para a propositura de emendas à Constituição Federal. 216

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. MATÉRIA

QUÓRUM DE APROVAÇÃO

LEI ORDINÁRIA

Residual

Maioria simples

LEI COMPLEMENTAR

Reservada

Maioria absoluta

INICIATIVA Qualquer membro ou Comissão das Casas Legislativas (Câmara, Senado ou Congresso); Presidente da República; STF; Tribunais Superiores; PGR, cidadão

#OLHAOGANCHO: O conflito entre lei complementar e lei ordinária não se resolve com base no princípio da hierarquia, mas pela análise do campo material delimitado pela Constituição. A CF/88 reservou determinadas matérias para serem tratadas por meio de complementar, não sendo permitido que, em tais casos, seja editada lei ordinária para regulá-las. As matérias que não forem reservadas à lei complementar poderão ser tratadas por lei ordinária (matérias residuais). Assim, não existe relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar, mas sim campos de atuação diferentes. Vale ressaltar, no entanto, que, se lei ordinária tratar sobre matéria reservada à lei complementar, haverá inconstitucionalidade. STF. Plenário. RE 509300 AgR-EDv, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/03/2016. #SELIGA: requisitos da iniciativa popular. Art. 61. § 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. #OLHAOGANCHO: Princípio da irrepetibilidade. Consiste na PROIBIÇÃO de que determinada matéria que conste em projeto de norma jurídica REJEITADO pelo Congresso Nacional seja objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa.  Proposta de LEI: Trata-se de irrepetibilidade RELATIVA, pois o próprio texto constitucional traz uma exceção a esse princípio, qual seja: a proposta da MAIORIA ABSOLUTA dos membros de qualquer das Casas do Congresso.  PEC e Medida Provisória: irrepetibilidade ABSOLUTA, pois não há qualquer exceção. - MEDIDAS PROVISÓRIAS Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. #OLHAOGANCHO: O art. 62 da CF/88 prevê que o Presidente da República somente poderá editar medidas provisórias em caso de relevância e urgência. A definição do que seja relevante e urgente para fins de edição de medidas provisórias consiste, em regra, em um juízo político (escolha política/discricionária) de competência do Presidente da República, controlado pelo Congresso Nacional. Desse modo, salvo em caso de notório abuso, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na análise dos requisitos da MP. No caso de MP que trate sobre situação tipicamente financeira e tributária, deve prevalecer, em regra, o juízo do administrador público, não devendo o STF declarar a norma inconstitucional por afronta ao art. 62 da CF/88. STF. Plenário. ADI 1055/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2016 (Info 851). - Vedações: algumas matérias NÃO podem ser alcançadas por esse ato normativo. 217

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 60. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. #OLHAOGANCHO: É possível a edição de medidas provisórias tratando sobre matéria ambiental, mas sempre veiculando normas favoráveis ao meio ambiente. Normas que importem diminuição da proteção ao meio ambiente equilibrado só podem ser editadas por meio de lei formal, com amplo debate parlamentar e participação da sociedade civil e dos órgão e instituições de proteção ambiental, como forma de assegurar o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dessa forma, é inconstitucional a edição de MP que importe em diminuição da proteção ao meio ambiente equilibrado, especialmente em se tratando de diminuição ou supressão de unidades de conservação, com consequências potencialmente danosas e graves ao ecossistema protegido. A proteção ao meio ambiente é um limite material implícito à edição de medida provisória, ainda que não conste expressamente do elenco das limitações previstas no art. 62, § 1º, da CF/88. STF. Plenário.ADI 4717/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 5/4/2018 (Info 896). - O seu prazo de vigência é de 60 dias, com prorrogação automática por mais 60 dias, caso não seja analisada pelo Congresso Nacional. #ATENÇÃO: Esse prazo de 120 dias não é contado durante o período de recesso. Art. 62. § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. § 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. § 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. #SELIGA: É possível a utilização de medida provisória no âmbito estadual? “No julgamento da ADI 425, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19-12-2003, o Plenário desta Corte já havia reconhecido, por ampla maioria, a constitucionalidade da instituição de medida provisória estadual, DESDE QUE, primeiro, esse instrumento esteja EXPRESSAMENTE PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO e, 218

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 segundo, sejam OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS E AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELO MODELO ADOTADO PELA CF, tendo em vista a necessidade da observância simétrica do processo legislativo federal. Outros precedentes: ADI 691, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19-6-1992 e ADI 812-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14-5-1993. Entendimento reforçado pela SIGNIFICATIVA INDICAÇÃO NA CF, QUANTO A ESSA POSSIBILIDADE, no capítulo referente à organização e à regência dos Estados, da competência desses entes da Federação para ‘explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação’ (art. 25, § 2º)." (STF, ADI 2.391, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-8-2006, Plenário, DJ de 16-3-2007). - Regime de urgência: O Congresso Nacional tem 45 dias para apreciar a medida provisória a partir da sua publicação. Se não for analisada, entrará em regime de urgência, trancando a pauta da Câmara ou do Senado. Assim, a agenda do Congresso Nacional fica prejudicada, pois a pauta acaba ficando nas mãos do Poder Executivo. § 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. - Trancamento de pauta: Galera, recentemente o STF decidiu que somente as matérias que podem ser veiculadas por medida provisória ficam sobrestadas, enquanto as demais, por estarem excluídas do âmbito de abrangência dessa espécie legislativa, devem ter sua tramitação assegurada. ESSE JULGADO É IMPORTANTE! #SELIGA #DIZERODIREITO: O art. 62, § 6º da CF/88 afirma que “se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”. Apesar de o dispositivo falar em “todas as demais deliberações”, o STF, ao interpretar esse § 6º, não adotou uma exegese literal e afirmou que ficarão sobrestadas (paralisadas) apenas as votações de projetos de leis ordinárias que versem sobre temas que possam ser tratados por medida provisória. Assim, por exemplo, mesmo havendo medida provisória trancando a pauta pelo fato de não ter sido apreciada no prazo de 45 dias (art. 62, § 6º), ainda assim a Câmara ou o Senado poderão votar normalmente propostas de emenda constitucional, projetos de lei complementar, projetos de resolução, projetos de decreto legislativo e até mesmo projetos de lei ordinária que tratem sobre um dos assuntos do art. 62, § 1º, da CF/88. Isso porque a MP somente pode tratar sobre assuntos próprios de lei ordinária e desde que não incida em nenhuma das proibições do art. 62, § 1º. STF. Plenário.MS 27931/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 29/6/2017 (Info 870). - A CF exige que antes de ser apreciada no Plenário das Casas, a medida provisória passe por uma comissão mista responsável por apreciar os seus aspectos constitucionais e procedimentais. Art. 62. § 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. #AJUDAMARCINHO #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: A emissão de parecer sobre as medidas provisórias, por comissão mista de deputados e senadores antes do exame, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das casas do Congresso Nacional (CF, art. 62, § 9º) configura fase de observância obrigatória no processo constitucional de conversão dessa espécie normativa em lei ordinária. Vale ressaltar, no entanto, que o parecer 219

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 da comissão mista (previsto no § 9º do art. 62 da CF/88) é obrigatório apenas para as medidas provisórias assinadas e encaminhadas ao Congresso Nacional a partir do julgamento da ADI 4029. As medidas provisórias anteriores a essa ADI 4029 não precisaram passar, obrigatoriamente, pela comissão mista por estarem regidas pelas regras da Resolução n.º 01, do Congresso Nacional. Os arts. 5º, caput e 6º, §§ 1º e 2º da Resolução nº 1, do CN foram reconhecidos inconstitucionais pelo STF, no entanto, a Corte determinou que essa declaração de inconstitucionalidade somente produz efeitos ex nunc (a partir da decisão); Todas as leis aprovadas segundo a tramitação da Resolução nº 1 (ou seja, sem parecer obrigatório da comissão mista após o 14º dia) são válidas e não podem ser questionadas por esta razão. STF. Plenário. ADI 4029/AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7 e 8/3/2012 (Info 657). - Se houver a rejeição da medida provisória, ela perde a eficácia desde a sua edição. As relações ocorridas nesse período serão reguladas pelo Congresso Nacional através de um decreto legislativo. O Congresso Nacional tem o prazo de 60 dias depois da rejeição da medida provisória para elaborar decreto legislativo regulando as relações durante o período de vigência da medida provisória. Se não fizer, valerá o que dispôs a medida provisória (nesse caso, fala-se em ULTRA-ATIVIDADE JURÍDICA: mesmo não mais existindo, as medidas provisórias continuam regulando as relações jurídicas sob sua égide). § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. § 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. Súmula vinculante 54: A medida provisória não apreciada pelo congresso nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição. - Se a medida provisória for aprovada, ela será convertida em lei. Se não houver qualquer alteração na Câmara ou no Senado, não há necessidade de sanção do Presidente da República. No entanto, se houver alteração, estas só começam a valer após a sanção, que se torna indispensável. - As alterações que os parlamentares fizerem somente vão valer depois de aprovada a modificação pela lei de conversão, antes disso permanece a Medida Provisória com o texto original. #OLHAOGANCHO: Contrabando legislativo. Consiste na apresentação de emenda parlamentar sem relação de pertinência temática com os assuntos tratados pela Medida Provisória. Essa é uma prática VEDADA pelo STF! #DIZERODIREITO: Durante a tramitação de uma medida provisória no Congresso Nacional, os parlamentares poderão apresentar emendas? SIM, no entanto, tais emendas deverão ter relação de pertinência temática com a medida provisória que está sendo apreciada. Assim, a emenda apresentada deverá ter relação com o assunto tratado na medida provisória. Desse modo, é incompatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida à sua apreciação. STF. Plenário. ADI 5127/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 15/10/2015 (Info 803). STF. Plenário. ADI 5012/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 16/3/2017 (Info 857). - LEIS DELEGADAS Art. 68. § 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. - Usualmente, afirma-se que existem duas modalidades de lei delegada: a típica e a atípica. 220

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 DELEGAÇÃO TÍPICA ou PRÓPRIA O Presidente da República solicita a delegação ao Congresso Nacional. Atendida a solicitação, o próprio Presidente elabora o projeto, promulga e publica a lei, que NÃO precisará passar por nova apreciação do Legislativo. § 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

DELEGAÇÃO ATÍPICA ou IMPRÓPRIA O Congresso Nacional determina ao Presidente que apresente o projeto de lei por ele elaborado para votação no próprio Congresso, sendo aprovado o projeto, a lei será novamente encaminhada ao Presidente para promulgação e publicação. Art. 68. § 3º Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

- Se o Presidente da República exorbitar os limites da delegação, o Congresso Nacional pode editar um DECRETO LEGISLATIVO, sustando essa parte da lei delegada que ultrapassou os limites da delegação. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; - EMENDAS À CONSTITUIÇÃO: - O poder de emenda tem a tarefa de ajustar a Constituição à realidade através de modificações formais em seu texto. É atribuído a um dos poderes constituídos que, quando exerce esta função, passa a ser denominado de Poder Constituinte Derivado Reformador. A sua natureza é jurídica e encontra seu fundamento na própria Constituição. - São titulares da iniciativa da emenda constitucional: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. #ATENÇÃO: Admite-se a propositura de Emenda Constitucional por iniciativa popular? A maior parte da doutrina considera que não é possível a edição de emendas constitucionais com iniciativa popular. Primeiramente, a iniciativa popular não constou no rol dos legitimados para tanto pela CF/88 em seu art. 60. Se o constituinte desejasse, deveria ter incluído o povo. Além disso, por uma interpretação topológica, quando a própria Carta Magna trata de iniciativa popular, no parágrafo terceiro do art. 61, trata-a dentro da subseção III, relativa às leis, e não na subseção II, da emenda à Constituição. Ressalte-se, no entanto, que também existem constitucionalistas em prol da possibilidade de emenda constitucional à iniciativa popular, ampliando, assim, a participação popular no processo democrático brasileiro. - A alteração formal do texto da Constituição não pode ultrapassar os limites por ela impostos, os chamados limites ao Poder de Reforma. São eles circunstanciais, formais e materiais. Art. 60. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 221

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. - Será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Se a proposta de emenda for rejeitada ou havida por prejudicada, a sua matéria não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (configura a chamada IRREPETIBILIDADE ABSOLUTA). - Quanto ao procedimento, é ele tido como especial, por se afastar das regras gerais do processo legislativo. A iniciativa, como visto, é atribuída a legitimados específicos. A fase de discussão e votação também é diferente, porquanto impõe-se um escrutínio mais rigoroso de 3/5 dos votos, em cada Casa, em dois turnos. Art. 60. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. - Por fim, a fase complementar também se diferencia: a promulgação é atribuída às Mesas das Casas Legislativas, e não ao Presidente da República. Art. 60. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. 14. Intervenção Federal e Estadual  INTERVENÇÃO FEDERATIVA (#SEMPRECAI) - É o afastamento temporário e excepcional da entidade federativa com fins de restabelecer a normalidade institucional e constitucional. - Sempre deve ser feito um juízo de proporcionalidade. - É um mecanismo de estabilização constitucional. - Atinge a autonomia do ente. - Possui natureza jurídica de procedimento político-administrativo (por isso, não cabe Recurso Extraordinário, súmula 637 STF). - Pode alcançar todos os órgãos administrativos. - Podem ser atingidos órgãos do Poder Judiciário, mas sem afetação da autonomia jurisdicional. - Segundo o STF, só é possível a requisição entre entes da federação do estado de defesa sobre bens e serviços públicos, sob pena de caracterizar indevida intervenção federal (inconstitucional). - É uma limitação circunstancial ao poder de reforma. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS a intervenção só poderá ser decretada em caso de extrema necessidade. Por isso, a CF determina que PRINCÍPIO DA NÃO INTERVENÇÃO a intervenção fundada nos incisos VI e VII do art. 34 deverá limitar-se a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida for suficiente para restabelecer a normalidade. a medida não poderá ultrapassar o prazo PRINCÍPIO DA TEMPORARIEDADE absolutamente imprescindível ao reequilíbrio do 222

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 pacto federativo e da observância dos princípios constitucionais sensíveis. a medida deve pautar-se nos limites da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO Compete à União intervir nos Estados-membros ou no DF, bem como nos Municípios, desde que localizados em Territórios Federais. É ato privativo INTERVENÇÃO FEDERAL do Presidente da República mediante decreto. Pode ser ESPONTÂNEA ou PROVOCADA. Compete aos Estados-membros intervir nos INTERVENÇÃO ESTADUAL Municípios localizados em seu território.

PRESSUPOS MATERIAIS (fatos que dão ensejo à medida)

PRESSUPOSTOS FORMAIS (procedimento a ser seguido)

FACULTATIVA provocada por SOLICITAÇÃO (pode ser feito)

PRESSUPOSTOS DA INTERVENÇÃO ESPONTÂNEA DEFESA DA UNIDADE para manter a integridade nacional ou repelir invasão NACIONAL estrangeira ou de uma unidade da federação em outra DEFESA DA ORDEM para pôr termo a grave comprometimento da ordem PÚBLICA pública para reorganizar as finanças da unidade da Federação DEFESA DAS que suspender o pagamento da dívida fundada por mais FINANÇAS PÚBLICAS de 2 anos consecutivos, salvo motivo de força maior ou deixar de repassar aos Municípios as receitas tributárias dentro dos prazos estabelecidos na CF. Antes de decretar a medida, o Presidente da República deve consultar o CONSELHO DA REPÚBLICA e o CONSELHO DE DEFESA NACIONAL

PRESSUPOSTOS DA INTERVENÇÃO PROVOCADA OBRIGATÓRIA provocada por REQUISIÇÃO (deve ser feito)

DO STF: para garantir o livre exercício do Judiciário estadual, de ofício ou por solicitação do presidente do TJ. para defesa do livre exercício dos Poderes

DO STF, STJ, TSE: para prover o cumprimento de ordem ou decisão judicial.

OU para garantir a execução de lei federal, mediante representação do PGR (ação direta interventiva) OU

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pode ser de ofício pelo TSF, STJ ou TSE ou mediante pedido dos presidentes dos demais tribunais

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 para garantir a observância dos princípios constitucionais sensíveis, mediante provimento de representação do PGR (ação direta interventiva) #OLHAOGANCHO: PRINCÍPIOS SENSÍVEIS OU ENUMERADOS A expressão “sensível” remete àquilo que é facilmente percebido pelos sentidos, claro, manifesto, sendo, portanto, princípios apontados indubitavelmente na constituição, expressos em seu texto, mais especificamente no art. 34 VI, da CF/88.

PRINCÍPIOS EXTENSÍVEIS

Consubstanciam regras de organização da União, cuja aplicação se estende aos Estados, por força do princípio da simetria.

PRINCÍPIOS ESTABELECIDOS OU ORGANIZATÓRIOS São aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente, determinados diretamente aos Estados, ainda que não de forma expressa. Podem gerar limitações expressas, implícitas ou decorrentes.

#OLHAMAISUMGANCHO: Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (Lei 12.562/2011). Art. 2o A representação será proposta pelo Procurador-Geral da República, em caso de violação aos princípios referidos no inciso VII do art. 34 da Constituição Federal, ou de recusa, por parte de Estado-Membro, à execução de lei federal. Art. 3o A petição inicial deverá conter: I - a indicação do princípio constitucional que se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das disposições questionadas; II - a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omissão questionados; III - a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal; IV - o pedido, com suas especificações. Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não for o caso de representação interventiva, faltar algum dos requisitos estabelecidos nesta Lei ou for inepta. Parágrafo único. Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias. Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na representação interventiva. § 2o A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva. Art. 9o A decisão sobre a representação interventiva somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros. Art. 10. Realizado o julgamento, proclamar-se-á a procedência ou improcedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 (seis) Ministros. Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da representação interventiva é irrecorrível, sendo insuscetível de impugnação por ação rescisória. 28. Poder Judiciário. 29. A emenda Constitucional 45. 31. Poder Judiciário. Direitos, garantias e deveres da Magistratura. O Estatuto da Magistratura. Atividade correcional.  PODER JUDICIÁRIO ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO 224

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Supremo Tribunal Federal Conselho Nacional de Justiça

Têm sede na Capital Federal

Superior Tribunal de Justiça Tribunal Superior do Trabalho Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais Tribunais e Juízes do Trabalho Tribunais e Juízes Eleitorais Tribunais e Juízes Militares Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios

QUINTO CONSTITUCIONAL MEMBROS DO Mais de 10 anos de carreira Indicado em lista sêxtupla pelo órgão MINISTÉRIO + de representação PÚBLICO Notório saber jurídico + reputação ilibada Mais de 10 anos de efetiva atividade Indicado em lista sêxtupla pelo órgão ADVOGADOS profissional de representação + Notório saber jurídico + reputação ilibada O TRIBUNAL FORMA LISTA TRÍPLICE, ENVIA AO PODER EXECUTIVO. EXECUTIVO TEM 20 DIAS PARA ESCOLHER UM DOS INTEGRANTE DA LISTA PARA NOMEAÇÃO. #DEOLHONAJURIS: A Assembleia Legislativa de determinado Estado aprovou emenda constitucional afirmando que, após o Governador escolher um dos candidatos da lista tríplice para ser Desembargador pelo quinto constitucional, ele deveria ainda submeter esse nome à apreciação da ALE. Assim, o candidato escolhido pelo chefe do Poder Executivo somente seria nomeado se a Assembleia aprovasse a indicação pelo voto da maioria absoluta dos Deputados. Dessa forma, foi criada mais uma etapa na escolha dos Desembargadores pelo quinto constitucional, que não está prevista no art. 94 da CF/88. O STF julgou essa emenda inconstitucional. A exigência de submissão do nome escolhido pelo governador à Casa Legislativa, para preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional, invade a atuação do Poder Executivo. O procedimento para a escolha dos Desembargadores foi tratado de forma exaustiva pelo art. 94 da CF/88, não podendo o constituinte estadual inovar e estabelecer novas etapas que não estejam expressamente previstas na Carta Federal. STF. Plenário. ADI 4150/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 25/2/2015 (Info 775). GARANTIAS DOS MAGISTRADOS VITALICIEDADE adquirida após dois anos de exercício salvo por motivo de interesse público (que INAMOVIBILIDADE pressupõe voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa) IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIO Valor máximo que não pode ultrapassar o subsídio fixado para os Ministros do STF. #ATENÇÃO: perda do cargo de magistrado. - ANTES DO VITALICIAMENTO: pressupõe deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado. - APÓS O VITALICIAMENTO: pressupõe sentença judicial transitada em julgado. 225

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 VEDAÇÕES AOS MAGISTRADOS exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo dedicar-se à atividade político-partidária receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração #ATENÇÃO: Compete aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. #SELIGA: autonomia administrativa e financeira dos tribunais e a competência para formular suas propostas orçamentárias. - Se o tribunal não encaminha a proposta de lei orçamentária → o Executivo deve considerar os mesmos valores da proposta vigente. - Proposta de lei orçamentária em desacordo com a LDO → o Executivo pode fazer os ajustes necessários. Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. § 1º Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. § 2º O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: I - no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais; II - no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais. § 3º Se os órgãos referidos no § 2º não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º deste artigo. § 4º Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. § 5º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. #OLHAOGANCHO #DEOLHONAJURIS: Salvo em situações graves e excepcionais, não cabe ao Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação de Poderes, interferir na função do Poder Legislativo de definir receitas e despesas da Administração Pública, emendando projetos de leis orçamentárias, quando atendidas as condições previstas no art. 166, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal. STF. Plenário. ADI 5468/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29 e 30/6/2016 (Info 832).  CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - Inovação da EC 45/2004 - Controla a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário. 226

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Fiscaliza o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. - É órgão administrativo de controle interno, de colegialidade heterogênea. - NÃO TEM COMPETÊNCIA JURISDICIONAL (sua atuação não pode interferir nos atos jurisdicionais praticados pelos membros do Poder Judiciário); também não pode decidir matéria que já foi judicializada (embora sua competência não seja subsidiária, mas originária e concorrente). - NÃO TEM COMPETÊNCIA para o controle de constitucionalidade. Pode apenas apreciar a legalidade dos atos administrativos. COMPOSIÇÃO (15 membros; mandato de 2 anos, admitida uma recondução) Presidente do Supremo Tribunal Membro nato (é o presidente do Federal CNJ) 1 Ministro do STJ indicado pelo STJ É O MINISTRO CORREGEDOR 1 Ministro do TST indicado pelo TST 1 Desembargador de TJ Indicado pelo STF (#ATENÇÃO) 1 Juiz Estadual Indicado pelo STF 1 Juiz do TRF Indicado pelo STJ (#ATENÇÃO) 1 Juiz Federal Indicado pelo STJ 1 Juiz do TRT Indicado pelo TST (#ATENÇÃO) 1 Juiz do Trabalho Indicado pelo TST 1 Membro do MPU Indicado pelo PGR 1 Membro do MPE Escolhido pelo PGR dentre nomes indicados pela Instituição 2 Advogados Indicados pela OAB (conselho federal) 2 cidadãos Um indicado pela Câmara dos Deputados e outro indicado pelo Senado Federal

nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

#ATENÇÃO: o Vice-Presidente do STF é membro eventual do CNJ, porque substitui o Presidente nos casos de ausência e de impedimento. #DEOLHONAJURIS: O TRF condenou juiz federal à pena de aposentadoria compulsória. Ocorre que, em virtude de alguns Desembargadores terem se averbado suspeitos, este juiz foi condenado com um quórum de maioria simples. O CNJ reconheceu a irregularidade da proclamação do resultado e anulou o julgamento de mérito realizado pelo TRF. Isso porque o art. 93, VIII e X, da CF/88 exige quórum de maioria absoluta do tribunal. Ocorre que o CNJ, após anular o julgamento de mérito realizado pelo TRF, decidiu avocar o processo administrativo para que o magistrado fosse julgado diretamente pelo Conselho. O juiz impetrou MS contra essa avocação, mas o STF afirmou que o CNJ agiu corretamente. A Constituição, expressamente, confere ao CNJ competência para avocar processos de natureza disciplinar em curso contra membros do Poder Judiciário. Assim, não há óbice para que o CNJ anule o julgamento do Tribunal e inicie lá um outro procedimento. Uma das causas legítimas de avocação de procedimentos administrativos pelo CNJ é justamente a falta do quórum para proferir decisão administrativa por maioria absoluta em razão de suspeição, impedimento ou falta de magistrados. O CNJ poderia ter devolvido o processo ao TRF2, mas optou por exercer sua competência concorrente, dentro da discricionariedade conferida pela Constituição, para julgar o processo e evitar novas questões de suspeição e impedimento. STF. 1ª Turma. MS 35100/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 8/5/2018 (Info 901). 227

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O CNJ não pode substituir a banca examinadora do concurso na escolha das questões, na correção de provas e nas atribuições de notas. Assim, ao Conselho é defeso (proibido) substituir o critério valorativo para escolha e correção das questões pela Banca Examinadora nos concursos públicos. O CNJ pode, no entanto, substituir, anular ou reformar decisões da banca do concurso que firam os princípios da razoabilidade, da igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade. Isso porque a discricionariedade da banca de concurso não se confunde com arbitrariedade. Se houver desrespeito aos princípios constitucionais da administração pública, será possível a plena revisão da decisão pelo Conselho. Ex: o CNJ pode anular decisão do Tribunal de Justiça que, em concurso de cartório, deu interpretação equivocada a determinado item do edital, e conferiu pontuação indevida a certos candidatos na fase de títulos. A pontuação conferida pela Comissão no TJ violava à Resolução do CNJ que regulamenta os concursos de cartório. Neste caso, o CNJ atuou dentro dos limites constitucionais do controle administrativo. STF. 1ª Turma.MS 33527/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/3/2018 (Info 895). #APOSTACICLOS: A competência originária do CNJ para a apuração disciplinar, ao contrário da revisional, não se sujeita ao parâmetro temporal previsto no art. 103-B, § 4º, V da CF/88. STF. 2ª Turma. MS 34685 AgR/RR, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 28/11/2017 (Info 886). Não cabe ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cujas atribuições são exclusivamente administrativas, o controle de controvérsia que está submetida à apreciação do Poder Judiciário. STF. 1ª Turma.MS 28845/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21/11/2017 (Info 885). CNJ pode determinar que Tribunal de Justiça exonere servidores nomeados sem concurso público para cargos em comissão que não se amoldam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, contrariando o art. 37, V, da CF/88. Esta decisão do CNJ não configura controle de constitucionalidade, sendo exercício de controle da validade dos atos administrativos do Poder Judiciário. STF. Plenário. Pet 4656/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 19/12/2016 (Info 851). Não cabe mandado de segurança contra ato de deliberação negativa do Conselho Nacional de Justiça, por não se tratar de ato que importe a substituição ou a revisão do ato praticado por outro órgão do Judiciário. Assim, o STF não tem competência para processar e julgar ações decorrentes de decisões negativas do CNMP e do CNJ. Como o conteúdo da decisão do CNJ/CNMP foi “negativo”, o Conselho não decidiu nada. Se não decidiu nada, não praticou nenhum ato. Se não praticou nenhum ato, não existe ato do CNJ/CNMP a ser atacado no STF. Em razão do exposto, não compete ao STF julgar MS impetrado contra decisão do CNJ que julgou improcedente pedido de cassação de um ato normativo editado por vara judicial. STF. 2ª Turma. MS 33085/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 20/09/2016 (Info 840). O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) pode proceder à revisão disciplinar de juízes e membros de tribunais desde que observado o requisito temporal: processos disciplinares julgados há menos de um ano. Essa medida pode ser instaurada de ofício ou mediante provocação de qualquer interessado e admite que o CNJ agrave ou abrande a decisão disciplinar revista (art. 103-B, § 4º, V, da CF/88). STF. 1ª Turma. MS 33565/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 14/6/2016 (Info 830). O CNJ possui a competência para rever, de ofício ou mediante provocação, as decisões das Corregedorias locais que julgam, a favor ou contra, juízes e membros de Tribunais. No entanto, essa competência revisora deverá ser exercida no prazo máximo de 1 ano depois da decisão proferida (art. 103-B, § 4º, V, da CF/88). STF. 2ª Turma. MS 32724/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/11/2015 (Info 808). #APOSTACICLOS: É regular a designação de juiz auxiliar, seja ele originário do Judiciário estadual ou federal, para a condução de sindicância, por delegação do Corregedor-Nacional de Justiça, ainda que o investigado seja magistrado federal. A autoridade delegada atua em nome do CNJ, sendo irrelevante, portanto, se é Juiz Estadual ou Federal. STF. 2ª Turma. MS 28513/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015 (Info 799). #APOSTACICLOS: A CF conferiu competência originária e concorrente ao CNJ para aplicação de medidas disciplinares. A competência constitucional do CNJ é autônoma (e não subsidiária). Assim, o CNJ pode atuar mesmo que não tenha sido dada oportunidade para que a corregedoria local pudesse investigar o caso. STF. 1ª Turma. MS 30361 AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 29/8/2017 (Info 875). STF. 2ª Turma. MS 28513/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015 (Info 799). 228

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 É desnecessário esgotar as vias ordinárias para que o CNJ instaure processo de revisão disciplinar. STF. 1ª Turma. MS 28918 AgR/DF, Rel. Min. Dias Tofoli, julgado em 4/11/2014 (Info 766). 35. Ordem Econômica e Financeira. Disciplina da Ordem Econômica na Constituição Paulista.  DISCIPLINA DA ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO PAULISTA #PONTOEXPRESSODOEDITAL (vamos ver os dispositivos mais importantes) Artigo 177 - O Estado estimulará a descentralização geográfica das atividades de produção de bens e serviços, visando o desenvolvimento equilibrado das regiões. Artigo 178 – O Estado dispensará às microempresas, às empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país, aos micro e pequenos produtores rurais, assim definidos em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-los pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas, por meio de lei. Parágrafo único - As microempresas e empresas de pequeno porte constituem categorias econômicas diferenciadas apenas quanto às atividades industriais, comerciais, de prestação de serviços e de produção rural a que se destinam. Artigo 179 - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. Artigo 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão: VII - as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão ter sua destinação, fim e objetivos originariamente alterados, exceto quando a alteração da destinação tiver como finalidade a regularização de: loteamentos, cujas áreas verdes ou institucionais estejam total ou parcialmente ocupadas por núcleos habitacionais de interesse social destinados à população de baixa renda, e cuja situação esteja consolidada ou seja de difícil reversão; equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fim e objetivos originariamente previstos quando da aprovação do loteamento; imóveis ocupados por organizações religiosas para suas atividades finalísticas. Artigo 181 - Lei municipal estabelecerá, em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes. § 1º - Os planos diretores, obrigatórios a todos os Municípios, deverão considerar a totalidade de seu território municipal. § 2º - Os Municípios observarão, quando for o caso, os parâmetros urbanísticos de interesse regional, fixados em lei estadual, prevalecendo, quando houver conflito, a norma de caráter mais restritivo, respeitadas as respectivas autonomias. Artigo 186 - A ação dos órgãos oficiais atenderá, de forma preferencial, aos imóveis que cumpram a função social da propriedade, e especialmente aos mini e pequenos produtores rurais e aos beneficiários de projeto de reforma agrária. Artigo 187 - A concessão real de uso de terras públicas far-se-á por meio de contrato, onde constarão, obrigatoriamente, além de outras que forem estabelecidas pelas partes, cláusulas definidoras: I - da exploração das terras, de modo direto, pessoal ou familiar, para cultivo ou qualquer outro tipo de exploração que atenda ao plano público de política agrária, sob pena de reversão ao concedente; II - da obrigatoriedade de residência dos beneficiários na localidade de situação das terras; III - da indivisibilidade e da intransferibilidade das terras, a qualquer título, sem autorização expressa e prévia do concedente; IV - da manutenção das reservas florestais obrigatórias e observância das restrições ambientais do uso do imóvel, nos termos da lei. 229

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Artigo 195 - As condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, com aplicação de multas diárias e progressivas no caso de continuidade da infração ou reincidência, incluídas a redução do nível de atividade e a interdição, independentemente da obrigação dos infratores de reparação aos danos causados. Parágrafo único - O sistema de proteção e desenvolvimento do meio ambiente será integrado pela Polícia Militar mediante suas unidades de policiamento florestal e de mananciais, incumbidas da prevenção e repressão das infrações cometidas contra o meio ambiente, sem prejuízo dos corpos de fiscalização dos demais órgãos especializados. Artigo 196 - A Mata Atlântica, a Serra do Mar, a Zona Costeira, o Complexo Estuarino Lagunar entre Iguape e Cananéia, os Vales dos Rios Paraíba, Ribeira, Tietê e Paranapanema e as unidades de conservação do Estado são espaços territoriais especialmente protegidos e sua utilização far-se-á na forma da lei, dependendo de prévia autorização e dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente. Artigo 197 - São áreas de proteção permanente: I - os manguezais; II - as nascentes, os mananciais e matas ciliares; III - as áreas que abriguem exemplares raros da fauna e da flora, bem como aquelas que sirvam como local de pouso ou reprodução de migratórios; IV - as áreas estuarinas; V - as paisagens notáveis; VI - as cavidades naturais subterrâneas. Artigo 199 - O Poder Público estimulará a criação e manutenção de unidades privadas de conservação. Artigo 200 - O Poder Público Estadual, mediante lei, criará mecanismos de compensação financeira para Municípios que sofrerem restrições por força de instituição de espaços territoriais especialmente protegidos pelo Estado. Artigo 202 - As áreas declaradas de utilidade pública, para fins de desapropriação, objetivando a implantação de unidades de conservação ambiental, serão consideradas espaços territoriais, especialmente protegidos, não sendo nelas permitidas atividades que degradem o meio ambiente ou que, por qualquer forma, possam comprometer a integridade das condições ambientais que motivaram a expropriação. Artigo 203 - São indisponíveis as terras devolutas estaduais apuradas em ações discriminatórias e arrecadadas pelo Poder Público, inseridas em unidades de preservação ou necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. Artigo 211 - Para garantir as ações previstas no artigo 205, a utilização dos recursos hídricos será cobrada segundo as peculiaridades de cada bacia hidrográfica, na forma da lei, e o produto aplicado nos serviços e obras referidos no inciso I, do parágrafo único, deste artigo. Parágrafo único - O produto da participação do Estado no resultado da exploração de potenciais hidroenergéticos em seu território, ou da compensação financeira, será aplicado, prioritariamente: 1 - em serviços e obras hidráulicas e de saneamento de interesse comum, previstos nos planos estaduais de recursos hídricos e de saneamento básico; 2 - na compensação, na forma da lei, aos Municípios afetados por inundações decorrentes de reservatórios de água implantados pelo Estado, ou que tenham restrições ao seu desenvolvimento em razão de leis de proteção de mananciais.

DIREITO ELEITORAL13 1. Estado Democrático de Direito. Cidadania. Sistema representativo. Soberania popular. Pluralismo político. Reforma política. 2. Direitos políticos. Perda. Suspensão. Sufrágio universal. Voto. Características do voto. 5. Representação. Sufrágio. Natureza. Extensão. Valor do sufrágio. Tipos de sufrágio. Sistema Eleitorais. Sistema 13

Por Thaís Oliveira.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Majoritário. Sistema Proporcional. Sistema eleitoral corresponde aos critérios utilizados para apontar os vencedores em um processo eleitoral, tendo em vista a legitimidade do voto. No Brasil, adotam-se o sistema majoritário e o sistema proporcional, a depender do cargo para o qual se realizam as eleições. SISTEMA MAJORITÁRIO O mandato eletivo fica com o candidato ou partido político que obteve a maioria dos votos. Ganha o candidato mais votado, independentemente dos votos de seu partido. Pode ser absoluto ou simples. - Sistema majoritário simples ou relativo: considerase eleito o candidato mais votado, sem se levar em consideração a soma total destinada aos demais candidatos. Realiza-se sempre em um turno. Aplicase às eleições para Prefeito e vice-Prefeito, em municípios com até 200.000 eleitores, nos termos dos arts. 83 do Código Eleitoral, 29, II, da CF/1988 e 3º da Lei nº 9.504/1997, e às eleições para o Senado, segundo o art. 46 da CF/1988 e também o art. 83 do Código Eleitoral. - Sistema majoritário absoluto: requer que o candidato eleito some mais da metade dos votos válidos. A maioria é obtida pela metade dos votos válidos mais um. Se o primeiro colocado não obtiver desde logo essa votação, os dois candidatos mais votados devem passar ao segundo turno, momento em que será escolhido o que tiver a maior quantidade de votos. Se remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votação, qualificar-se-á o mais idoso. É aplicável nas eleições para Presidente e Vice-Presidente da República (arts. 77 da CF/1988 e 2º da Lei nº 9.504/1997), Governador e Vice-Governador (arts. 28 da CF/1988 e da Lei nº 9.504/1997) e para Prefeito e VicePrefeito, em relação a municípios com mais de 200.000 eleitores (arts. 29, II, da CF/1988 e 3º, § 2º, da Lei nº .504/1997).

SISTEMA PROPORCIONAL O sistema proporcional é mais complexo e requer a realização de três cálculos sucessivos, podendo um quarto cálculo vir ainda a ser necessário. Leva em consideração a soma dos votos válidos na eleição, os votos totais atribuídos aos partidos ou coligações, o número de vagas a preencher e os votos atribuídos aos candidatos (sistema proporcional de lista aberta). Terminada a votação, divide-se o total de votos válidos pelo número de cargos em disputa, obtendo-se assim o quociente eleitoral. Ex: na eleição para vereador houve 100 mil votos válidos e eram 20 vagas. Logo, o quociente eleitoral será 5 mil (100.000 : 20 = 5.000). Em seguida, pega-se os votos de cada partido e divide-se pelo quociente eleitoral, obtendo-se assim o número de eleitos de cada partido (quociente partidário). Ex: o Partido X e seus candidatos tiveram 20 mil votos. Esses 20 mil serão divididos pelo quociente eleitoral (5 mil). Logo, esse partido terá direito a 4 vagas de Vereador (20.000 : 5.000 = 4). Os candidatos mais bem votados desse partido irão ocupar tais vagas.

É adotado nas eleições para os membros da Câmara dos Deputados (arts. 45 da CF/1988 e 84 do Código Eleitoral), das Assembleias Legislativas (art. 27, § 1º, da CF/1988, art. 84 do Código Eleitoral) e das Câmaras Municipais (art. 84 do Código Eleitoral). Os direitos políticos podem ser conceituados como os direitos de participação na vida política do Estado. Essa participação pode se dar de duas formas: - Direito de votar (ius suffragii, capacidade eleitoral ativa, cidadania ativa ou franquia eleitoral); - Direito de ser votado (ius honorum, capacidade eleitoral passiva, cidadania passiva). A Constituição Federal, em seu art. 15, veda expressamente a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só admite nas hipóteses que enumera taxativamente, a saber: 231

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 a) cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; b) incapacidade civil absoluta (cuja expressão se esvaziou de significado com alteração do art. 3º, do CC); c) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; d) recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa; e) improbidade administrativa. #ATENÇÃO: Cassação é termo ligado à retirada arbitrária, sem motivação adequada, dos direitos políticos, podendo invocar-se razões genéricas como “interesse público”, “interesse da nação”. A perda dos direitos políticos ocorre quando há definitividade na retirada dos direitos. A suspensão, por seu turno, importa apenas o afastamento temporário desses direitos. A Constituição não distingue os casos nos quais pode ocorrer a perda ou a suspensão dos direitos políticos. Apesar de divergências, tem prevalecido o entendimento de que apenas o primeiro caso (cancelamento da naturalização) é de perda de direitos políticos. Todos os demais correspondem a hipóteses de suspensão. #NÃOCONFUNDIR: SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS Atinge a capacidade eleitoral ativa (direito de votar) e passiva (direito de ser votado) Condenação criminal transitada em julgado Apenas a partir do trânsito em Julgado

Qualquer crime, inclusive contravenção

Duração: enquanto durarem os efeitos da condenação

INELEGIBILIDADE PELA PRÁTICA DE CRIMES Atinge apenas a capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado) Decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado (tribunal de júri inclusive) A partir de decisão condenatória colegiada Alguns crimes específicos, excepcionando em relação a todos os enumerados pela lei, os culposos e aqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, assim como os crimes de ação penal privada Desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos

6. Justiça Eleitoral. Organização. Competência. Classificações. Modelo brasileiro. Outros modelos. A ética do Juiz Eleitoral. 7. Justiça Eleitoral no Brasil. Evolução histórica. Diversificação funcional das atividades da Justiça Eleitoral e controle de legalidade. A atividade consultiva da Justiça Eleitoral. As Resoluções normativas da Justiça Eleitoral e seus limites. Função normativa da Justiça Eleitoral: em regra, o poder regulamentar é atribuído ao Poder Executivo, nos termos do art. 84, IV da Constituição Federal. Em matéria eleitoral, porém, tal função foi atribuída à Justiça Eleitoral, mais precisamente ao Tribunal Superior Eleitoral. Art. 105, Lei nº 9.504/97: Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos. Art. 1º, parágrafo único, do Código Eleitoral: O Tribunal Superior Eleitoral expedirá Instruções para sua fiel execução.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #SELIGA: Tendo poder meramente executivo, as resoluções não devem inovar o Ordenamento Jurídico com direitos e deveres primários, valendo aqui o mesmo raciocínio desenvolvido ao se examinar a distinção entre a função legislativa e a função administrativa normativa. Função consultiva da Justiça Eleitoral: O Código Eleitoral, em seus arts. 23, XII, e 30, VIII, admite que o Tribunal Superior Eleitoral e os Tribunais Regionais Eleitorais manifestem-se, em consulta, diante de desvinculação a caso concreto, ou mesmo de alegada violação à lei e à Constituição, e sem que a manifestação respectiva do Poder Judiciário tenha efeito vinculante. Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: XII - responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição, federal ou órgão nacional de partido político; Art. 30. Compete, ainda, privativamente, aos Tribunais Regionais: VIII - responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas, em tese, por autoridade pública ou partido político; 9. Elegibilidade. Inelegibilidades constitucionais e infraconstitucionais ou legais. Arguição judicial de inelegibilidade. Domicílio Eleitoral. Filiação Partidária. Capacidade eleitoral passiva. As causas de inelegibilidade são impedimentos que, se configurados, impossibilitam o exercício da capacidade eleitoral passiva, vale dizer, a capacidade para ser eleito para um cargo público. São, portanto, requisitos negativos, requisitos que o indivíduo não pode ter caso pretenda se candidatar. CLASSIFICAÇÃO DAS CAUSAS DE INELEGIBILIDADE: 1) Constitucionais e infraconstitucionais: As causas de inelegibilidade estão previstas em dois níveis normativos: a Constituição (art. 14, §§ 4º a 7º e 9º, da CF/1988), e a lei complementar, no caso a LC nº 64/1990. As inelegibilidades constitucionais podem ser arguidas a qualquer momento, ao passo que as infraconstitucionais estão sujeitas à preclusão. Dessa forma, as inelegibilidades constitucionais podem ser discutidas, num primeiro momento, por meio da Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (art. 3º da LC nº 64/1990), ou, caso não sejam apontadas nessa ocasião, podem ser questionadas pelo Recurso contra Diplomação (art. 262 do CE). Art. 262, CE. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade. 2) Prévias e supervenientes: Inelegibilidades prévias são aquelas já existentes no momento do pedido do registro de candidatura. Diante da formulação do pedido de registro de candidatura, um dos pontos a serem examinados para seu deferimento é exatamente a inexistência de causas de inelegibilidade, tanto que essa é uma das causas de pedir da Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (art. 3º da LC nº 64/1990). Contudo, podem surgir inelegibilidades supervenientes, em momento no qual o pedido de registro de candidatura já tenha inclusive sido deferido. #DEOLHONASÚMULA: Súmula 47 do TSE: A inelegibilidade superveniente que autoriza a interposição de recurso contra expedição de diploma, fundado no art. 262 do Código Eleitoral, é aquela de índole constitucional ou, se infraconstitucional, superveniente ao registro de candidatura, e que surge até a data do pleito. 3) Imanentes (inatas) ou cominadas:

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Imanentes (ou inatas) são aquelas inelegibilidades que não decorrem da prática de ilícito, como é o caso das incompatibilidades e do analfabetismo. Cominadas são aquelas que decorrem da prática de uma infração e têm caráter sancionatório. 4) Absolutas ou relativas: Absolutas são as inelegibilidades abrangentes a todos os cargos, como é o caso do analfabetismo e de todas as inelegibilidades referidas no inciso I do art. 1º da LC nº 64/1990, tanto que consta do caput de referido texto normativo, ao enumerar as 17 hipóteses de inelegibilidade, serem aplicáveis “I – para qualquer cargo (...)”. Relativas são aquelas inelegibilidades referentes ao exercício de apenas alguns cargos, como a inelegibilidade decorrente de parentesco do filho de prefeito às eleições no Município respectivo (mas não às eleições gerais) e aquelas originadas de motivos funcionais, anunciadas conforme art. 1º, II a VII, da LC nº 64/1990. 5) Diretas ou reflexas: Direta é a inelegibilidade cujo impedimento atinge a própria pessoa detentora da qualidade indesejada, ocupante do cargo gerador da incompatibilidade ou praticante do ato violador do princípio da moralidade, considerada a vida pregressa. Por exemplo, é inelegibilidade direta o impedimento do chefe do executivo para concorrer a qualquer outro cargo, assim como o analfabetismo. Reflexa é a inelegibilidade gerada em relação a terceiro e por este suportada. Por exemplo, trata-se de inelegibilidade reflexa o impedimento do filho do Prefeito em exercício para concorrer a Vereador (salvo se já titular de mandato eletivo) ou a Prefeito. 6) Incompatibilidades e desincompatibilização: Além das inelegibilidades propriamente ditas, existem as denominadas incompatibilidades, que consistem na impossibilidade do exercício simultâneo de dois cargos, em face de regra expressa da Constituição Federal ou da LC nº 64/1990 (art. 1º, II a VII). Assim, pode-se afirmar que incompatibilidades são inelegibilidades relacionadas ao exercício de um cargo, caso o titular dele não se afaste no prazo estabelecido. As incompatibilidades podem atingir o próprio titular (diretas) ou podem atingir outra pessoa que com ele tenha relação de parentesco ou conjugal (reflexas). Para afastar a incompatibilidade, faz-se necessária a desincompatibilização, que consiste exatamente no afastamento do cargo, para possibilitar a candidatura do titular do cargo ou de parente ou cônjuge. → INELEGIBILIDADES CONSTITUCIONAIS: a) Inalistáveis e analfabetismo: Inalistáveis são os estrangeiros e os conscritos. Segundo a doutrina, a enumeração dessas situações como causas de inelegibilidade é de certa forma desnecessária, uma vez que o alistamento é requisito para a aquisição não só da capacidade eleitoral ativa, mas também da capacidade eleitoral passiva, e se somente pode tentar eleger-se aquele que pode votar, é evidente que ser inalistável representa um impedimento. Quanto ao analfabetismo, sua análise deve ser feita considerando-se o caráter restritivo das causas de inelegibilidade e as peculiaridades da sociedade brasileira, em que muitas pessoas têm um domínio precário do alfabeto. b) Reeleição – inelegibilidade para terceiro mandato de Chefe de Executivo: O texto constitucional foi modificado pela EC nº 16/1997, para admitir a reeleição nos seguintes termos: Art. 14, § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 A Constituição, ao admitir a reeleição para o segundo mandato, cria vedação para o terceiro, daí a inelegibilidade para o terceiro mandato. Além disso, a vedação apenas se restringe a mandatos consecutivos. Tais concessão e vedação, porém, aplicam-se apenas ao Chefe do Poder Executivo. Os membros do Poder Legislativo não se sujeitam ao texto normativo em questão. #OLHAOGANCHO: O que são os chamados “Prefeitos itinerantes”? Tal expressão diz respeito a Prefeitos que, buscando fugir à aplicação da norma proibidora de terceiro mandato, tentavam a candidatura em município diverso. Como o escopo da norma é evitar a perpetuação no poder, a Jurisprudência firmou o entendimento de que somente é possível eleger-se para o cargo de Prefeito municipal, por duas vezes consecutivas. Entende o Supremo, que o cidadão que exerce dois mandatos consecutivos em determinado Município fica inelegível para o cargo da mesma natureza em qualquer outro Município da federação. Do contrário, seria admitir que o candidato pudesse se valer de forma aparentemente lícita, para alcançar objetivos vedados pelo prdenamento, até porque muitas vezes Municípios próximos sofrem forte influência política uns dos outros. c) Incompatibilidade do Chefe do Executivo para disputar outro cargo: Ainda nos termos da Constituição Federal (CF/1988, art. 14, § 6º), sujeita-se à incompatibilidade o Chefe do Executivo municipal, estadual ou federal que queira concorrer a outro cargo. Essa incompatibilidade, ao contrário do que se dá em relação à vedação quanto à reeleição, não se estende aos Vices, a não ser que tenham exercido o mandato como titular nos seis últimos meses. Para desincompatibilizar-se, deve o Chefe do Executivo renunciar ao cargo até seis meses antes do pleito. Renunciar equivale a se afastar definitivamente, sem possibilidade de retorno após o fim das eleições. E é importante atentar: a desincompatibilização somente é exigida, caso o Chefe do Executivo intente a eleição para outro cargo. Ou seja, não se aplica diante da pretensão de reeleição. #ESQUEMATIZANDO: CARGO OCUPADO Chefe do Executivo ou quem o houver sucedido, ou substituído no curso do mandato, nos seis meses antes do pleito Chefe do Executivo Vice Vice Membro do Legislativo (Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual, Vereador)

PRETENDE TENTAR A ELEIÇÃO PARA

NECESSIDADE DE DESINCOMPABILIZAÇÃO

Outro cargo

SIM. Precisa renunciar (afastamento definitivo).

Mesmo cargo Mesmo cargo Outro cargo Mesmo cargo ou outro cargo

NÃO NÃO NÃO NÃO

d) Inelegibilidade reflexa: De acordo com o art. 14, § 7º, da Constituição, são ainda inelegíveis, no território da jurisdição do titular (1), o cônjuge (2) ou parentes, consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção (3), do Presidente, Governador dos Estados ou do Distrito Federal, Prefeito ou de quem os haja substituído dentro de seis meses antes do pleito (4), salvo se já seja detentor de mandato eletivo e candidato à reeleição (5). Trata-se da chamada inelegibilidade reflexa. Para afastá-la, deve o titular se desincompatibilizar até seis meses antes do pleito. #DEOLHONATABELA: 235

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O cônjuge, parentes e afins até o 2º grau do... PREFEITO GOVERNADOR PRESIDENTE

Não poderão candidatar-se a... Vereador e/ou prefeito do mesmo Município. Qualquer cargo no mesmo Estado, ou seja: • vereador ou prefeito de qualquer município do respectivo Estado; • deputado estadual e governador do mesmo Estado; • deputado federal e senador nas vagas do próprio Estado; Qualquer cargo eletivo no país (municipal, estadual ou federal).

#SELIGANASÚMULA: Súmula vinculante 18: A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal. #DEOLHONOSTF: A inelegibilidade do art. 14, § 7º, da Constituição NÃO ALCANÇA o cônjuge supérstite (sobrevivente, viúvo) quando o falecimento tiver ocorrido no primeiro mandato, com regular sucessão do vice-prefeito, e tendo em conta a construção de novo núcleo familiar. A Súmula Vinculante 18 do STF não se aplica aos casos de extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges. STF. Plenário. RE 758461/PB, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 22/5/2014 (repercussão geral) (Info 747). As hipóteses de inelegibilidade previstas no art. 14, § 7º, da CF, inclusive quanto ao prazo de seis meses, são aplicáveis às eleições suplementares. STF. Plenário. RE 843455/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/10/2015 (repercussão geral) (Info 802). #ATENÇÃO: A jurisprudência interpreta conjuntamente o art. 14, § 5º, da CF/1988, com o art. 14, § 7º, da CF/1988. Da interpretação sistêmica de ambos os dispositivos, decorre que o cônjuge ou parente não pode tentar a eleição para o cargo de Chefe de Executivo, a não ser que esse seja reelegível e, ainda assim, requeira a desincompatibilização seis meses antes do pleito. A finalidade dessa semântica é evitar a perpetuação de membros de uma mesma família no cargo de Chefe do Executivo, para o qual se espera oxigenação, em respeito ao princípio republicano. Ou seja, admite-se que o cônjuge ou familiar se candidate ao mesmo cargo de chefe do executivo, desde que o titular se desincompatibilize seis meses antes, e desde que seja reelegível. → INELEGIBILIDADES INFRACONSTITUCIONAIS E A LC Nº 64/1990: Em seu art. 1º, inciso I, a LC 64/90 traz, em 17 alíneas, as chamadas inelegibilidades absolutas, aplicáveis a todos os cargos. Nos demais incisos do mesmo artigo (incisos II a VII), anuncia inelegibilidades relativas, aplicáveis a cargos específicos, como, por exemplo, a de um Chefe de Gabinete Civil de Estado para concorrer ao cargo de Governador do mesmo Estado. A lei aponta como causa de inelegibilidade a condenação por alguns crimes, a contar de decisão condenatória colegiada, estendendo-se pelo prazo de oito anos após o cumprimento da pena. Entre esses crimes, estão, nos termos do art. 1º, I, e, da LC nº 64/1990 os seguintes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 236

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando; A lei excepciona, porém, os crimes culposos e aqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, assim como os crimes de ação penal privada. Vejamos: Art. 1º, § 4º, da LC nº 64/1990: “A inelegibilidade prevista na alínea e do inciso I deste artigo não se aplica aos crimes culposos e àqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ação penal privada”. (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010) Em relação especificamente aos crimes eleitorais, excepciona-se, ainda, nos termos do art. 1º, I, “e”, aqueles para os quais a lei não comine pena privativa de liberdade. . #DEOLHONATABELA: PRAZO DE PESSOA ATINGIDA PELA INELEBILIDADE INELEGIBILIDADE Parlamentares que hajam perdido os mandatos por infringência do disposto Período remanescente do nos incisos I e II do artigo 55 da CF. mandato + 8 anos Governador, Vice, Prefeito e Vice que perderem cargo por contrariar a Período remanescente do Constituição Estadual e Lei Orgânica. mandato + 8 anos Os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão Eleição na qual concorrem colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou + 8 anos político Condenados por crimes definidos em lei com trânsito em julgado ou decisão de órgão colegiado: São os crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de Desde a condenação até autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à prazo de 8 anos após o inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação cumprimento da pena de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando #ATENÇÃO: esta inelegibilidade não se aplica aos crimes culposos e àqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ação penal privada 8 anos contados da Declarados indignos do oficialato decisão Não tiveram as contas aprovadas por irregularidade insanável que 8 anos contados da configure ato doloso de improbidade administrativa, por decisão irrecorrível decisão. do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo 237

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Poder Judiciário, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição Detentores de cargo na administração direta, indireta ou fundacional que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, caso se beneficiem pelo abuso de poder político ou econômico Os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade Os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma O Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou do Município Os que forem condenados a suspensão de direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito Os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário Os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade Os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário A pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral Magistrados e membros do MP aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar

Eleição na qual concorrem + 8 anos Enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade.

8 anos a conta da eleição

Período remanescente do mandato + 8 anos

Desde a condenação até prazo de 8 anos após o cumprimento da pena.

8 anos

8 anos após a decisão que reconhecer a fraude 8 anos contados da decisão. 8 anos contados da decisão.

8 anos

3. Partidos políticos: Conceito. História. Representação Político-partidária. Sistemas partidários. Criação, 238

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 fusão e extinção dos partidos políticos. Órgãos Partidários. Registros dos Partidos Políticos. Fundo Partidário. Fidelidade partidária. Aspectos constitucionais, legais e éticos. → EC 97/2017: ALTERAÇÃO 01: PROIBIÇÃO DE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS NAS ELEIÇÕES PROPORCIONAIS REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL (DADA PELA EC 97/2017) Art. 17 (...) É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha, formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleições majoritárias, vedada a sua celebração nas eleições proporcionais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

Art. 17. (...) § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

Reparem que, além de proibir a realização de coligações em eleições proporcionais, o novo § 1º do art. 17 prevê expressamente que os partidos políticos gozam de autonomia para estabelecer regras sobre escolha, formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios. #ESQUEMATIZANDO ANTES DA EC 97/2017 Era permitida a realização de coligações partidárias tanto para eleições majoritárias como também proporcionais. Essa era a redação vigente da Lei nº 9.504/97: Art. 6º É facultado aos partidos políticos, dentro da mesma circunscrição, celebrar coligações para eleição majoritária, proporcional, ou para ambas, podendo, neste último caso, formar-se mais de uma coligação para a eleição proporcional dentre os partidos que integram a coligação para o pleito majoritário.

DEPOIS DA EC 97/2017 (ATUALMENTE) Atualmente só se permite coligação partidária para eleições majoritárias. O § 1º do art. 17 da CF/88 foi alterado pela EC 97/2017 e passou a prever que é vedada a celebração de coligações nas eleições proporcionais. Com isso, o art. 6º da Lei nº 9.504/97 não foi recepcionado pela EC 97/2017. Em linguagem comum, mas atécnica, diz-se que o referido art. 6º foi “revogado” pela EC 97/2017.

#ATENÇÃO: Essa proibição de coligações para eleições proporcionais já irá valer no pleito de 2018? NÃO. A EC 97/2017 adiou a produção dos efeitos para as eleições de 2020. Art. 2º A vedação à celebração de coligações nas eleições proporcionais, prevista no § 1º do art. 17 da Constituição Federal, aplicar-se-á a partir das eleições de 2020. ALTERAÇÃO 02: FUNDO PARTIDÁRIO E ACESSO GRATUITO AO RÁDIO E À TELEVISÃO

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 A EC 97/2017 criou uma cláusula de barreira (ou de desempenho) prevendo que os partidos somente terão acesso aos recursos do Fundo Partidário e ao tempo de propaganda gratuita no rádio e na televisão se atingirem um patamar mínimo de candidatos eleitos. Confira: REDAÇÃO ANTERIOR

Art. 17. (...) § 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

REDAÇÃO ATUAL (DADA PELA EC 97/2017) Art. 17 (...) § 3º Somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, os partidos políticos que alternativamente: I - obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no mínimo, 3% (três por cento) dos votos válidos, distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um mínimo de 2% (dois por cento) dos votos válidos em cada uma delas; ou II - tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais distribuídos em pelo menos um terço das unidades da Federação.

Foi ainda incluído o § 5º, para disciplinar a situação do candidato eleito pertencente a partido que não preencher os requisitos em questão, nos seguintes termos: § 5º Ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no § 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação, sem perda do mandato, a outro partido que os tenha atingido, não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão. Ex: João é eleito Deputado Federal pelo PNCO (Partido Nanico). Ocorre que o PNCO não elegeu 15 Deputados Federais. Logo, João poderá mudar para o PMDB, por exemplo, não levando consigo essa filiação para fins de aumentar os recursos do fundo partidário e do tempo de rádio e TV para o partido de destino. Vale ressaltar que a norma do art. 17, § 3º, com essa redação somente aplicar-se-á a partir das eleições de 2030. Até lá, a questão será disciplinada por regras de transição que estão apenas no corpo da Emenda Constitucional, não incorporadas ao texto da Carta Magna. As regras impõem percentual gradativo de votos válidos, a cada eleição (2018, 2022, 2026), para que os partidos políticos possam se adaptar paulatinamente. #OLHAOGANCHO: Segundo o art. 44 da Lei nº 9.096/95, os recursos oriundos do Fundo Partidário serão utilizados pelos partidos políticos para: I - manutenção das sedes e serviços do partido, permitido o pagamento de pessoal, a qualquer título, observado neste último caso o limite máximo de 50% (cinquenta por cento) do total recebido; II - a propaganda doutrinária e política; III - o alistamento e campanhas eleitorais; IV - a criação e manutenção de instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política, sendo esta aplicação de, no mínimo, vinte por cento do total recebido. V - a criação e manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres conforme percentual que será fixado pelo órgão nacional de direção partidária, observado o mínimo de 5% (cinco por cento) do total. 240

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 → LEI DOS PARTIDOS POLÍTICOS (LEI Nº 9.096/95): ALTERAÇÃO 01: VEDAÇÕES AO RECEBIMENTO DE AUXÍLIO FINANCEIRO O art. 31 da Lei nº 9.096/95 prevê que os partidos políticos não podem receber ajuda financeira de determinadas pessoas (físicas ou jurídicas). Ocorre que a Lei nº 13.488/2017 promoveu três mudanças na lista do art. 31. Vejamos: REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL Art. 31. É VEDADO ao partido receber, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade de qualquer espécie, procedente de: (...).

Art. 31. É vedado ao partido receber, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive através de publicidade de qualquer espécie, procedente de: (...).

II - entes públicos e pessoas jurídicas de qualquer natureza, ressalvadas as dotações referidas no art. 38 desta Lei e as proveniente do Fundo Especial de Financiamento de Campanha;

II - autoridade ou órgãos públicos, ressalvadas as dotações referidas no art. 38;

III - autarquias, empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos, sociedades de economia mista e fundações instituídas em virtude de lei e para cujos recursos concorram órgãos ou entidades governamentais;

Obs. O inciso III foi revogado.

V - pessoas físicas que exerçam função ou cargo público de livre nomeação e exoneração, ou cargo ou emprego público temporário, ressalvados os filiados a partido político.

Obs.: Não havia inciso V.

ALTERAÇÃO 02: FUNDAÇÕES CRIADAS POR PARTIDOS POLÍTICOS A Lei nº 13.487/2017 inseriu alguns parágrafos no art. 53 prevendo novas regras para as fundações criadas por partidos políticos. Art. 53. A fundação ou instituto de direito privado, criado por partido político, destinado ao estudo e pesquisa, à doutrinação e à educação política, rege-se pelas normas da lei civil e tem autonomia para contratar com instituições públicas e privadas, prestar serviços e manter estabelecimentos de acordo com suas finalidades, podendo, ainda, manter intercâmbio com instituições não nacionais. §1º O instituto poderá ser criado sob qualquer das formas admitidas pela lei civil. (Incluído pela Lei nº 13.487, de 2017).

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 §2o O patrimônio da fundação ou do instituto de direito privado a que se referem o inciso IV do art. 44 desta Lei e o caput deste artigo será vertido ao ente que vier a sucedê-lo nos casos de: (Incluído pela Lei nº 13.487, de 2017). I - extinção da fundação ou do instituto, quando extinto, fundido ou incorporado o partido político, assim como nas demais hipóteses previstas na legislação; (Incluído pela Lei nº 13.487, de 2017). II - conversão ou transformação da fundação em instituto, assim como deste em fundação. (Incluído pela Lei nº 13.487, de 2017). §3o Para fins do disposto no § 2o deste artigo, a versão do patrimônio implica a sucessão de todos os direitos, os deveres e as obrigações da fundação ou do instituto extinto, transformado ou convertido. (Incluído pela Lei nº 13.487, de 2017). §4o A conversão, a transformação ou, quando for o caso, a extinção da fundação ou do instituto ocorrerá por decisão do órgão de direção nacional do partido político. (Incluído pela Lei nº 13.487, de 2017). ALTERAÇÃO 03: FIM DA PROPAGANDA PARTIDÁRIA GRATUITA NO RÁDIO E TV Propaganda, em direito eleitoral, é um gênero, que se divide nas seguintes espécies (classificação proposta pelo Min. Luiz Fux): ESPÉCIES DE PROPAGANDA ELEITORAL Propaganda INTRAPARTIDÁRIA ou PRÉ-ELEITORAL

Tem por objetivo promover o pretenso candidato perante os demais filiados ao partido político;

Propaganda ELEITORAL STRICTO SENSU

Tem por objetivo conseguir a captação de votos perante o eleitorado;

Propaganda INSTITUCIONAL

Possui conteúdo educativo, informativo ou de orientação social, sendo promovida pelos órgãos públicos, nos termos do art. 37, § 1º, da CF;

Propaganda PARTIDÁRIA

É aquela organizada pelos partidos políticos, com o intuito de difundir suas ideias e propostas, o que serviria para cooptar filiados para as agremiações, bem como para enraizar suas plataformas e opiniões na consciência da comunidade. Era disciplinada no art. 45 da Lei nº 9.096/95.

A Lei nº 9.096/95 dispõe sobre os partidos políticos e, em seu art. 45, tratava sobre a “propaganda partidária”, quarta espécie de propaganda, conforme visto acima. A Lei nº 13.487/2017 ACABOU COM A PROPAGANDA PARTIDÁRIA no rádio e na televisão, revogando os dispositivos da Lei nº 9.504/97 que tratavam sobre o tema. Art. 5º. Ficam revogados, a partir do dia 1º de janeiro subsequente à publicação desta Lei, os arts. 45, 46, 47, 48 e 49 e o parágrafo único do art. 52 da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995. Vale ressaltar que a propaganda eleitoral, ou seja, aquela veiculada no período das eleições para pedir votos para os candidatos, continua existindo. #OLHAOGANCHO: APOIAMENTO MÍNIMO: Art. 7º. O partido político, após adquirir personalidade jurídica na forma da lei civil, registra seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral. 242

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 §1º Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove, no período de dois anos, o apoiamento de eleitores não filiados a partido político, correspondente a, pelo menos, 0,5% (cinco décimos por cento) dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de 0,1% (um décimo por cento) do eleitorado que haja votado em cada um deles. (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). PERDA DO MANDATO ELETIVO: Art. 22-A. Perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar, sem justa causa, do partido pelo qual foi eleito. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015) #VAICAIR. Parágrafo único. Consideram-se justa causa para a desfiliação partidária somente as seguintes hipóteses: I - mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; II - grave discriminação política pessoal; e III - mudança de partido efetuada durante o período de trinta dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição, majoritária ou proporcional, ao término do mandato vigente. FUSÃO, INCORPORAÇÃO E EXTINÇÃO DOS PARTIDOS POLÍTICOS: Art. 29. Por decisão de seus órgãos nacionais de deliberação, dois ou mais partidos poderão fundir-se num só ou incorporar-se um ao outro. §6º No caso de incorporação, o instrumento respectivo deve ser levado ao Ofício Civil competente, que deve, então, cancelar o registro do partido incorporado a outro. (Redação dada pela Lei nº 13.107, de 2015). §7º Havendo fusão ou incorporação, devem ser somados exclusivamente os votos dos partidos fundidos ou incorporados obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, para efeito da distribuição dos recursos do Fundo Partidário e do acesso gratuito ao rádio e à televisão. (Redação dada pela Lei nº 13.107, de 2015). §8º O novo estatuto ou instrumento de incorporação deve ser levado a registro e averbado, respectivamente, no Ofício Civil e no Tribunal Superior Eleitoral. (Incluído pela Lei nº 13.107, de 2015). §9º Somente será admitida a fusão ou incorporação de partidos políticos que hajam obtido o registro definitivo do Tribunal Superior Eleitoral há, pelo menos, 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 13.107, de 2015) 12. Processo Eleitoral. Convenções partidárias. Registro de candidatos. Impugnação do registro de candidatura. 16. Eleição. Atos preparatórios. Fiscalização. Apuração e diplomação dos eleitos. Recurso contra a expedição de diploma. 13. Campanha eleitoral. Financiamento dos Partidos Políticos, controle de arrecadação e prestação de conta. Captação ilícita de recursos. Abuso de poder político e econômico. 14. Propaganda política. Propaganda eleitoral. Normas legais e regulamentares. Jornalismo, propaganda e mídia no Direito Eleitoral. Pesquisas e testes pré-eleitorais. Propaganda eleitoral no rádio e na televisão e direito de resposta. Propaganda eleitoral na internet. → LEI DAS ELEIÇÕES (nº 9.504/97): ALTERAÇÃO 01: TEMPO DE ANTERIORIDADE DO REGISTRO PARTIDÁRIO REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 4º Poderá participar das eleições o partido que, até um ano antes do pleito, tenha registrado seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral, conforme o disposto em lei, e tenha, até a data da convenção, órgão de direção constituído na circunscrição, de acordo com o respectivo estatuto.

Art. 4º Poderá participar das eleições o partido que, ATÉ SEIS MESES ANTES DO PLEITO, tenha registrado seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral, conforme o disposto em lei, e tenha, até a data da convenção, órgão de direção constituído na circunscrição, de acordo com o respectivo estatuto.

ALTERAÇÃO 02: TEMPO DE DOMICÍLIO ELEITORAL O domicílio eleitoral é pertinente não apenas à condição do eleitor, mas também à de candidato, tendo em vista que uma das condições de elegibilidade é o domicílio eleitoral na circunscrição do pleito (art. 14, § 3º, IV, da CF/1988). Trata-se de conceito mais amplo que o domicílio civil. Dessa forma, domicílio eleitoral é o lugar onde a pessoa tem vínculos políticos (ex: participa do diretório do partido no local), sociais (ex: é líder comunitário), profissionais (ex: trabalha na cidade), econômicos (ex: possui empresa no Município) ou até mesmo afetivos. Ou seja, mesmo que a pessoa não more naquele Município ou Estado, ela, em tese, pode ter domicílio eleitoral ali, desde que possua um dos vínculos acima expostos. Qual o prazo mínimo de domicílio eleitoral necessário? ATUALMENTE, para concorrer às eleições, o candidato deveria possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de seis meses. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 9º Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito, e estar com a filiação deferida pelo partido no mínimo seis meses antes da data da eleição.

Art. 9º Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição PELO PRAZO DE SEIS MESES e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo.

ALTERAÇÃO 03: PARCELAMENTO DAS MULTAS ELEITORAIS Para que uma pessoa possa ser candidata ela precisa pagar as multas que tenham sido impostas contra ela até a data da formalização do seu pedido de registro de candidatura. É possível também que ela faça o parcelamento da multa. Nesse ponto, a Lei nº 13.488/2017 trouxe as seguintes novidades: • Incluiu a possibilidade de parcelamento das multas eleitorais também para as pessoas jurídicas (a possibilidade de parcelamento das multas para pessoas físicas já existia); • O valor máximo da prestação do parcelamento para pessoas físicas, que era de 10%, passou para 5% do rendimento do devedor. Para as pessoas jurídicas foi estabelecido o limite máximo da parcela em 2% do faturamento bruto e as parcelas dos débitos dos partidos políticos não podem ultrapassar 2% do valor recebido do Fundo Partidário; • Em relação aos partidos políticos foi prevista a possibilidade de parcelamento de débitos públicos de “natureza não eleitoral”. 244

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL Art. 11 (...)

Art. 11. (...) §8º. Para fins de expedição da certidão de que trata o §7º (certidão de quitação eleitoral), considerar-seão quites aqueles que: (...).

III - o parcelamento das multas eleitorais é direito do cidadão, seja ele eleitor ou candidato, e dos partidos políticos, podendo ser parceladas em até 60 (sessenta) meses, desde que não ultrapasse o limite de 10% (dez por cento) de sua renda.

Obs.: Não havia inciso IV.

§ 8º Para fins de expedição da certidão de que trata o § 7º (certidão de quitação eleitoral), considerar-se-ão quites aqueles que: (...).

III - o parcelamento das multas eleitorais é direito dos cidadãos e das pessoas jurídicas e pode ser feito em até sessenta meses, salvo quando o valor da parcela ultrapassar 5% (cinco por cento) da renda mensal, no caso de cidadão, ou 2% (dois por cento) do faturamento, no caso de pessoa jurídica, hipótese em que poderá estender-se por prazo superior, de modo que as parcelas não ultrapassem os referidos limites;

IV - o parcelamento de multas eleitorais e de outras multas e débitos de natureza não eleitoral imputados pelo poder público é garantido também aos partidos políticos em até sessenta meses, salvo se o valor da parcela ultrapassar o limite de 2% (dois por cento) do repasse mensal do Fundo Partidário, hipótese em que poderá estender-se por prazo superior, de modo que as parcelas não ultrapassem o referido limite.

ALTERAÇÃO 04: VEDAÇÃO DAS CANDIDATURAS AVULSAS Candidatura avulsa é aquela apresentada por um indivíduo que não é filiado a partido político ou que, mesmo sendo filiado, o partido não o escolhe como sendo candidato oficial da agremiação. As candidaturas avulsas são permitidas no Brasil? NÃO. Ao contrário de outros países, o Brasil não admite a existência de candidaturas avulsas. Isso porque a Constituição Federal exige, como um dos requisitos de elegibilidade, a filiação partidária: Art. 14 (...) § 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei: (...) V - a filiação partidária; 245

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 No mesmo sentido, também há previsão no Código Eleitoral: Art. 87. Somente podem concorrer às eleições candidatos registrados por partidos. Então, o que fez a Lei nº 13.488/2017? Acrescentou o § 14 ao art. 11 da Lei nº 9.504/97 proibindo expressamente candidaturas avulsas. Vejamos: Art. 11. (...). §14. É vedado o registro de candidatura avulsa, ainda que o requerente tenha filiação partidária. (Incluído pela Lei nº 13.488, de 2017). #CUIDADOCOMPEGADINHA: A Lei nº 9.504/1997 veda expressamente o registro de candidatura avulsa, ainda que o requerente tenha filiação partidária. Ou seja, é essencial que o filiado tenha seu nome escolhido em convenção. ALTERAÇÃO 06: LIMITES DE GASTOS COM CAMPANHAS SÃO DEFINIDOS EM LEI REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 18. Os limites de gastos de campanha, em cada eleição, são os definidos pelo Tribunal Superior Eleitoral com base nos parâmetros definidos em lei.

Art. 18. Os limites de gastos de campanha serão definidos em lei e divulgados pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Esses limites foram fixados pelos artigos 6º e 7º da Lei nº 13.488/2017. #OLHAOGANCHO: Art. 18-A. Serão contabilizadas nos limites de gastos de cada campanha as despesas efetuadas pelos candidatos e as efetuadas pelos partidos que puderem ser individualizadas. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015). Art. 18-B. O descumprimento dos limites de gastos fixados para cada campanha acarretará o pagamento de multa em valor equivalente a 100% (cem por cento) da quantia que ultrapassar o limite estabelecido, sem prejuízo da apuração da ocorrência de abuso do poder econômico. (Incluído pela Lei nº 13.165, de 2015). ALTERAÇÃO 07: CROWDFUNDING E COMERCIALIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A Lei nº 9.504/97 foi alterada para prever expressamente a possibilidade de que os partidos políticos e candidatos arrecadem recursos por meio de websites que organizam “vaquinhas virtuais” pela internet. Isso é chamado de crowdfunding e existem sites especializados nesta prática, como é o caso do Kickante, Kickstarter, Indiegogo, StartMeUp, entre outros. Vale lembrar que, antes da Lei nº 13.488/2017, o crowdfundig NÃO era permitido em campanhas eleitorais. Art. 23. § 4o (...) IV - instituições que promovam técnicas e serviços de financiamento coletivo por meio de sítios na internet, aplicativos eletrônicos e outros recursos similares, que deverão atender aos seguintes requisitos: a) cadastro prévio na Justiça Eleitoral, que estabelecerá regulamentação para prestação de contas, fiscalização instantânea das doações, contas intermediárias, se houver, e repasses aos candidatos b) identificação obrigatória, com o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) de cada um dos doadores e das quantias doadas; 246

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 c) disponibilização em sítio eletrônico de lista com identificação dos doadores e das respectivas quantias doadas, a ser atualizada instantaneamente a cada nova doação; d) emissão obrigatória de recibo para o doador, relativo a cada doação realizada, sob a responsabilidade da entidade arrecadadora, com envio imediato para a Justiça Eleitoral e para o candidato de todas as informações relativas à doação; e) ampla ciência a candidatos e eleitores acerca das taxas administrativas a serem cobradas pela realização do serviço; f) não incidência em quaisquer das hipóteses listadas no art. 24 desta Lei; g) observância do calendário eleitoral, especialmente no que diz respeito ao início do período de arrecadação financeira, nos termos dispostos no § 2o do art. 22-A desta Lei; h) observância dos dispositivos desta Lei relacionados à propaganda na internet; V - comercialização de bens e/ou serviços, ou promoção de eventos de arrecadação realizados diretamente pelo candidato ou pelo partido político. A modificação legislativa em comento também previu expressamente a possibilidade de que os candidatos e partidos vendam bens ou serviços ou realizem eventos pagos para a arrecadação de recursos. Art. 23 (...) § 4º As doações de recursos financeiros somente poderão ser efetuadas (...) por meio de: (...) V - comercialização de bens e/ou serviços, ou promoção de eventos de arrecadação realizados diretamente pelo candidato ou pelo partido político. #AJUDAMARCINHO: A arrecadação de recursos com base nesse inciso IV pode começar desde o dia 15 de maio do ano eleitoral. Assim, a partir de 15 de maio os pré-candidatos podem iniciar a arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do § 4º do art. 23, mas a liberação de recursos por parte das entidades arrecadadoras fica condicionada ao registro da candidatura, e a realização de despesas de campanha deverá observar o calendário eleitoral. Se por algum motivo não for efetivado o registro da candidatura, ou seja, o pré-candidato não virar candidato, as entidades arrecadadoras deverão devolver os valores arrecadados aos doadores (art. 22-A, §§ 3º e 4º). ALTERAÇÃO 08: DOAÇÕES DE VALORES PARA CAMPANHAS ELEITORAIS Antes de adentrarmos nas modificações realizadas no art. 23 da Lei nº 9.504/97, que trata sobre as doações feitas por pessoas físicas para campanhas eleitorais, cumpre destacar aspectos importantes trazidos pela recente alteração da Lei 13.165/2015. a) A administração financeira da campanha será realizada pelo candidato diretamente ou por intermédio de pessoa por ele designada (art. 20); b) O partido e os candidatos são obrigados a abrir conta bancária específica para registrar todo o movimento financeiro da campanha (art. 22), no entanto, tal disposição não se aplica aos casos de candidatura para Prefeito e Vereador em Municípios onde não haja agência bancária ou posto de atendimento bancário (art. 22, § 2o ); e c) Todos os candidatos estão obrigados à inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ (Art. 22-A). O art. 23 da Lei nº 9.504/97 trata sobre as doações feitas por pessoas físicas para campanhas eleitorais. E, em seu § 4º, prevê que as doações dos recursos financeiros somente poderão ser efetuadas em conta bancária específica aberta pelo partido e pelos candidatos para registrar todo o movimento financeiro da campanha (lembrando que este § 4º não foi alterado pela Lei nº 13.488/2017). 247

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 23. (...). §4º. As doações de recursos financeiros somente poderão ser efetuadas na conta mencionada no art. 22 desta Lei por meio de: I - cheques cruzados e nominais ou transferência eletrônica de depósitos; II - depósitos em espécie devidamente identificados até o limite fixado no inciso I do § 1º deste artigo. III - mecanismo disponível em sítio do candidato, partido ou coligação na internet, permitindo inclusive o uso de cartão de crédito, e que deverá atender aos seguintes requisitos: a) identificação do doador; b) emissão obrigatória de recibo eleitoral para cada doação realizada. A Lei nº 13.488/2017 acrescentou dois parágrafos dispondo sobre a prestação de contas: § 4º-A. Na prestação de contas das doações mencionadas no § 4º deste artigo, é dispensada a apresentação de recibo eleitoral, e sua comprovação deverá ser realizada por meio de documento bancário que identifique o CPF dos doadores. § 4º-B. As doações realizadas por meio das modalidades previstas nos incisos III e IV do § 4º deste artigo devem ser informadas à Justiça Eleitoral pelos candidatos e partidos no prazo previsto no inciso I do § 4º do art. 28 desta Lei, contado a partir do momento em que os recursos arrecadados forem depositados nas contas bancárias dos candidatos, partidos ou coligações. Ademais, a Lei 13.488/2017 previu a possibilidade de que o pagamento seja realizado por meio de qualquer instituição financeira, bem como a possibilidade de utilização de cartões de débito e de crédito como forma de instrumentalização das doações: §8º. Ficam autorizadas a participar das transações relativas às modalidades de doações previstas nos incisos III e IV do § 4º deste artigo todas as instituições que atendam, nos termos da lei e da regulamentação expedida pelo Banco Central, aos critérios para operar arranjos de pagamento. §9º. As instituições financeiras e de pagamento não poderão recusar a utilização de cartões de débito e de crédito como meio de doações eleitorais de pessoas físicas. #VAICAIR ALTERAÇÃO 09: MULTA EM CASO DE DOAÇÕES ACIMA DOS LIMITES Como visto, o art. 23 da Lei nº 9.504/97 prevê que as pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para as campanhas eleitorais. Contudo, a lei estipula os seguintes limites para doação: a) Se o doador não for o candidato, o máximo que ele poderá doar é o equivalente a 10% dos rendimentos brutos auferidos pelo doador no ano anterior à eleição; ou R$ 40 mil, se a doação for estimável em dinheiro. Percebam que esse valor de R$ 40 mil é uma novidade da Lei nº 13.488/2017; antes o limite era de R$ 80 mil. b) Se a pessoa doadora for o próprio candidato: ela poderá doar até o limite de gastos estabelecido para o cargo ao qual concorre. Em caso de doações acima dos limites, ATUALMENTE, a doação de quantia acima dos limites fixados neste artigo sujeita o infrator ao pagamento de multa no valor de até 100% da quantia em excesso. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 23 (...) § 3º A doação de quantia acima dos limites fixados neste artigo sujeita o infrator ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.

Art. 23 (...) § 7o O limite previsto no § 1o não se aplica a doações estimáveis em dinheiro relativas à utilização de bens móveis ou imóveis de propriedade do doador, desde que o valor estimado não ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Art. 23 (...) § 3º A doação de quantia acima dos limites fixados neste artigo sujeita o infrator ao pagamento de multa no valor de até 100% (cem por cento) da quantia em excesso.

Art. 23 (...) §7º. O limite previsto no § 1o deste artigo não se aplica a doações estimáveis em dinheiro relativas à utilização de bens móveis ou imóveis de propriedade do doador ou à prestação de serviços próprios, desde que o valor estimado não ultrapasse R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) por doador.

#OLHAOGANCHO: Art. 24. É vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie, procedente de: I - entidade ou governo estrangeiro; II - órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do Poder Público; III - concessionário ou permissionário de serviço público; IV - entidade de direito privado que receba, na condição de beneficiária, contribuição compulsória em virtude de disposição legal; V - entidade de utilidade pública; VI - entidade de classe ou sindical; VII - pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior. VIII - entidades beneficentes e religiosas; IX - entidades esportivas; X - organizações não-governamentais que recebam recursos públicos; XI - organizações da sociedade civil de interesse público. XII - (VETADO). § 1o Não se incluem nas vedações de que trata este artigo as cooperativas cujos cooperados não sejam concessionários ou permissionários de serviços públicos, desde que não estejam sendo beneficiadas com recursos públicos, observado o disposto no art. 81. ALTERAÇÃO 10: DESPESAS QUE SÃO CONSIDERADAS GASTOS ELEITORAIS PARA FINS DE PRESTAÇÃO DE CONTAS O art. 26 da Lei nº 9.504/97 traz uma lista de despesas que devem ser obrigatoriamente incluídas como gastos eleitorais. Em regra, as despesas realizadas com transporte ou deslocamento de candidato ou de pessoal em serviço podem ser enquadradas como gastos eleitorais. No entanto, a Lei nº 13.488/2017 criou exceções, vejamos: Art. 26. São considerados gastos eleitorais, sujeitos a registro e aos limites fixados nesta Lei: (...) IV - despesas com transporte ou deslocamento de candidato e de pessoal a serviço das candidaturas, observadas as exceções previstas no § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.488, de 2017). 249

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 §3o. Não são consideradas gastos eleitorais nem se sujeitam a prestação de contas as seguintes despesas de natureza pessoal do candidato: a) combustível e manutenção de veículo automotor usado pelo candidato na campanha; b) remuneração, alimentação e hospedagem do condutor do veículo a que se refere a alínea a deste parágrafo; c) alimentação e hospedagem própria; d) uso de linhas telefônicas registradas em seu nome como pessoa física, até o limite de três linhas. ALTERAÇÃO 11: CAMPANHA ELEITORAL POR MEIO DE POSTS IMPULSIONADOS A Lei nº 13.488/2017 permitiu expressamente a propaganda eleitoral por meio de “posts impulsionados”. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 57-C. Na internet, é vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga.

Art. 57-C. É vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet, excetuado o impulsionamento de conteúdos, desde que identificado de forma inequívoca como tal e contratado exclusivamente por partidos, coligações e candidatos e seus representantes.

Vale ressaltar que também é considerado “impulsionamento” o valor pago para que o anúncio com o nome do candidato apareça com destaque nos resultados da busca no Google. #ATENÇÃO: Art. 57-C (...) §2º. A violação do disposto neste artigo sujeita o responsável pela divulgação da propaganda ou pelo impulsionamento de conteúdos e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário, à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou em valor equivalente ao dobro da quantia despendida, se esse cálculo superar o limite máximo da multa. §3º. O impulsionamento de que trata o caput deste artigo deverá ser contratado diretamente com provedor da aplicação de internet com sede e foro no País, ou de sua filial, sucursal, escritório, estabelecimento ou representante legalmente estabelecido no País e apenas com o fim de promover ou beneficiar candidatos ou suas agremiações. A parte final deste § 3º é muito importante, uma vez que deixa claro que os posts impulsionados somente podem ser utilizados para destacar aspectos positivos do candidato ou do partido. Assim, a contrario sensu, deve-se interpretar que são proibidos posts impulsionados para fazer críticas ou outros comentários negativos a respeito dos candidatos adversários. #ATENÇÃO: As despesas com anúncios impulsionados na internet também são considerados gastos eleitorais, sujeitos, portanto, à prestação de contas. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 26. São considerados gastos eleitorais, sujeitos a registro e aos limites fixados nesta Lei: (...)

Art. 26. São considerados gastos eleitorais, sujeitos a registro e aos limites fixados nesta Lei: (...).

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 XV - custos com a criação e inclusão de sítios na Internet;

Obs.: Não havia §2º.

XV - custos com a criação e inclusão de sítios na internet e com o impulsionamento de conteúdos contratados diretamente com provedor da aplicação de internet com sede e foro no País; §2º. Para os fins desta Lei, inclui-se entre as formas de impulsionamento de conteúdo a priorização paga de conteúdos resultantes de aplicações de busca na internet.

Além disso, a Lei nº 13.488/2017 prevê que em caso de ofensa realizada por meio de posts impulsionado, o ofendido possui direito de resposta, sendo que esta, caso seja deferida pela Justiça Eleitoral, deverá ser veiculada com igual impulsionamento e iguais características, devendo o ofensor arcar com os custos. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL Art. 58 (...)

Art. 58 (...) §3º Observar-se-ão, ainda, as seguintes regras no caso de pedido de resposta relativo a ofensa veiculada: IV - em propaganda eleitoral na internet: a) deferido o pedido, a divulgação da resposta darse-á no mesmo veículo, espaço, local, horário, página eletrônica, tamanho, caracteres e outros elementos de realce usados na ofensa, em até quarenta e oito horas após a entrega da mídia física com a resposta do ofendido;

§3º Observar-se-ão, ainda, as seguintes regras no caso de pedido de resposta relativo a ofensa veiculada: IV - em propaganda eleitoral na internet: a) deferido o pedido, o usuário ofensor deverá divulgar a resposta do ofendido em até quarenta e oito horas após sua entrega em mídia física, e deverá empregar nessa divulgação o mesmo impulsionamento de conteúdo eventualmente contratado nos termos referidos no art. 57-C desta Lei e o mesmo veículo, espaço, local, horário, página eletrônica, tamanho, caracteres e outros elementos de realce usados na ofensa; #COLANARETINA!

#OLHAOGANCHO: Após a edição da Lei nº 13.488/2017, configura crime quando, no dia da eleição, é publicado na internet ou é impulsionado algum novo post, anúncio ou qualquer outro tipo de propaganda. Art. 39. §5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIRS: I - o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata; II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. IV - a publicação de novos conteúdos ou o impulsionamento de conteúdos nas aplicações de internet de que trata o art. 57-B desta Lei, podendo ser mantidos em funcionamento as aplicações e os conteúdos publicados anteriormente. (Incluído pela Lei nº 13.488, de 2017); 251

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 ALTERAÇÃO 12: OUTRAS REGRAS SOBRE PROPAGANDA NA INTERNET Art. 57-A. É permitida a propaganda eleitoral na internet, nos termos desta Lei, após o dia 15 de agosto do ano da eleição. Art. 57-B. A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas: I - em sítio do candidato, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; II - em sítio do partido ou da coligação, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País; III - por meio de mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação; IV - por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e aplicações de internet assemelhadas cujo conteúdo seja gerado ou editado por: (Redação dada pela Lei nº 13.488, de 2017). a) candidatos, partidos ou coligações; ou b) qualquer pessoa natural, desde que não contrate impulsionamento de conteúdos. Como podemos perceber, a propaganda na Internet por meio de blogs, redes sociais etc. pode ser feita por qualquer pessoa física, mas o impulsionamento somente pode ser contratado pelo candidato, partido ou coligação. Art. 57-B (...) §1o Os endereços eletrônicos das aplicações de que trata este artigo, salvo aqueles de iniciativa de pessoa natural, deverão ser comunicados à Justiça Eleitoral, podendo ser mantidos durante todo o pleito eleitoral os mesmos endereços eletrônicos em uso antes do início da propaganda eleitoral. (Incluído pela Lei nº 13.488, de 2017). §2o Não é admitida a veiculação de conteúdos de cunho eleitoral mediante cadastro de usuário de aplicação de internet com a intenção de falsear identidade. (Incluído pela Lei nº 13.488, de 2017). §3o É vedada a utilização de impulsionamento de conteúdos e ferramentas digitais não disponibilizadas pelo provedor da aplicação de internet, ainda que gratuitas, para alterar o teor ou a repercussão de propaganda eleitoral, tanto próprios quanto de terceiros. (Incluído pela Lei nº 13.488, de 2017). §4o. O provedor de aplicação de internet que possibilite o impulsionamento pago de conteúdos deverá contar com canal de comunicação com seus usuários e somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes do conteúdo impulsionado se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente pela Justiça Eleitoral. (Incluído pela Lei nº 13.488, de 2017). §5o A violação do disposto neste artigo sujeita o usuário responsável pelo conteúdo e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário, à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou em valor equivalente ao dobro da quantia despendida, se esse cálculo superar o limite máximo da multa. (Incluído pela Lei nº 13.488, de 2017). Sobre a suspensão do conteúdo na internet: REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 57-I. A requerimento de candidato, partido ou coligação, observado o rito previsto no art. 96, a Justiça Eleitoral poderá determinar a suspensão, por

Art. 57-I. A requerimento de candidato, partido ou coligação, observado o rito previsto no art. 96 desta Lei, a Justiça Eleitoral poderá determinar, NO 252

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 vinte e quatro horas, do acesso a todo conteúdo informativo dos sítios da internet que deixarem de cumprir as disposições desta Lei.

ÂMBITO E NOS LIMITES TÉCNICOS DE CADA APLICAÇÃO DE INTERNET, a suspensão do acesso a todo conteúdo veiculado que deixar de cumprir as disposições desta Lei, devendo o número de horas de suspensão ser definida proporcionalmente à gravidade da infração cometida em cada caso, OBSERVADO O LIMITE MÁXIMO DE VINTE E QUATRO HORAS.

Foi inserido o art. 57-J prevendo que o TSE irá regulamentar a propaganda eleitoral pela internet: Art. 57-J. O Tribunal Superior Eleitoral regulamentará o disposto nos arts. 57-A a 57-I desta Lei de acordo com o cenário e as ferramentas tecnológicas existentes em cada momento eleitoral e promoverá, para os veículos, partidos e demais entidades interessadas, a formulação e a ampla divulgação de regras de boas práticas relativas a campanhas eleitorais na internet. (Incluído pela Lei nº 13.488, de 2017) #VAICAIR. ALTERAÇÃO 13: PROPAGANDA POR MEIO DE BANDEIRAS E ADESIVOS A Lei nº 13.488/2017 tratou expressamente acerca da possibilidade de propaganda por meio de bandeira. Ademais, trouxe mais detalhes sobra a propaganda eleitoral por meio de adesivos colados em automóveis e janelas. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 37. Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum, inclusive postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e assemelhados.

Art. 37. Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum, inclusive postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e assemelhados.

(...)

(...)

§ 2º Em bens particulares, independe de obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral a veiculação de propaganda eleitoral, desde que seja feita em adesivo ou papel, não exceda a 0,5 m² (meio metro quadrado) e não contrarie a legislação eleitoral, sujeitando-se o infrator às penalidades previstas no § 1º.

§ 2º Não é permitida a veiculação de material de propaganda eleitoral em bens públicos ou particulares, exceto de:

253

I - bandeiras ao longo de vias públicas, desde que móveis e que não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos;

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 II - adesivo plástico em automóveis, caminhões, bicicletas, motocicletas e janelas residenciais, desde que não exceda a 0,5 m² (meio metro quadrado).

ALTERAÇÃO 14: PROPAGANDA POR MEIO DE CARROS DE SOM E MINITRIOS SOMENTE EM CARREATAS E ASSIMILADOS. A partir da Lei nº 13.448/2017, a propaganda feita em carros de som e minitrios só é permitida durante a realização de carreatas, caminhadas, passeatas ou reuniões e comícios, que são eventos esporádicos durante uma campanha e envolvem uma coletividade de pessoas. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 39 (...)

Art. 39 (...)

§11. É permitida a circulação de carros de som e minitrios como meio de propaganda eleitoral, desde que observado o limite de 80 (oitenta) decibéis de nível de pressão sonora, medido a 7 (sete) metros de distância do veículo, e respeitadas as vedações previstas no § 3º deste artigo.

§11. É permitida a circulação de carros de som e minitrios como meio de propaganda eleitoral, desde que observado o limite de oitenta decibéis de nível de pressão sonora, medido a sete metros de distância do veículo, e respeitadas as vedações previstas no § 3º deste artigo, apenas em carreatas, caminhadas e passeatas ou durante reuniões e comícios.

#OLHAOGANCHO: Art. 37. (...) §4o. Bens de uso comum, para fins eleitorais, são os assim definidos pela Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil e também aqueles a que a população em geral tem acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios, estádios, ainda que de propriedade privada. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009). #ATENÇÃO § 6o É permitida a colocação de mesas para distribuição de material de campanha e a utilização de bandeiras ao longo das vias públicas, desde que móveis e que não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos. (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013). ALTERAÇÃO 15: REDUÇÃO NA EXIGÊNCIA PARA PARTICIPAR DOS DEBATES As emissoras não são obrigadas a chamar todos os candidatos para os debates de rádio e TV. Ocorre que havia um número mínimo fixado em lei, conforme a representação do partido na Câmara dos Deputados, e essa regra foi alterada pela Lei 13.488/2017. ATUALMENTE, as emissoras são obrigadas a convidar todos os candidatos dos partidos que tenham representação no Congresso Nacional, de, no mínimo, 5 parlamentares. Assim, o partido deverá ter 5 Deputados Federais, 5 Senadores, 3 Deputados e 2 Senadores etc. O que importa é um número mínimo de 5 parlamentares no Congresso Nacional (Deputados Federais e/ou Senadores). REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL 254

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 46. Independentemente da veiculação de propaganda eleitoral gratuita no horário definido nesta Lei, é facultada a transmissão por emissora de rádio ou televisão de debates sobre as eleições majoritária ou proporcional, sendo assegurada a participação de candidatos dos partidos com representação superior a nove Deputados, e facultada a dos demais, observado o seguinte:

Art. 46. Independentemente da veiculação de propaganda eleitoral gratuita no horário definido nesta Lei, é facultada a transmissão por emissora de rádio ou televisão de debates sobre as eleições majoritária ou proporcional, assegurada a participação de candidatos dos partidos com representação no Congresso Nacional, de, no mínimo, cinco parlamentares, e facultada a dos demais, observado o seguinte: (...).

ALTERAÇÃO 16: REDUÇÃO DO TEMPO DE PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA NO SEGUNDO TURNO O tempo diário do horário político no rádio e TV para o segundo turno foi reduzido em 10 minutos. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 49. Se houver segundo turno, as emissoras de rádio e televisão reservarão, a partir de quarenta e oito horas da proclamação dos resultados do primeiro turno e até a antevéspera da eleição, horário destinado à divulgação da propaganda eleitoral gratuita, dividido em dois períodos diários de vinte minutos para cada eleição, iniciando-se às sete e às doze horas, no rádio, e às treze e às vinte horas e trinta minutos, na televisão.

Art. 49. Se houver segundo turno, as emissoras de rádio e televisão reservarão, a partir da sexta-feira seguinte à realização do primeiro turno e até a antevéspera da eleição, horário destinado à divulgação da propaganda eleitoral gratuita, dividida em dois blocos diários de dez minutos para cada eleição, e os blocos terão início às sete e às doze horas, no rádio, e às treze e às vinte horas e trinta minutos, na televisão. #ATENÇÃO!

Válido ressaltar que o tempo das inserções diárias para o segundo turno também foi reduzido. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 51. Durante os períodos previstos nos arts. 47 e Art. 51. Durante o período previsto no art. 47 desta 49, as emissoras de rádio e televisão e os canais por Lei, as emissoras de rádio e televisão e os canais por assinatura mencionados no art. 57 reservarão, assinatura mencionados no art. 57 desta Lei ainda, setenta minutos diários para a propaganda reservarão setenta minutos diários para a eleitoral gratuita, a serem usados em inserções de propaganda eleitoral gratuita, a serem usados em trinta e sessenta segundos, a critério do respectivo inserções de trinta e de sessenta segundos, a critério partido ou coligação, assinadas obrigatoriamente do respectivo partido ou coligação, assinadas pelo partido ou coligação, e distribuídas, ao longo da obrigatoriamente pelo partido ou coligação, e programação veiculada entre as cinco e as vinte distribuídas, ao longo da programação veiculada quatro horas, nos termos do § 2º do art. 47, entre as cinco e as vinte quatro horas, nos termos do obedecido o seguinte: § 2º do art. 47 desta Lei, obedecido o seguinte: (...) (...) 255

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Não havia § 2º

§2º. Durante o período previsto no art. 49 desta Lei, onde houver segundo turno, as emissoras de rádio e televisão e os canais de televisão por assinatura mencionados no art. 57 desta Lei reservarão, por cada cargo em disputa, VINTE E CINCO MINUTOS para serem usados em inserções de trinta e de sessenta segundos, observadas as disposições deste artigo.

ALTERAÇÃO 17: FOMENTO DA PARTICIPAÇÃO DOS JOVENS E NEGROS NA POLÍTICA O TSE, além de realizar propagandas para incentivar a participação feminina na política, deverá também fazer campanhas institucionais para promover a participação dos jovens e da comunidade negra. REDAÇÃO ANTERIOR

REDAÇÃO ATUAL

Art. 93-A. O Tribunal Superior Eleitoral, no período compreendido entre 1º de abril e 30 de julho dos anos eleitorais, promoverá, em até cinco minutos diários, contínuos ou não, requisitados às emissoras de rádio e televisão, propaganda institucional, em rádio e televisão, destinada a incentivar a participação feminina na política, bem como a esclarecer os cidadãos sobre as regras e o funcionamento do sistema eleitoral brasileiro.

Art. 93-A. O Tribunal Superior Eleitoral, no período compreendido entre 1º de abril e 30 de julho dos anos eleitorais, promoverá, em até cinco minutos diários, contínuos ou não, requisitados às emissoras de rádio e televisão, propaganda institucional, em rádio e televisão, destinada a incentivar a participação feminina, dos jovens e da comunidade negra na política, bem como a esclarecer os cidadãos sobre as regras e o funcionamento do sistema eleitoral brasileiro.

17. Ações judiciais eleitorais. Recursos Eleitorais. Ação rescisória eleitoral. O processo eleitoral contencioso surge diante de possível controvérsia sobre a aplicação das normas materiais eleitorais. De modo geral, vejamos alguns aspectos que ressaltam a singularidade do processo eleitoral: a) sua gratuidade, afastando a exigência da atribuição de um valor à causa, do pagamento de custas e de honorários de sucumbência; b) a impossibilidade de se aplicar regras relativas à conciliação ou mediação previstas no art. 165 e seguintes do Código de Pode ter como causa de pedir a falta de condições de elegibilidade, a presença de inelegibilidades ou o descumprimento de formalidade legal, como a juntada inadequada de documento. Processo Civil atual, porque os interesses em jogo transcendem os interesses das partes; c) o rito próprio, mais célere. Assim, enquanto de acordo com o novo CPC, prazos são contados em dias úteis, nos termos do art. 16 da LC nº 64, os prazos processuais relacionados à ação de impugnação de registro de candidatura são peremptórios e contínuos e correm em secretaria ou Cartório e, a partir da data do encerramento do prazo para registro de candidatos, não se suspendem aos sábados, domingos e feriados. 256

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Previsão legal: Prazo: Legitimidade ativa:

Legitimidade passiva:

Causa de pedir:

Objeto/pedido: Órgão competente:

Previsão legal: Prazo: Legitimidade ativa:

Legitimidade passiva:

Causa de pedir:

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA Arts. 3º a 17, da LC nº 64/1990 O prazo para sua interposição é de 5 DIAS, a contar da publicação do edital com o nome daqueles cujos partidos ou coligação requereram a candidatura. - Qualquer candidato; - Coligação; - Partido político; - MP. O sujeito passivo será o pré-candidato em relação ao qual se alega não haver preenchido os requisitos constitucionais e legais para registro de candidatura. #ATENÇÃO: Segundo a doutrina, NÃO há litisconsórcio passivo necessário na ação de impugnação de registro de candidatura. Isso porque as causas de pedir relacionam-se a situações pessoais. O fato, por exemplo, de o titular ser inelegível e não ter direito ao registro de candidatura não necessariamente atingirá o vice. Além disso, em tese, a ação deve ser julgada dentro de prazo que permita a substituição de candidato (arts. 13, § 3º, e 16, § 1º, da Lei nº 9.504/1997). Pode ter como causa de pedir a falta de condições de elegibilidade, a presença de inelegibilidades ou o descumprimento de formalidade legal, como a juntada inadequada de documento. #ATENÇÃO: A causa de inelegibilidade que enseja a ação de impugnação de registro de deve ser aquela já constituída quando do registro da candidatura. Em relação ao abuso de poder, por exemplo, caso o candidato o tenha praticado na eleição em questão, e não incorra em nenhuma outra causa de inelegibilidade, tal conduta pode ensejar a propositura da ação de investigação judicial eleitoral, mas não a ação de impugnação de registro de candidatura. Seu objeto é negar o registro de candidatura, ou cancelá-lo, caso já tenha sido feito. TSE: Presidente e Vice-Presidente TRE: Senador, Deputado Federal e Estadual, Governador e Vice-governador Juiz eleitoral: Prefeito, Vice-prefeito e Vereador AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL Arts. 19 a 24, da LC nº 64/1990 O termo inicial para o ajuizamento da AIJE é o registro de candidatura. Por sua vez, o prazo final para sua propositura é a data da diplomação. - Candidato; - Coligação; - Qualquer Partido político; - MP. Podem figurar no polo passivo o candidato ou outra pessoa física a quem se imputa a prática de abuso de poder. Tratando-se de eleições para cargo majoritário, prevalece o entendimento de que seja formado litisconsórcio unitário necessário, em relação a ações que podem levar à perda do mandato. A causa de pedir é conduta que se enquadre como abuso de poder econômico, político ou nos meios de comunicação praticado em benefício de candidato ou de partido político. 257

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Objeto/pedido:

Órgão competente:

#ATENÇÃO: Não é qualquer abuso que fundamenta o julgamento procedente da ação de investigação judicial eleitoral, mas apenas aquele em que esteja presente a gravidade da conduta (art. 22, XVI, da LC nº 64/1990). A ação admite dois tipos de provimentos jurisdicionais, o cautelar e o constitutivo acumuláveis no mesmo processo. O provimento cautelar consiste na possível suspensão do ato que deu causa à ação. Já o constitutivo tem como possível objeto: 1) a decretação de inelegibilidade do representado ou de quantos hajam contribuído para a prática do ato (constitutivo positivo); 2) cassação do registro ou do diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou abuso de autoridade ou dos meios de comunicação (constitutivo negativo). Corregedor-Geral: Presidente e Vice-Presidente Corregedor Regional: Senador, Deputado Federal e Estadual, Governador e Vicegovernador Juiz eleitoral: Prefeito, Vice-prefeito e Vereador

#OLHAOGANCHO: A LC nº 64/1990, ao tratar da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (cabível, como visto, nas hipóteses de uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida dos veículos de comunicação em benefício de candidato ou partido político), determina o seguinte: Art. 22, XIV - julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominandolhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar;

Previsão legal: Prazo: Legitimidade ativa:

Legitimidade passiva:

Objeto/pedido e Causa de pedir: Órgão competente:

RECURSO CONTRA A DIPLOMAÇÃO (RCED) Art. 262, do Código Eleitoral. O RCED deve ser proposto no prazo de 3 dias, contados a partir da data da sessão de diplomação (art. 258 do CE). - Candidato; - Coligação; - Partido político; - MP. Candidato eleito diplomado e que possui algum dos vícios previstos no art. 262 do CE. Além disso, deverão também figurar na lide, como litisconsortes passivos necessários: • o vice (no caso de eleições para a chefia do Poder Executivo); • o suplente (no caso de eleições para Senador) e O partido político não precisa figurar no polo passivo. Por meio do RCED, objetiva-se a cassação ou denegação do diploma em caso de: a) inelegibilidade de cunho infraconstitucional superveniente ao requerimento de registro da candidatura; b) inelegibilidade de natureza constitucional ou c) ausência de condições de elegibilidade. • Se o RCED for contra a diplomação de Prefeito, Vice-Prefeito ou Vereador (eleições municipais): a competência para julgar será do TRE. 258

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Observação:

• Se o RCED for contra a diplomação de Governador, Vice-Governador, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual/Distrital (eleições gerais federais e estaduais): a competência para julgar será do TSE. OBS: O RCED é sempre interposto na instância “inferior” a que irá julgá-lo. Ex: um RCED proposto contra a diplomação de um Prefeito é ajuizado na Junta Eleitoral e, depois que o Juiz Eleitoral dá vista dos autos para a parte recorrida, ele remete os autos ao TRE para julgamento. De igual forma, se for proposto um RCED contra diplomação de Governador, isso é ajuizado no TRE, mas depois será remetido para julgamento pelo TSE. Apesar do nome, o recurso contra a expedição de diploma não tem natureza jurídica de “recurso”, sendo uma ação autônoma. Logo, o instrumento previsto no art. 262 do Código Eleitoral consiste em uma ação proposta contra o ato de diplomação da Justiça Eleitoral.

#DEOLHONAJURIS: O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) é o órgão competente para julgar os Recursos Contra Expedição de Diploma (RCED) nas eleições presidenciais e gerais (federais e estaduais). STF. Plenário. ADPF 167/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2018 (Info 893). 18. Crimes eleitorais. Tipos penais e sanções. Processo penal eleitoral: prisão e período eleitoral, Competência, conexão e continência em matéria eleitoral. Ação penal eleitoral e recursos. 

  

Os crimes eleitorais são classificados em crimes eleitorais puros/específicos que são aqueles próprios da legislação eleitoral, ou seja, a conduta criminosa é exclusiva da área eleitoral; e em crimes eleitorais acidentais, nos quais se encontram os delitos em que a figura típica é similar à outra do ordenamento jurídico, tornando-se eleitorais quando praticados contra direitos e garantias postas na legislação eleitoral (ex. corrupção passiva eleitoral). O Código Eleitoral possui previsão de algumas normas processuais penais, mas, em caso de lacunas, estas deverão ser supridas pelo CPP. A ação penal é SEMPRE pública INCONDICIONADA, até mesmo em crimes contra a honra, mas, cumprindo a disposição do art. 5º, LIX, da CF, é possível o uso da ação penal subsidiária da pública. O crime eleitoral é crime comum, ou seja, NÃO é crime de responsabilidade. E a competência para o seu julgamento é da Justiça eleitoral.

#ATENÇÃO: A Lei nº 13.488/2017 criou um novo crime previsto no art. 354-A do Código Eleitoral. Art. 354-A. Apropriar-se o candidato, o administrador financeiro da campanha, ou quem de fato exerça essa função, de bens, recursos ou valores destinados ao financiamento eleitoral, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. #DEOLHONAJURIS: A doação eleitoral por meio de “caixa 2” é uma conduta que configura crime eleitoral de falsidade ideológica (art. 350 do Código Eleitoral). A competência para processar e julgar este delito é da Justiça Eleitoral. A existência de crimes conexos de competência da Justiça Comum, como corrupção passiva e lavagem de capitais, não afasta a competência da Justiça Eleitoral, por força do art. 35, II, do CE e do art. 78, IV, do CPP. STF. 2ª Turma. PET 7319/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/3/2018 (Info 895). O juiz eleitoral de uma zona eleitoral do interior do Estado expediu um ofício-circular proibindo que os candidatos fizessem carreatas em determinas ruas do Município. Alguns dias depois, determinado candidato fez uma carreata no Município e passou por algumas ruas que tinham sido proibidas. Diante disso, foi denunciado 259

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 pela prática do crime de desobediência eleitoral (art. 347 do Código Eleitoral). Houve a prática de crime? NÃO. Para configuração do crime de desobediência eleitoral é necessário que: • a ordem descumprida tenha sido emitida de forma direta e individualizada; e • que o agente (réu) tinha ciência da ordem tida por descumprida. A ordem foi emitida de forma geral e não individualizada e, além disso não havia nenhum outro indício de que o agente tinha ciência da proibição. STF. 2ª Turma. AP 904/RO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 14/4/2015 (Info 781). O delito do art. 299 do CE, exige “dolo específico” (elemento subjetivo especial). No caso da corrupção eleitoral ativa, esse “dolo específico” é a intenção do agente de obter voto ou conseguir abstenção. Na corrupção eleitoral passiva, a finalidade específica do sujeito é a de dar seu voto ou prometer abstenção. STF. Plenário. Inq 3693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/4/2014 (Info 742).

DIREITO EMPRESARIAL14 4. Direito de Empresa no Código Civil. A empresa e o empresário. Noção econômica e jurídica de empresa. Empresário e sociedade empresária. A atividade empresarial. Capacidade. Empresário rural. Obrigações gerais dos empresários.  EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. INSCRIÇÃO Empresário individual ou Sociedade empresária precisam se registrar na Junta Comercial DO antes de iniciar suas atividades, sob pena de exercer sua empresa irregularmente. EMPRESÁRIO Consequência pelo não registro: será considerado empresário e se submeterá às regras do regime jurídico empresarial, embora esteja irregular, do que sofrerá algumas consequências jurídicas (ex. impossibilidade de requerer recuperação judicial – art. 48, Lei 11.101/1005). Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário INSCRIÇÃO rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes. DO O empresário rural não precisa promover sua inscrição na Junta Comercial, sendo, portanto, EMPRESÁRIO facultativa. Caso deseje, poderá requerer sua inscrição na Junta Comercial, do que ficará RURAL equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro (art. 971, CC). VEDAÇÕES AO EXERCÍCIO DE EMPRESA Os que não estão no pleno gozo da capacidade civil (exceção: exercício de atividade empresarial por incapaz, mediante autorização judicial – art. 974 do CPC)

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Os legalmente impedidos a) Art. 1011, §1º do CC: condenados a certos crimes relacionados na norma; b) Art. 117, X da Lei 8112/90: servidores públicos federais; c) Art. 36, I da LC 35/79 – LOMAN: magistrados; d) Art. 44, III da Lei 8625/93: membros do Ministério Público; e) Art. 29 da Lei 6880/80: militares

Isabella Miranda.

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FIRMA NOME EMPRESARIAL DENOMINAÇÃO

FIRMA NOME EMPRESARIAL

DENOMINAÇÃO FIRMA OU DENOMINAÇÃO

Deve conter o nome civil do empresário ou dos sócios da sociedade empresária e pode conter ramos de atividade Deve designar o objeto da empresa e pode adotar nome civil ou qualquer outra expressão

Serve de assinatura do empresário

Contrata assinando o nome empresarial

Não serve de assinatura do empresário

Contrata assinando com o nome civil do representante

Empresário individual Sociedade em nome coletivo Sociedade em comandita simples Sociedade anônima Sociedade limitada Sociedade em comandita por ações

5. Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. Escrituração e demonstrações contábeis periódicas.  REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS (Lei 8.934/1994) Art. 53. As alterações contratuais ou estatutárias poderão ser efetivadas por escritura pública ou particular, independentemente da forma adotada no ato constitutivo. Art. 54. A prova da publicidade de atos societários, quando exigida em lei, será feita mediante anotação nos registros da junta comercial à vista da apresentação da folha do Diário Oficial, ou do jornal onde foi feita a publicação, dispensada a juntada da mencionada folha. Art. 59. Expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determinado, esta perderá a proteção do seu nome empresarial. Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. § 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial. § 2º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo. § 3º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias. § 4º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição. Art. 63. Os atos levados a arquivamento nas juntas comerciais são dispensados de reconhecimento de firma, exceto quando se tratar de procuração. Art. 64. A certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedades mercantis, passada pelas juntas comerciais em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação ou aumento do capital social. #LEISECANELES: Código Civil. 261

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 EMPRESÁRIO

REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS (JUNTA COMERCIAL)

SOCIEDADE EMPRESÁRIA SOCIEDADE SIMPLES

REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS

Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado. § 1o Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. § 2o Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão. § 3o As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora. Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados. Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei. Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia. Parágrafo único. O terceiro não pode alegar ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades. #SELIGA #DIZERODIREITO15: DREI (antigo DNRC) O Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI) é o órgão central do sistema e fica localizado em Brasília. Trata-se de um órgão federal, ligado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República.

Juntas Comerciais Em cada Estado-membro existe uma Junta Comercial (chamada de “órgão local” do sistema de Registro de Empresas Mercantis). Trata-se de órgão vinculado e mantido pelo Governo do Estado. (#ATENÇÃO!) Tem a função de executar e de administrar os serviços relacionados com o registro das empresas. É quem, na prática, registra os empresários e as sociedades empresárias, cumprindo o regramento estabelecido pelo antigo DNRC.

A principal função do DREI é a de estabelecer normas que devem ser observadas no registro das empresas, supervisionando e coordenando essas regras, no plano técnico. Vale ressaltar que o DREI substituiu o antigo DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio). Em matéria ADMINISTATIVA As juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao Governo do Estado

Em matéria TÉCNICA Tecnicamente, as juntas comerciais são subordinadas ao DREI

6. Empresa individual de responsabilidade limitada. Estabelecimento empresarial. Nome empresarial. Direitos e Obrigações relativas à propriedade industrial: Lei nº 9.279, de 14/5/1996.

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Ambas as tabelas foram extraídas do site Dizer o Direito.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - CONCEITO: É uma nova pessoa jurídica de direito privado (associações, sociedade, EIRELI) constituída por um único titular, que responde limitadamente pelo resultado da empresa. Conforme vimos acima, a responsabilidade do empresário individual é ilimitada. A ideia do legislador, ao criar a EIRELI, foi permitir justamente que uma única pessoa pudesse exercer a empresa com responsabilidade limitada. - CAPITAL MÍNIMO: A lei exige capital mínimo (igual ou superior a 100 vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país) para a sua constituição. - NOME EMPRESARIAL: pode usar tanto firma quanto denominação. - LIMITAÇÃO DE CONSTITUIÇÃO:O § 2.º do art. 980-A do CC diz que “a pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”. #CURIOSIDADE #VAIQUE... Em agosto de 2018, o DREI (você viu ali em cima, lembra?) editou a Instrução Normativa nº 47, alterando algumas disposições sobre a EIRELI, contidas em seu Manual de Registro de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Vejam o teor dessas alterações (#ATENÇÃO para o que conflita com a redação do CC): “1.2 ORIENTAÇÕES E PROCEDIMENTOS A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI poderá ser constituída tanto por pessoa natural quanto por pessoa jurídica, nacional ou estrangeira. Quando o titular da EIRELI for pessoa natural deverá constar do corpo do ato constitutivo cláusula com a declaração de que o seu constituinte não figura em nenhuma outra empresa dessa modalidade. A pessoa jurídica pode figurar em mais de uma EIRELI. (NR) 1.2.3 CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS DO ATO CONSTITUTIVO j) Declaração de que o seu constituinte não figura em nenhuma outra empresa dessa modalidade, se o titular for pessoa natural. (NR) 1.2.5 CAPACIDADE PARA SER TITULAR DE EIRELI Pode ser titular de EIRELI, desde que não haja impedimento legal: a) O maior de 18 (dezoito) anos, brasileiro(a) ou estrangeiro(a), que estiver em pleno gozo da capacidade civil; b) O menor emancipado;  A prova da emancipação do menor deverá ser comprovada exclusivamente mediante a apresentação da certidão do registro civil, a qual deverá instruir o processo ou ser arquivada em separado. c) A pessoa jurídica nacional ou estrangeira; d) O incapaz, desde que exclusivamente para continuar a empresa, nos termos do art. 974 do Código Civil e respeitado o disposto no item 1.2.6-A deste manual. Observação: A capacidade dos índios é regulada por lei especial (Estatuto do Índio). (NR) 1.2.6-A IMPEDIMENTO PARA CONSTITUIR EIRELI Não pode constituir EIRELI o incapaz, mesmo representado ou assistido. 3.2.5 AUMENTO DE CAPITAL O capital poderá ser aumentado a qualquer momento, contudo, deve ser inteira e imediatamente integralizado (art. 980-A do CC). Essa condição deve ser declarada na alteração do ato constitutivo. Quando da deliberação para aumento de capital da EIRELI, devem ser observadas as disposições constantes do item 1.2.9 deste manual. (NR) 3.2.6 ALTERAÇÃO DE TITULARIDADE A alteração de titularidade da EIRELI deve ser formalizada mediante alteração do ato constitutivo. Na hipótese, a alteração deverá conter cláusula com a declaração de que o novo titular, se for pessoa natural, não figura em nenhuma empresa dessa modalidade, assim como cláusula de desimpedimento para o exercício da administração, ou declaração em separado, se for o caso. (NR)” 9. Teoria Geral do Direito Societário. Ato constitutivo das sociedades. Classificação das sociedades. Da sociedade não personificada e personificada. Sociedades simples e sociedades empresárias. Registro Público das sociedades. Sociedade rural. Desconsideração da personalidade jurídica. 263

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO #VEMDETABELINHA

RESPONSABILIDAD E DO SÓCIO NA SOCIEDADE COMUM

RESPONSABILIDAD E DO SÓCIO NA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

SOCIEDADE SIMPLES

RELAÇÃO

TIPO DE RESPONSABILIDADE

Sócio x sociedade

Subsidiária e ilimitada (será solidária, se contratou pela sociedade) – art. 990, CC Solidária

Sócio x sócio

A responsabilidade é ilimitada (art. 994, CC). Somente o sócio ostensivo é quem responde perante terceiro (art. 993, parágrafo único, CC). O sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. O participante só tem responsabilidade perante o ostensivo e nos limites do contrato. Subsidiária: os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais (art. 1024, CC) – benefício de ordem.

Sócio x sociedade

Sócio x sócio SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES (ART. 1.045, CC)

SOCIEDADE LIMITADA

Solidária

Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Comandidato (Somente pessoa física)

Comanditário (Pessoa física ou jurídica)

Responsabilidade ilimitada. OBS: só ele pode ser administrador e só em seu nome pode constar a firma. Responsabilidade limitada

Limitada: na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social (art. 1052, CC).

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

SOCIEDADE COOPERATIVA

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada (responsabilidade mista). 264

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 11. Sociedade anônima. Lei 6.404/76.  SOCIEDADES ANÔNIMAS - Ela é sempre empresária por força lei, independentemente do seu objeto social. Caberá ao estatuto social da companhia a definição precisa e completa do seu objeto social. Por serem sociedades institucionais ou estatutárias, elas serão sempre sociedades de capital. - Poderá ser de duas modalidades:  Por subscrição pública: impõe-se para as sociedades abertas;  Por subscrição particular: aplica-se às sociedades anônimas que não oferecerão ao público suas ações. - Requisitos preliminares para a sua constituição  Subscrição de pelo menos duas pessoas, de todas as ações em que se divide o seu capital social. A subscrição é irretratável;  Realização, como entrada, em dinheiro, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas. Nas instituições financeiras essa porcentagem é de 50%.  O fundador terá 5 dias, contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade, para fazer o depósito no estabelecimento bancário autorizado pela CVM.  Arquivamento do estatuto social da empresa na Junta comercial e publicação pela imprensa de seus atos constitutivos.  Transferência para a companhia, por transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tenha contribuído para a formação do capital social. - Órgãos principais: 1. ASSEMBLEIA GERAL: é o órgão supremo da companhia. Podendo ser:  Assembleia geral ordinária (AGO): deverá ocorrer anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social da empresa, e deverá abranger as seguintes matérias:  Tomada de contas dos administradores, exame, discussão e votação das demonstrações financeiras;  Deliberação sobre a destinação do lucro líquido do exercício e distribuição de dividendo;  Eleição dos administradores e dos membros do Conselho Fiscal, quando for o caso;  Aprovação de correção da expressão monetária do capital social.  Assembleia geral extraordinária (AGE): pode ocorrer a qualquer tempo, e serve para a deliberação de qualquer outra matéria que não seja de competência privativa da assembleia-geral ordinária. A AGE que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará com a presença de acionistas que representem 2/3, no mínimo, do capital com direito a voto. Em segunda convocação, instalar-se-á com qualquer número. 2. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: é um órgão de deliberação colegiada a quem compete, primacialmente, fixar a orientação geral dos negócios da companhia e fiscalizar a gestão dos diretores. É composto por, no mínimo, 3 membros, acionistas, eleitos pela AGE e por ela destituíveis a qualquer tempo, com mandato de no máximo 3 anos, permitida a reeleição. Somente é obrigatório nas sociedades anônimas abertas (que negociam suas ações na bolsa ou no mercado de capitais),nas de capital autorizado (têm autorização de aumento de capital no estatuto, sem necessidade de assembleia para deliberação) e nas sociedades de economia mista. 3. DIRETORIA: é a responsável pela representação da companhia e pela prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular. É obrigatória em todas as sociedades anônimas. Os diretores podem ou não ser acionistas, exigindo a lei que se trate de pessoa residente no país e que sejam pessoas naturais. Ela é composta por dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração, ou se, inexistente, pela assembleia-geral, com mandato nunca superior a 3 anos, permitida a reeleição. 265

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 4. CONSELHO FISCAL: é obrigatório de existência nas sociedades anônimas, mas, o seu funcionamento pode não ser permanente, restringindo-se aos exercícios sociais em que for instalado a pedido dos acionistas. Sua atribuição é a fiscalização dos atos de administração da sociedade. Os conselheiros podem ou não ser acionistas. Serão, no mínimo, 03 e no máximo, 05 conselheiros. - Direitos dos acionistas: - ESSENCIAIS (não podem ser retirados do acionista) ou NÃO-ESSENCIAIS (direito de voto é dessa natureza, tanto que existem ações sem esse direito garantido). - ESSENCIAIS:  Participação nos lucros (qualquer cláusula que retire esse direito é nula, sendo chamada de cláusula leonina; entretanto, esse direito pode ser reduzido ou ampliado).  Preferência (a subscrição de novas ações; no caso de bônus há uma mitigação).  Fiscalização (podem os acionistas, por meio do Conselho Fiscal, fiscalizar a administração da sociedade e por meio da assembleia-geral, que é responsável pela aprovação das contas da sociedade).  Participação no acervo societário (em caso de liquidação da sociedade, que consiste na apuração do ativo para pagar o passivo, o que resta deve ser dividido entre todos os acionistas, com base no valor patrimonial das suas ações).  Retirada (o acionista pode sair da sociedade; não a qualquer tempo, mas, sim, se houver dissidência com relação às deliberações constantes no artigo 137, sendo reembolsado pela sociedade, pelo valor nominal das ações; não é o simples desejo de sair da sociedade, pelo fim da “affectio societate”, caso isso ocorra deve procurar negociar suas ações). 12. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. Títulos de crédito no Código Civil. Letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata. Títulos de crédito impróprios. Títulos bancários. Títulos do agronegócio. Títulos eletrônicos ou virtuais.  TÍTULOS DE CRÉDITO Antes da nossa revisão em tabelas, vamos de Jurisprudência em Tese! #FALASTJ - Os títulos de crédito com força executiva podem ser cobrados por meio de processo de conhecimento, execução ou ação monitória. Vejam a fundamentação dessa tese: “Na espécie, o tribunal de origem entendeu que o autor era carecedor de interesse de agir por inadequação da via eleita, uma vez que, sendo possível o procedimento executório de títulos extrajudiciais (notas promissórias), descaberia a via da ação monitória. No entanto, assim como a jurisprudência do STJ é firme quanto à possibilidade de propositura de ação de conhecimento pelo detentor de título executivo - não havendo prejuízo ao réu em procedimento que lhe faculta diversos meios de defesa -, por iguais fundamentos o detentor de título executivo extrajudicial poderá ajuizar ação monitória para perseguir seus créditos, ainda que também o pudesse fazer pela via do processo de execução.” - O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do devedor principal do título de crédito prescrito é quinquenal nos termos do art. 206, § 5º, I, do Código Civil, independentemente da relação jurídica fundamental. #OLHAOGANCHO: Súmula 504 STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título. Súmula 503 STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - As duplicatas virtuais possuem força executiva, desde que acompanhadas dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria e da prestação do serviço. “A Seção entendeu que as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magnético ou de gravação eletrônica podem ser protestadas por mera indicação, de modo que a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento da execução, conforme previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 9.492/1997. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais.” - O devedor do título de crédito não pode opor contra o endossatário as exceções pessoais que possuía em face do credor originário, limitando-se tal defesa aos aspectos formais e materiais do título, salvo na hipótese de má-fé. Súmula 387 STF: A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto. Súmula 26 STJ: O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário - O avalista não responde por dívida estabelecida em título de crédito prescrito, salvo se comprovado que auferiu benefício com a dívida. - A autonomia do aval não se confunde com a abstração do título de crédito e, portanto, independe de sua circulação. - É indevido protesto de título de crédito prescrito. Súmula 476 STJ: O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário. Súmula 475 STJ: Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas. - O protesto indevido de título enseja indenização por dano moral que se configura in re ipsa. - A prescrição da pretensão executória de título cambial não enseja o cancelamento automático de anterior protesto regularmente lavrado e registrado. - Incumbe ao devedor providenciar o cancelamento do protesto após a quitação da dívida, salvo pactuação expressa em contrário. - A vinculação da nota promissória a um contrato retira-lhe a autonomia de título cambial, mas não a sua executoriedade, desde que a avença seja líquida, certa e exigível. #NÃOCONFUNDA Súmula 258 STJ: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou. TÍTULOS DE CRÉDITO TÍPICOS São os títulos de crédito criados por uma legislação específica, que os regulamenta.

TÍTULOS DE CRÉDITO ATÍPICOS São aqueles criados pela vontade dos próprios particulares segundo seus interesses. Isso é 267

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Exemplo: letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, cédulas e notas de crédito.

PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE PRINCÍPIO DA LITERALIDADE

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA

QUANTO À FORMA DE TRANSFERÊNCIA OU CIRCULAÇÃO

QUANTO AO MODELO QUANTO À ESTRUTURA QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO

ENDOSSO EM BRANCO ENDOSSO EM PRETO

permitido, desde que não violem as regras do Código Civil. Como não são regulados por uma legislação específica, devem obedecer às normas do CC que tratam sobre títulos de crédito.

O direito de crédito mencionado na cártula não existe sem ela, não pode ser transmitido sem a sua tradição e nem exigido sem sua apresentação. Implicações: a) a posse do título pelo devedor presume o pagamento; b) só é possível o protesto mediante apresentação do título; c) só é possível a execução mediante apresentação o do título. O título de crédito vale pelo que está escrito nele. Assegura às partes a exata correspondência entre o teor do título e o direito por ele representado. O título de crédito configura documento constitutivo de direito novo, autônomo, originário e completamente desvinculado da relação originária. O portador do título fica imune aos vícios ou defeitos das relações que o antecederam. Deste princípio decorrem dois subprincípios: a) Subprincípio da abstração: com a circulação, o título se desvincula da relação que lhe deu origem; b) Subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé: Para o credor primitivo é possível apresentar a exceção pessoal, mas não pode para o terceiro de boa-fé. a) Ao portador: circula pela mera tradição; identificação do credor não é feita de forma expressa, possuidor é considerado titular do crédito (cheque até R$ 100,00); b) Nominal à ordem: identifica expressamente o titular e se transfere mediante endosso e tradição (a regra geral para letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata); c) Nominal não à ordem: também identifica expressamente, mas a circulação se dá por cessão civil de crédito e tradição; d) Nominativos: emitido em favor de pessoa determinada, de modo que a transferência depende de termo no referido registro, assinado pelo emitente e pelo adquirente do título. a) Modelo livre: não se sujeita a formalidade específica (letra de câmbio e nota promissória); b) Modelo vinculado: se submete a padronização fixada em lei, só produzindo efeitos se preenchidas as formalidades legais (cheque e duplicata). a) Ordem de pagamento: letra de câmbio, cheque e duplicata; b) Promessa de pagamento: nota promissória a) Título causal: somente pode ser emitido nas hipóteses em que a lei autoriza essa emissão (duplicata); b) Título abstrato: emissão não está condicionada a nenhuma causa preestabelecida em lei (cheque e nota promissória) Não identifica o beneficiário (endossatário). O endossante apenas assina o verso do título, sem identificar a quem. O endossatário pode: a) identificar-se no título, transformando em endosso em preto; b) endossar novamente o título (em branco ou em preto); c) transferir o título sem novo endosso, com a mera tradição da cártula. Identifica expressamente o endossatário e, este, por sua vez, apenas poderá fazer o título circular novamente mediante novo endosso, em preto ou em branco. 268

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 ENDOSSO PÓSTUMO OU TARDIO ENDOSSO PRÓPRIO ENDOSSO IMPRÓPRIO

Endosso realizado depois do protesto por falta de pagamento ou depois de expirado o prazo para protesto. Neste caso, produz os efeitos de uma cessão civil de crédito. O endosso sem data presume-se feito antes do prazo para protesto. Há transferência do crédito, o endossante transfere o crédito para o endossatário. Não há transferência do crédito. A finalidade do crédito é legitimar a posse de terceiro sobre o título, permitindo o exercício dos direitos representados na cártula. Duas modalidades: a) endosso-caução; b) endosso-mandato

ENDOSSO-MANDATO (ENDOSSO-PROCURAÇÃO) ENDOSSO-CAUÇÃO (ENDOSSO-GARANTIA OU ENDOSSO-PIGNORATÍCIO) #OLHAOTERMO

O endossante confere poderes ao endossatário para agir como seu legítimo representante, exercendo os direitos constantes no título (pode cobrar, protestar, executar). Normalmente os endossatários são instituições financeiras. Endossante transmite o título como forma de garantia da dívida. Se o endossante paga a dívida, resgata o título. Caso contrário, o endossatário passa a ter titularidade plena do crédito.

ENDOSSO Quem endossa o título responde pelo pagamento desse título. Responde pela solvência ENDOSSO PARCIAL NÃO É POSSÍVEL

CESSÃO CIVIL Quem transfere por cessão civil não responde pelo pagamento do título. Não responde pela solvência, mas responde pela existência do crédito. CESSÃO PARCIAL É POSSÍVEL Na omissão de cláusula expressa, a presunção é de que o título é transferível por endosso (são à ordem), por ser uma forma de vincular a todos. Para que o título seja “não à ordem” deve existir essa previsão expressa. Em regra, tá todo mundo responsabilizado! AVAL EM BRANCO AVAL EM PRETO AVAL ANTECIPADO AVAL SIMULTÂNEO (COAVAIS) AVAL SUCESSIVO (AVAL DO AVAL)

Não identifica o avalizado, presume-se que foi dado em favor de alguém (na letra de câmbio, em favor do sacador; demais títulos, do emitente ou subscritor) Avalizado é expressamente identificado. Prestado antes mesmo do surgimento da obrigação do avalizado e sequer se condiciona à sua futura constituição válida. Duas ou mais pessoas avalizam um título conjuntamente, garantindo a mesma obrigação cambial. Os avalistas assumem responsabilidade solidária. Hipótese em que alguém avaliza o avalista e, neste caso, todos os eventuais avalistas terão a mesma responsabilidade dos avalizados.

AVAL Só pode se dar nos títulos de crédito Autônomo OBS.: em razão dessa autonomia, ainda que o avalizado tenha uma falência, incapacidade ou morte, o avalista continua responsável Não tem benefício de ordem (relação de corresponsabilidade).

FIANÇA Só pode se dar em contrato Acessório

Se houver renúncia à opção (estipulação expressa) tem benefício de ordem 269

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PROTESTO NECESSÁRIO

PROTESTO FACULTATIVO

É aquele protesto em sua concepção mais ampla, ou seja, com a natureza jurídica de ato probatório e de pressuposto material. É o protesto indispensável para que o portador assegure o seu direito de regresso contra todos os coobrigados no títulos, desde que apresentados de forma regular e tempestivamente. Contra os coobrigados e endossantes É aquele protesto para outra finalidade que não a de promover ação regressiva contra os coobrigados. O protesto é facultativo quando o credor pode exigir o cumprimento da obrigação, sem ele, em juízo. Contra o devedor principal e seu avalista

#SUPERAPOSTACICLOS: Duplicatas e cheque. - CHEQUE (Lei 7.357/85) - Os prazos de apresentação e de prescrição (arts. 33 e 59 da Lei n. 7.357/85) nos cheques pós-datados possuem como termo inicial de contagem a data consignada no espaço reservado para a emissão da cártula. - A relação jurídica subjacente ao cheque (causa debendi) poderá ser discutida nos casos em que não houver a circulação do título. #OLHAOGANCHO: Súmula 531 STJ: Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula. - A ação de locupletamento ilícito (art. 61 da Lei n. 7.357/1985) não exige comprovação da causa debendi e deve ser proposta no prazo de até dois anos contados do fim do prazo prescricional da execução do cheque. - É indevida a inscrição do nome do cotitular de conta bancária conjunta nos órgãos de proteção ao crédito se este não emitiu o cheque sem provisão de fundos. - A instituição financeira é responsável pelos danos resultantes de extravio de talonários de cheques utilizados fraudulentamente por terceiros. #OLHAOGANCHO: Súmula 388 STJ: A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. Súmula 370 STJ: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. - O estabelecimento bancário não está obrigado a verificar a autenticidade das assinaturas dos endossantes, mas tem o dever de atestar a regularidade formal da cadeia de endossos. - O protesto de cheque pode ser efetuado após o prazo de apresentação, desde que não escoado o lapso prescricional da pretensão executória dirigida contra o emitente (protesto facultativo). Se liguem nesse AULA de empresarial: “O protesto tirado contra o emitente do cheque é obrigatório para o fim de comprovar a impontualidade injustificada do devedor no procedimento de falência (art. 94, I, da Lei 11.101/2005) e deve ser realizado em até seis meses contados do término do prazo de apresentação (prazo prescricional da ação cambial).Do ponto de vista cambial, a execução do cheque pode ser direcionada contra o emitente, os endossantes ou os respectivos avalistas (art. 47 da Lei 7.357/1985). Nesse contexto, a distinção entre a pretensão dirigida contra o 270

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 emitente e aquela dirigida contra o endossante conduz a outra diferenciação, que deve ser estabelecida entre o protesto facultativo e o obrigatório. Dessa forma, no caso da pretensão dirigida contra o emitente, o protesto (ou a apresentação) do cheque é ato meramente facultativo do credor, que pode optar por executar diretamente o título, desde que o faça no prazo de prescrição de seis meses, contados da expiração do prazo de apresentação (art. 59 da Lei do Cheque e Súmula 600 do STF). Já na hipótese de pretensão dirigida contra o endossante, o protesto (ou apresentação) é obrigatório, sob pena de perda de eficácia executiva do título contra o coobrigado. Essa diferenciação entre o protesto cambial facultativo e o obrigatório foi analisada por este Tribunal Superior, quando do julgamento do REsp 1.297.797-MG (Terceira Turma, DJe 27/2/2015), ocasião em que se firmou, quanto ao prazo de realização de protesto, o seguinte: "A exigência de realização do protesto antes de expirado o prazo de apresentação do cheque é dirigida apenas ao protesto obrigatório à propositura da execução do título, nos termos dos arts. 47 e 48 da Lei n. 7.357/85". Salientado isso, tem-se que, do ponto de vista falimentar, o protesto é medida obrigatória para comprovar a impontualidade do devedor (art. 94, I, da Lei 11.101/2005). Sobre a distinção entre o protesto cambial e o protesto falimentar, parte da doutrina ensina que: "Conforme sua finalidade, o protesto extrajudicial se subdivide em: cambial e falimentar (também denominado de protesto especial). Aquele é o modo pelo qual o portador de um título de crédito comprova a sua apresentação ao devedor (por exemplo, para aceite ou pagamento). Constitui uma faculdade do credor, um ônus do qual ele deve desincumbir-se para assegurar seu direito de ação contra os coobrigados no título, como endossantes e avalistas, mas é dispensável para cobrar o crédito do devedor principal. Por outro lado, o protesto para fins falimentares é obrigatório e visa a comprovar a impontualidade injustificada do devedor empresário, tornando o título hábil a instruir o pedido de falência [...]. Cabe esclarecer, entretanto, que tal distinção é meramente acadêmica, uma vez que o protesto é único e comprova o mesmo fato: a apresentação formal de um título, independentemente da finalidade visada pelo credor (se pedido de falência ou garantia do direito de ação contra coobrigados)". À luz das distinções acima delineadas, verifica-se que um protesto cambial facultativo é obrigatório do ponto de vista falimentar, de modo que pode ser realizado, para este último fim, até a data de prescrição do cheque. REsp 1.249.866-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/10/2015, DJe 27/10/2015.” Art . 4º O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validade do título como cheque. § 1º - A existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento. Art . 6º O cheque não admite aceite considerando-se não escrita qualquer declaração com esse sentido. Art. 7º. § 1º A aposição de visto, certificação ou outra declaração equivalente obriga o sacado a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossantes e demais coobrigados. Art . 10 Considera-se não escrita a estipulação de juros inserida no cheque. Art . 13 As obrigações contraídas no cheque são autônomas e independentes. Art . 15 O emitente garante o pagamento, considerando-se não escrita a declaração pela qual se exima dessa garantia. Art . 16 Se o cheque, incompleto no ato da emissão, for completado com inobservância do convencionado com a emitente, tal fato não pode ser oposto ao portador, a não ser que este tenha adquirido a cheque de má-fé. Art . 20 O endosso transmite todos os direitos resultantes do cheque. Se o endosso é em branco, pode o portador: I - completá-lo com o seu nome ou com o de outra pessoa; II - endossar novamente o cheque, em branco ou a outra pessoa; III - transferir o cheque a um terceiro, sem completar o endosso e sem endossar. Art . 21 Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento. Parágrafo único - Pode o endossante proibir novo endosso; neste caso, não garante o pagamento a quem seja o cheque posteriormente endossado. 271

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art . 33 O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior. - DUPLICATA (Lei 5.474/68) Art . 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. § 2º Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura. § 3º Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser emitida duplicata única, em que se discriminarão todas as prestações e seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma para cada prestação distinguindo-se a numeração a que se refere o item I do § 1º deste artigo, pelo acréscimo de letra do alfabeto, em sequência. Art. 3º A duplicata indicará sempre o valor total da fatura, ainda que o comprador tenha direito a qualquer rebate, mencionando o vendedor o valor líquido que o comprador deverá reconhecer como obrigação de pagar. § 1º Não se incluirão no valor total da duplicata os abatimentos de preços das mercadorias feitas pelo vendedor até o ato do faturamento, desde que constem da fatura. Art . 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados. Art . 11. A duplicata admite reforma ou prorrogação do prazo de vencimento, mediante declaração em separado ou nela escrita, assinada pelo vendedor ou endossatário, ou por representante com poderes especiais. Parágrafo único. A reforma ou prorrogação de que trata este artigo, para manter a coobrigação dos demais intervenientes por endosso ou aval, requer a anuência expressa destes. Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento. § 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título. § 2º O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento. § 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. 13. Teoria Geral do direito dos contratos. O Comércio eletrônico. Contratos empresariais. Compra e venda mercantil. Contratos de colaboração. 14. Contratos bancários. Mútuo, fiança, penhor e seguro. Arrendamento mercantil. Fomento Mercantil. Franquia. Alienação fiduciária em garantia. Cartões de Crédito. Transporte de carga, fretamento e armazenagem. Agenciamento de publicidade.  CONTRATOS EMPESARIAIS - FATURIZAÇÃO (FACTORING) - Contrato sem previsão legal. Por isso, para ele são aplicadas as regras de cessão de crédito, previstas no CC02, arts. 286 e seguintes. - A LC 123/06, no seu art. 17, traz o conceito do contrato de factoring: aquele que explora a atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços, assessoria creditícia, gestão de crédito, assunção de riscos, 272

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 administração de contas a pagar e receber, gerenciamento de ativos, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. - Trata-se de um contrato por meio do qual o empresário transfere ao faturizador (que não precisa ser, necessariamente, uma instituição financeira) as atribuições atinentes à administração do seu crédito. Em síntese, orientando o empresário acerca da concessão do crédito a seus clientes, a instituição financeira antecipa o valor dos créditos que o empresário possui (por um valor inferior ao que eles valem, aplicando o deságio) e assume o risco da inadimplência desses créditos. Segundo SANTA CRUZ RAMOS, o contrato de factoring serve ao empresário justamente para lhe permitir uma melhor organização do seu negócio. - Temos, no factoring, as seguintes figuras: a) Faturizador: É a empresa de factoring, pessoa jurídica que não é uma instituição financeira e não precisa de autorização do BACEN para funcionamento; b) Faturizado: É a empresa que vende seu faturamento para o faturizador. - Dispõe o art. 296 do CC-02, relativo à cessão de crédito, que o cedente não responde pela solvência do devedor. Por conta deste risco maior (possível insolvência do devedor), a factoring não compra qualquer título, selecionando aqueles que vai adquirir (seleção e riscos). - Modalidades:  Factoring tradicional ou “conventional factoring”: nesta modalidade, o pagamento é antecipado.  Factoring de vencimento ou “maturity factoring”: nesta modalidade, não há antecipação de pagamento, o pagamento ocorrerá no vencimento. - Juros: Conforme orientação jurisprudencial do STJ, aplica-se aos contratos de factoring a limitação de juros de 12% ao ano, prevista na Lei de Usura. É que o STJ entende que o factoring não possui, de acordo com a Lei 4.595/64, natureza de contrato bancário típico, razão pela qual, inclusive, as faturizadoras não precisam de autorização do BACEN para funcionar nem lhes é aplicável a regra do dever de sigilo. - Cláusulas típicas:  Cláusula de exclusividade: há o compromisso de não se contratar outro faturizador.  Cláusula de totalidade: o faturizado transmite todos os seus créditos ao faturizador, cabendo a este escolher os que vai garantir.  Cláusula de aprovação prévia do faturizador. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #DIZERODIREITO: A empresa de factoring, que figura como cessionária dos direitos e obrigações estabelecidos em contrato de compra e venda em prestações, de cuja cessão foi regularmente cientificado o devedor, tem legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que visem à revisão das condições contratuais. Ex: Pedro comprou da loja uma moto parcelada. No mesmo instrumento contratual, a loja cedeu esse crédito para uma factoring. Assim, no próprio contrato de compra e venda havia uma cláusula dizendo que a loja estava cedendo o crédito para a factoring, a quem o devedor deveria pagar as parcelas e que, em caso de inadimplemento, a factoring iria pleitear a restituição do bem vendido. Se Pedro desejar propor ação pedindo a revisão deste contrato, poderá ajuizá-la diretamente contra a factoring. STJ. 4ª Turma. REsp 1.343.313-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. Antônio Carlos Ferreira, julgado em 1/6/2017 (Info 608). - FRANQUIA EMPRESARIAL - De acordo com o art. 2º da lei nº 8.955/1994, “franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”. 273

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Há na franquia uma clara subordinação empresarial do franqueado em relação ao franqueador, sem que exista, todavia, vínculo empregatício. Essa subordinação, pois, diz respeito apenas à organização da atividade do franqueado, que deve seguir as orientações traçadas pelo franqueador. - O franqueador interessado em “abrir” franquias deve fornecer aos potenciais franqueados uma CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA (COF), que conterá os dados fundamentais do negócio a ser realizado entre as partes. Assim, sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível. - A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este. - O art. 6º da Lei 8955/94 estabelece que o contrato franquia deve ser celebrado por escrito, e assinado na presença de duas testemunhas e terá validade, independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público. Mas, ele só produzirá efeitos perante terceiros se for registrado no INPI (art. 211 da lei 9.279/96 – Lei de propriedade industrial). #DEOLHONAJURSIPRUDÊNCIA: a franquia não é um contrato de consumo (regido pelo CDC), mas, mesmo assim, é um contrato de adesão. Segundo o art. 4º, § 2º da Lei nº 9.307/96, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente: • tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou • concordar, expressamente, com a sua instituição, por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96. Assim, é possível a instituição de cláusula compromissória em contrato de franquia, desde que observados os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96. STJ. 3ª Turma. REsp 1.602.076-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2016 (Info 591). - ARRENDAMENTO MERCANTIL LEASING FINANCEIRO Previsto no art. 5º da Resolução 2.309/96 – BACEN

LEASING OPERACIONAL Previsto no art. 6º da Resolução 2.309/96 – BACEN

É a forma típica e clássica do leasing Ocorre quando uma pessoa jurídica (arrendadora) compra o bem solicitado por uma pessoa física ou jurídica (arrendatária) para, então, alugá-lo à arrendatária.

Ocorre quando a arrendadora já é proprietária do bem e o aluga ao arrendatário, comprometendo-se também a prestar assistência técnica em relação ao maquinário.

Ex: determinada empresa (arrendatária) quer utilizar uma nova máquina em sua linha de produção, mas não tem recursos

Ex: a Boeing Capital Corporation (arrendadora) celebra contrato de arrendamento para alugar cinco aeronaves à GOL (arrendatária) a 274

LEASING DE RETORNO (LEASE BACK) Sem previsão na Resolução 2.309/96 – BACEN Ocorre quando determinada pessoa, precisando se capitalizar, aliena seu bem à empresa de leasing, que arrenda de volta o bem ao antigo proprietário a fim de que ele continue utilizando a coisa. Em outras palavras, a pessoa vende seu bem e celebra um contrato de arrendamento com o comprador, continuando na posse direta. Ex: em 2011, a Varig, a fim de se recapitalizar, vendeu algumas aeronaves à Boeing e os alugou

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 suficientes para realizar a aquisição. Por este motivo, celebra contrato de leasing financeiro com um Banco (arrendador) que compra o bem e o arrenda para que a empresa utilize o maquinário. Normalmente, a intenção da arrendatária é, ao final do contrato, exercer seu direito de compra do bem.

fim de que esta utilize os aviões em seus voos. A arrendadora também ficará responsável pela manutenção dos aviões.

Normalmente, a intenção da arrendatária é, ao final do contrato, NÃO exercer seu direito de compra do bem.

de volta por meio de um contrato de leaseback. O nome completo desse negócio jurídico, em inglês, é sale and leaseback (venda e arrendamento de volta). Em geral é utilizado com uma forma de obtenção de capital de giro.

16. Teoria Geral da Falência. Falência na Lei nº 11.101/2005. Órgãos da falência. Efeitos da falência. Processo de falência. Pedidos de restituição. Da ineficácia e da revogação de atos praticados antes da falência. Realização do ativo. Classificação e pagamento dos credores. Encerramento da falência. Liquidação extrajudicial de instituições financeiras e entidades equiparadas.  FALÊNCIA - A lei 11.101/2005 é considerada híbrida, por possuir normas de caráter material e processual. INCIDÊNCIA DA LEI 11.101/2005 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL SOCIEDADE EMPRESÁRIA EIRELI #ATENÇÃO: estão totalmente excluídas da incidência da Lei 11.101/2005 das sociedades de economia mista e as empresas públicas, por expressa previsão legal. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS CELERIDADE ECONOMIA PROCESSUAL PRESERVAÇÃO DA EMPRESA MAXIMIZAÇÃO DOS ATIVOS PRESSUPOSTOS DA FALÊNCIA OBJETIVO SUBJETIVO PRESSUPOSTO MATERIAL Insolvência do Qualidade de devedor* empresário PRESSUPOSTO FORMAL SENTENÇA #SELIGA: Galera, lembrem-se de que essa insolvência é JURÍDICA, e não meramente econômica (insuficiência de ativo para saldar o passivo). Isso porque o art. 94 da LRF traz um rol de condutas que, se verificadas objetivamente, já conferem fundamento ao pedido de falência por um dos legitimados ativos.

1ª FASE

FASES DO PROCESSO FALIMENTAR Tem início com o pedido de falência e termina com a sentença declaratória de falência. 275

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 PRÉ-FALIMENTAR 2ª FASE FALIMENTAR 3ª FASE REABILITAÇÃO

Tem início com a sentença declaratória de falência e termina com a sentença de encerramento. Tem início com a sentença de extinção das obrigações do falido.

#SELIGA: o direito brasileiro admite a autofalência (falência requerida pelo próprio devedor). REQUISITOS PARA A AUTOFALÊNCIA Devedor em crime econômico-financeira Que não atender aos requisitos para a recuperação judicial #ATENÇÃO #VAICAIR: a Lei 11.101/05 determina que qualquer credor pode ser legitimado ativo para o pedido de decretação de falência do devedor (art. 97, IV). Utilizando-se de uma interpretação literal e teleológica (em razão dos fins e princípios que permeiam a falência no direito brasileiro), o STJ entende que a Fazenda Pública NÃO pode requerer a falência do devedor. Além disso, a Fazenda Pública dispõe de procedimento específico para perseguir o seu crédito (a execução fiscal). #SELIGA: a competência do juízo universal da falência é ABSOLUTA, e é determinada em razão do local do principal estabelecimento do devedor (ou da filial, em caso de empresa com sede fora do território nacional). #DEOLHONAJURIS: A competência para processar e julgar demandas cíveis com pedidos ilíquidos contra massa falida, quando em litisconsórcio passivo com pessoa jurídica de direito público, é do juízo cível no qual for proposta a ação de conhecimento, competente para julgar ações contra a Fazenda Pública, de acordo as respectivas normas de organização judiciária. STJ. 1ª Seção. REsp 1.643.856-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/12/2017 (recurso repetitivo) (Info 617). A natureza trabalhista do crédito não impede que o credor requeira a falência do devedor. Assim, o credor trabalhista tem legitimidade ativa para ingressar com pedido de falência, considerando que o art. 97, IV, da Lei nº 11.101/2005 não faz distinção entre credores. STJ. 3ª Turma. REsp 1544267-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23/8/2016 (Info 589). O juízo competente para a falência ou a recuperação judicial é o local do principal estabelecimento da sociedade empresária, ou seja, o local onde ela apresenta o maior volume de negócios, podendo ser este a matriz ou uma filial. Ajuizada a ação de falência em juízo incompetente, não pode ser aplicada a teoria do fato consumado para tornar prevento o juízo inicial. Isso porque a competência para processar e julgar falência é funcional e, portanto, absoluta. STJ. 2ª Seção. CC 116743-MG, Rel. Min. Raul Araújo, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/10/2012. - Para fundamentar o pedido de falência, a Lei 11.101/05 (art. 94) adotou dois sistemas: o da enumeração legal e o da impontualidade injustificada. IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA (art. 94, I) Deixar de pagar no vencimento Obrigação líquida Título executivo judicial ou extrajudicial Sem justificativa Valor acima de 40 salários mínimos** Protesto 276

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #ATENÇÃO**: segundo a doutrina e a jurisprudência, essa exigência serve para desestimular o uso da falência como meio de cobrança pelo credor. #DEOLHONAJURIS: O autor do pedido de falência não precisa demonstrar que existem indícios da insolvência ou da insuficiência patrimonial do devedor, bastando que a situação se enquadre em uma das hipóteses do art. 40 da Lei nº 11.101/2005. STJ. 3ª Turma. REsp 1.532.154-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/10/2016 (Info 596). O protesto tirado contra o emitente do cheque é obrigatório para o fim de comprovar a impontualidade injustificada do devedor no procedimento de falência (art. 94, I, da Lei nº 11.101/2005) e deve ser realizado em até 6 meses contados do término do prazo de apresentação (prazo prescricional da ação cambial). STJ. 3ª Turma. REsp 1.249.866-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/10/2015 (Info 572). A duplicata virtual protestada por indicação é título executivo apto a instruir pedido de falência com base na impontualidade do devedor (art. 94, I). Logo, se o devedor não pagar uma duplicata virtual em valor superior a 40 salários-mínimos, é possível que seja decretada a sua falência. STJ. 3ª Turma. REsp 1354776-MG, Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/8/2014 (Info 547). #NÃOSABOTEASSÚMULAS: Súmula 248 STJ: Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência. Súmula 361 STJ: A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu. EXECUÇÃO FRUSTRADA (art. 94, II) Devedor não paga Devedor não deposita Devedor não nomeia bens suficientes à penhora Quantia líquida ATOS DE FALÊNCIA (art. 94, III – presunção de insolvência) Procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos. Realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não. Transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo. #OLHAOGANCHO: Contrato de trespasse. Simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor Dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo. Ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento. Deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. 277

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #APOSTACICLOS: depósito elisivo (art. 98, parágrafo único). A doutrina e a jurisprudência defendem que, em razão do princípio da preservação da empresa, que norteia a falência, o depósito elisivo deve ser permitido também nos casos dos atos de falência (art. 94, III). Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei [impontualidade injustificada e execução frustrada], o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. #DEOLHONAJURIS: Diante de depósito elisivo de falência requerida com fundamento na impontualidade injustificada do devedor (art. 94, I, da Lei 11.101/2005), admite-se, embora afastada a decretação de falência, a conversão do processo falimentar em verdadeiro rito de cobrança para apurar questões alusivas à existência e à exigibilidade da dívida cobrada, sem que isso configure utilização abusiva da via falimentar como sucedâneo de ação de cobrança/execução. Assim, se o autor da ação de falência fez o requerimento baseado no inciso I do art. 94 e a dívida não paga era realmente superior a 40 salários-mínimos, não se pode dizer que o pedido tenha sido abusivo, mesmo que a devedora tenha grande porte econômico. Nesse caso, se a devedora efetuar o depósito elisivo, não cabe ao magistrado extinguir o processo sem resolução de mérito, devendo continuar o feito como se fosse uma ação de cobrança, discutindo a dívida e, ao final, proferindo sentença resolvendo o mérito quanto à dívida e julgando improcedente a falência. STJ. 4ª Turma. REsp 1433652-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/9/2014 (Info 550). #OLHAOGANCHO: No processo de falência, a incidência de juros e correção monetária sobre os créditos habilitados deve ocorrer até a decretação da quebra, entendida como a data da prolação da sentença e não sua publicação. STJ. 3ª Turma. REsp 1.660.198-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/8/2017 (Info 609). - No prazo da contestação (10 dias), o devedor pode pedir a recuperação judicial (o que suspenderá o processo de falência). SENTENÇA NA FALÊNCIA Decreta a falência Improcedência AGRAVO DE APELAÇÃO INSTRUMENTO #DEOLHONAJURIS: O falido tem capacidade para propor ação rescisória para desconstituir a sentença transitada em julgado que decretou a sua falência. STJ. 3ª Turma. REsp 1.126.521-MT, Rel. originário Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/3/2015 (Info 558). #VAICAIR: efeitos da sentença em relação ao falido. Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei. Art. 103. Desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor. Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis. #OLHAOGANCHO: A extinção das obrigações do falido, em decorrência da aplicação do art. 135, III, do DecretoLei nº 7.661/45 (art. 158, III, da Lei nº 11.101/2005), não extingue nem impede o prosseguimento de execução 278

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 ajuizada contra avalista e devedor solidário. STJ. 4ª Turma. REsp 1.104.632-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 20/4/2017 (Info 605). A sociedade empresária falida não tem legitimidade para o ajuizamento de ação cujo objetivo seja o recebimento de valor que, segundo alega, deveria ter sido exigido pela massa falida, mas não o fora. Depois que é decretada a falência, a sociedade empresária falida não mais possui personalidade jurídica e não pode postular, em nome próprio, direitos da massa falida. STJ. 3ª Turma. REsp 1330167-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 5/2/2013 (Info 513). - Termo legal da falência (período suspeito ou cinzento): Art. 99. II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; #SELIGA: extinção automática da concessão. Art. 195. A decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão, na forma da lei. - Atos objetivamente ineficazes em relação à massa falida (isso porque não importa a intenção ou o conhecimento do contratante sobre a falência do devedor; pode ser declarada de ofício pelo juiz): Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. - Atos subjetivamente ineficazes em relação à massa falida (nesse caso, deve haver prova do elemento subjetivo + prova do prejuízo): Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. AÇÃO REVOCATÓRIA LEGITIMIDADE ATIVA Administrador judicial

LEGITIMIDADE PASSIVA contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados 279

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Qualquer credor

contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo

Ministério Público

#APOSTACICLOS: Art. 137. O juiz poderá, a requerimento do autor da ação revocatória, ordenar, como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o sequestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros. Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em decisão judicial, observado o disposto no art. 131 desta Lei. Parágrafo único. Revogado o ato ou declarada sua ineficácia, ficará rescindida a sentença que o motivou. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS Despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho #ATENÇÃO: o que exceder 150 salários mínimos, vira crédito quirografário. #SELIGA: não há limitação de valor para os créditos decorrentes de acidente de trabalho. créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias créditos com privilégio especial créditos com privilégio geral créditos quirografários as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias créditos subordinados #OLHAOGANCHO: É desnecessária a apresentação de Certidão de Dívida Ativa (CDA) para habilitação, em processo de falência, de crédito previdenciário resultante de decisão judicial trabalhista. STJ. 3ª Turma. REsp 1.591.141-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 05/12/2017 (Info 618). - Créditos extraconcursais: são dívidas da massa falida, e não do falido. CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência quantias fornecidas à massa pelos credores despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência 280

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, ou após a decretação da falência tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência #SELIGA: Quanto à classificação dos honorários advocatícios nos créditos da falência, existem três situações distintas: - Créditos com privilégio geral: era o entendimento anterior da jurisprudência. - Créditos equiparados aos créditos trabalhistas: apenas de a Lei Falimentar não prever de forma expressa, esse é o atual entendimento do STJ (Info 540), no qual tanto os honorários contratuais, quanto os sucumbenciais são equiparados aos créditos trabalhistas para efeito de habilitação em falência, observado o limite legal de 150 salários mínimos. #LEMBREM que o montante que ultrapassar esse valor será considerado crédito quirografário. - Créditos extraconcursais: referentes aos negócios jurídicos realizados no período compreendido entre a data do deferimento do processamento da recuperação judicial e a decretação da falência (Info 557 STJ). 17. Teoria Geral da Recuperação da empresa. Recuperação judicial e recuperação extrajudicial. Órgãos da recuperação judicial. Processo da recuperação. Verificação dos créditos.  RECUPERAÇÃO JUDICIAL - A recuperação judicial é norteada pelos princípios da preservação da empresa, da função social e do estímulo à atividade econômica. - O principal estabelecimento (que determina o juízo universal), é o local do centro das atividades da empresa, não se confundindo com o endereço da sede constante do estatuto social. - O juízo da execução individual é competente para ultimar os atos de constrição patrimonial dos bens adjudicados antes do deferimento do pedido de recuperação judicial. - O deferimento da recuperação judicial NÃO suspende a execução fiscal, mas os atos que importem em constrição ou alienação do patrimônio da recuperanda devem se submeter ao juízo universal. #NÃOCONFUNDA: Promovida a adjudicação do bem penhora em execução individual, em data posterior ao deferimento da recuperação judicial (ou decretação da falência), o ato fica desfeito em razão da competência do juízo universal. #OLHAOGANCHO: Súmula 480 STJ: O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa. - Estão sujeitos à recuperação judicial os créditos existentes na data do pedido, não se submetendo aos seus efeitos os créditos posteriores ao pleito recuperacional. #VAICAIR: Os créditos decorrentes de arrendamento mercantil ou com garantia fiduciária – inclusive os resultantes de cessão fiduciária – não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial. O crédito advindo de adiantamento de contrato de câmbio também não está sujeito! #OLHAOGANCHO: Súmula 307 STJ: A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito. - Os bens de capital essenciais à atividade da empresa em recuperação devem permanecer em sua posse, enquanto durar o período de suspensão das ações e execuções contra a devedora, por aplicação do seguinte dispositivo da Lei 11.101/05: 281

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 49. § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

DIREITO TRIBUTÁRIO16 1. Direito Tributário. Conceito, definições, denominações. Sistema Tributário Nacional. Princípios constitucionais. Princípios gerais. Limitações ao poder de tributar. Finalidades e objetivos do Sistema Tributário - Carga tributária.  PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS - A Constituição Federal reservou um capítulo para discorrer sobre o Direito Tributário, capítulo denominado de Sistema Tributário Nacional (do art. 145 ao art. 162). A grande maioria dos princípios tributários encontram-se inseridos no art. 150, da CF/88. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - No direito brasileiro, aparece no art. 150 da CF, inciso I, mais ligado ao aspecto formal, no sentido de que precisa de uma lei em sentido formal (tirando as exceções legais) para que haja instituição ou aumento de tributos. Tal lei seria resultado da aprovação/consentimento do cidadão com a tributação. - Para a maioria da doutrina, “exigir” significa criar tributo. E como lei é necessária para exigir ou aumentar, a lei é necessária para extinguir ou minorar. #UMPOUCODEDOUTRINA: Essa é a lógica do princípio do paralelismo das formas. Nas palavras de Ricardo Alexandre (2016), “assim, se uma lei criou determinado tributo, somente outra lei – ou uma Emenda Constitucional – pode extingui-lo, sendo irracional imaginar a extinção de um tributo por meio, por exemplo, de um decreto. A consequência imediata é que, no ponto em que a Constituição exige lei para a instituição de tributos, também o faz, implicitamente, para a respectiva extinção. Na mesma linha, a exigência de lei para a majoração de tributo traz ínsito o mesmo requisito para a respectiva redução. Por outros motivos, existem outras matérias tributárias reservadas à lei. Em virtude de o patrimônio público ser, por princípio, indisponível, a concessão de benefícios fiscais ou autorização de prática de atos que gerem impactos sobre o crédito tributário ou sobre sua exigibilidade somente pode ser feita por lei (CF, art. 150, § 6.º).” - A lei deve tratar de todos os elementos necessários para que o tributo possa incidir e ser cobrado (elementos ou aspectos essenciais da hipótese de incidência tributária). A regra geral é que basta Lei Ordinária (LO) para a criação de um tributo. Sendo criável por meio de LO, podem também serem instituídos via MP, mas, no caso dos impostos, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada – exceto II, IE, IPI, IOF e IEG (art. 62, §2º, CF).

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Isabella Miranda.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 62. § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. #SELIGA: Exceções ao princípio da legalidade: a) atualização monetária da base de cálculo; b) prazo de recolhimento de tributo (Súmula Vinculante 50: norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade); e c) obrigações acessórias. Não aplicação do princípio da legalidade (não instituem ou aumentam tributo) Atualização monetária da base cálculo Prazo para recolhimento do tributo

Exceções ao princípio da legalidade (instituem ou aumentam tributo) II, IE, IPI e IOF Reduzir ou restabelecer as alíquotas da CIDE combustível ICMS monofásico incidente sobre combustíveis Resolução do Senado Federal para fixar alíquota do ICMS nas operações interestaduais

Obrigações acessórias

#OLHAOGANCHO: Falando em princípio da legalidade, vamos relembrar que o STF reconhece a existência de cinco tipos de espécies tributárias (impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimo compulsório e contribuições especiais). IMPOSTOS

TAXAS União, Estados, DF e Municípios.

CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA União, Estados, DF e Municípios.

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO União

União, Estados, DF e Municípios

Lei ordinária

Lei ordinária

Lei ordinária

Lei Complementar

CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS União *Estados, DF e Municípios podem instituir contribuição previdenciária de seus servidores Lei ordinária

PRINCÍPIO DA ISONOMIA Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; - Trata-se da vedação ao tratamento desigual entre contribuintes que estão em situação equivalente. #DEOLHONAJURIS: Concessão de isenção à operação de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais. (...) A isonomia tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre contribuintes ‘em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida’, máxime nas hipóteses nas quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, engendra-se tratamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça estaduais.” (ADI 4.276, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 20-8-2014, Plenário, DJE de 189-2014.) 283

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 A lei complementar estadual que isenta os membros do Ministério Público do pagamento de custas judiciais, notariais, cartorárias e quaisquer taxas ou emolumentos fere o disposto no art. 150, II, d Constituição do Brasil. O texto constitucional consagra o princípio da igualdade de tratamento aos contribuintes. Precedentes. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 271 da Lei Orgânica e Estatuto do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte – LC 141/1996.” (ADI 3.260, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-3-2007, Plenário, DJ de 29-6-2007.) No mesmo sentido: ADI 3.334, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-3-2011, Plenário, DJE de 5-4-2011. Lei que restringe os contribuintes da Cosip aos consumidores de energia elétrica do município não ofende o princípio da isonomia, ante a impossibilidade de se identificar e tributar todos os beneficiários do serviço de iluminação pública. A progressividade da alíquota, que resulta do rateio do custo da iluminação pública entre os consumidores de energia elétrica, não afronta o princípio da capacidade contributiva. Tributo de caráter sui generis, que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte. Exação que, ademais, se amolda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (RE 573.675, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 25-3-2009, Plenário, DJE de 22-5- 2009, com repercussão geral.) No mesmo sentido: RE 642.938AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 29-5-2012, Primeira Turma, DJE de 21-6-2012; AC 3.087-MC-QO, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 27-3-2012, Segunda Turma, DJE de 21-6- 2012; RE 635.001, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 23-3-2012, DJE de 3-4-2012. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - O princípio da isonomia guarda relação com a capacidade contributiva. Na verdade, não pode ser analisado fora da capacidade contributiva, pois cada um vai contribuir conforme sua condição de pagar, isso para que se atenda à justiça distributiva. Mas, cuidado, galera: isso não significa que todos serão tratados da mesma forma. A capacidade contributiva deve ser analisada no seu aspecto objetivo e subjetivo. - Objetivo/absoluto: é a capacidade identificada pelo legislador, que elege o evento ou fato manifestação da riqueza. Quanto maior a capacidade econômica, mais a pessoa deve pagar. Deve-se analisar o fato que comprove essa capacidade econômica como, por exemplo, ser proprietário de um imóvel ou veículo. Deve-se usar um critério que comprove a capacidade de contribuir. - Subjetiva/Relativa: é a capacidade identificada pelo legislador, que elege o sujeito individualmente considerado, levando em consideração a progressividade, mínimo existencial, dentre outros fatores. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. - O marco temporal significativo é a entrada em vigor da lei que majora ou cria um tributo. A nova lei não pode alcançar fatos ocorridos no passado, antes da sua entrada em vigor. O princípio da irretroatividade se aplica para a instituição ou majoração de tributos, não havendo exceção. #OLHAOGANCHO: Art. 106 CTN. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 284

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE #OPROBLEMÁTICO - Lembre-se de que o marco inicial é a data da publicação da lei (e não da vigência). Enquanto o princípio da irretroatividade representa uma proteção a fatos ocorridos antes da vigência da lei (passado), o princípio da anterioridade protege fatos futuros. É um princípio que se fundamenta no valor segurança jurídica. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE ITR IGF IMPOSTO RESIDUAL ICMS IPVA e IPTU (exceto nos casos de majoração decorrente de alteração da base de cálculo). ITBI ISS TAXAS CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

APLICAÇÃO SOMENTE DA ANTERIORIDADE ANUAL IR

APLICAÇÃO SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL IPI

IPVA e IPTU (alteração da base de cálculo)

ICMS e CIDE (para o restabelecimento de alíquotas)

#ATENÇÃO: A base de cálculo do IPVA e IPTU é o valor de mercado/venal do imóvel ou veículo considerado. Assim, se uma lei modificar a base de cálculo destes impostos, apenas a anterioridade de exercício deverá ser observada. Por outro lado, se a alteração se referir à majoração de alíquota, deverá observar também a anterioridade nonagesimal. #SELIGA: a anterioridade nonagesimal do IPI deve ser observada tanto nas alterações materializadas por lei quanto nas alterações de alíquotas materializadas por decreto do Poder Executivo.

EXIGÊNCIA IMEDIATA

Empréstimo compulsório decorrente de GUERRA ou CALAMIDADE PÚBLICA. #CUIDADO: não se aplica a exceção para o empréstimo

OBSERVAR SÓ 90 DIAS (não precisam observar o exercício financeiro seguinte). Logo, podem ser cobrados no mesmo ano.

OBSERVAR APENAS O ANO FINANCEIRO SEGUINTE (não precisam observar 90 dias). Logo, são cobrados no dia 1º de janeiro.

Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI A observância de 90 dias se justifica pelo simples fato de a 285

Imposto de Renda - IR

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 compulsório no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. #ATENÇÃO: nesse caso, deve-se aplicar o princípio da anterioridade de exercício E nonagesimal. Imposto de Importação - II

Imposto de Exportação – IE

IOF

Imposto Extraordinário de Guerra – IEG

indústria brasileira precisar se adequar às novas regras.

Contribuições destinadas à seguridade social

Redução e restabelecimento da CIDE Combustível #CUIDADO: a majoração deve observar a anterioridade de exercício também. Redução e restabelecimento do ICMS Combustível #CUIDADO: a majoração deve observar a anterioridade de exercício também. -

Base de cálculo do IPTU e do IPVA #CUIDADO: essa exceção se refere apenas à BASE DE CÁLCULO.

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PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO - No ordenamento jurídico brasileiro, confisco representa a perda da propriedade sem a correspondente indenização. Assim, “utilizar tributo com efeito de confisco” seria usar a tributação para se apropriar do patrimônio do particular sem a respectiva indenização. O confisco é permitido pela legislação brasileira em algumas hipóteses. Todavia, em todos os casos, são sanções por atos ilícitos. - É possível que a análise do caráter confiscatório ou não seja feita com base em um único tributo (e não em relação à carga tributária como um todo). Em que pese a dificuldade prática, também é possível a análise da vedação ao confisco levando-se em conta dois ou mais tributos que incidam sobre uma mesma base econômica. #APROFUNDAMENTO: Tal princípio se aplica à multa tributária? A multa é consequência da prática de uma conduta contrária ao direito. Embora tributo e multa não se confundam, o STF entende que o princípio da vedação ao confisco aplica-se também às multas tributárias. A sanção deve ser razoável, ou seja, proporcional à infração, sob pena de ter um efeito confiscatório. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE LIMITAÇÃO DE TRÁFEGO DE PESSOAS E BENS Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. 286

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - O objeto é coibir tributos que contenham como hipótese de incidência a transposição de fronteira interestadual ou intermunicipal. Em que pese esta regra, não há óbice à cobrança dos tributos que incidam sobre a circulação, como é o caso do ICMS. De acordo com a doutrina, o referido princípio protegeria a liberdade de locomoção prevista no art. 5º, XV da CR. - Para o STF, o pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias conservadas pelo poder público não tem natureza jurídica de taxa, mas sim de preço público, não estando a sua instituição, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita.  IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - As imunidades podem ser vistas como regras negativas de competência tributária, pois afastam a tributação de determinadas pessoas ou bases econômicas. Estabelecem uma regra de incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno. - As imunidades tributárias estão localizadas na Constituição Federal, exclusivamente. Em cunho infraconstitucional, haverá isenções. Conclui-se que as imunidades estão para a Constituição assim como as isenções estão para a legislação infraconstitucional. Mas, cuidado para #NÃOCONFUNDIR: IMUNIDADE ISENÇÃO NÃO INCIDÊNCIA

ALÍQUOTA ZERO REMISSÃO

Dispensa constitucional do dever de pagar o tributo. Dispensa legal do dever de pagar o tributo. Ao contrário da imunidade e da isenção, a não incidência está fora do campo da tributação. Isso porque o legislador não classificou aquele fato como um fato jurídico. Ex.: paga-se IPVA se o contribuinte é proprietário de um veículo automotor. Se o contribuinte tiver uma bicicleta, não haverá incidência do IPVA. A dispensa do tributo se justifica pelo simples fato de a alíquota não ter valor algum. BC x ZERO = ZERO. É o perdão concedido pelo Fisco, sendo uma hipótese de extinção do crédito tributário.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. - Esse é o principal artigo das imunidades, que afasta apenas um tipo de tributo, o imposto, e atinge todas as pessoas políticas (União, Estados, Municípios e DF). Então, por exemplo, a igreja paga taxa; o sindicato de empregado paga contribuição de melhoria. #SELIGA #CASCADEBANANA: Somente IMPOSTOS estão abrangidos na imunidade do art. 150, VI. Em outros artigos, é possível vislumbrar imunidades relativas a outros tributos. 287

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Imunidade de custas judiciais, na ação popular, salvo comprovada má-fé (art. 5º, LXXIII) - Imunidade de emolumentos referentes ao registro civil de nascimento e certidão de óbito, para os reconhecidamente pobres (art. 5º LXXVI, CF). - Sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica (art. 155, § 2º, X, “b). O STF decidiu que a não-incidência se destina a beneficiar o Estado destinatário da mercadoria, a quem cabe todo o ICMS e não ao consumidor, o que faz com que a empresa que adquire combustível em outro Estado, para uso próprio, se sujeite ao ICMS (RE198088). - Nenhum outro imposto (exceto ICMS, II e IE) poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis minerais do País, não havendo qualquer restrição para a incidência de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 155, § 3º c/c 149, § 2º, II da CF. - IPI sobre bens para o exterior. - Pequenas glebas rurais (ex.: ITR). - ICMS sobre mercadorias para o exterior. - Transferência de imóveis para fins de reforma agrária. #DEOLHONATABELA #DIZERODIREITO17: SUBJETIVA (PESSOAL) Ocorre quando a imunidade foi instituída em razão das características de uma determinada pessoa. A imunidade que beneficia instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, é uma imunidade subjetiva, considerando que foi criada em função da condição pessoal dessas instituições.

OBJETIVA (REAL) MISTAS Ocorre quando a imunidade foi Verifica-se quando ocorre uma instituída em função de combinação entre os dois critérios determinados fatos, bens ou anteriores. situações. A imunidade que recai sobre A CF/88 prevê que o ITR não livros, jornais, periódicos e o papel incide sobre pequenas glebas destinado à sua impressão é rurais, definidas em lei, quando as objetiva, porque não interessa explore o proprietário que não quem seja a pessoa envolvida, mas possua outro imóvel. “Tal sim esta lista de bens. imunidade é mista porque depende de aspectos subjetivos (o proprietário possuir apenas um imóvel) e objetivos (a área da pequena gleba estar dentro dos limites da lei.) (Ricardo Alexandre)

#DEOLHONAJURIS: A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal, não abarca o maquinário utilizado no processo de produção de livros, jornais e periódicos. A imunidade tributária visa à garantia e efetivação da livre manifestação do pensamento, da cultura e da produção cultural, científica e artística. Assim, é extensível a qualquer material assimilável a papel utilizado no processo de impressão e à própria tinta especial para jornal, mas não é aplicável aos equipamentos do parque gráfico, que não são assimiláveis ao papel de impressão, por não guardarem relação direta com a finalidade constitucional do art. 150, VI, “d”, da CF/88. STF. 1ª Turma. ARE 1100204/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/5/2018 (Info 904). A INFRAERO (empresa pública federal) celebrou contrato de concessão de uso de imóvel com uma empresa privada por meio da qual esta última poderia explorar comercialmente um imóvel pertencente à INFRAERO. Vale ressaltar que esta empresa é uma concessionária de automóveis. A empresa privada queria deixar de pagar 17

Extraído do site Dizer o Direito.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 IPTU alegando que o imóvel gozaria de imunidade tributária. O STF não aceitou a tese e afirmou que não incide a imunidade neste caso. A atividade desenvolvida pela empresa tem por finalidade gerar lucro. Se fosse reconhecida a imunidade neste caso, isso geraria, como efeito colateral, uma vantagem competitiva artificial em favor da empresa, que teria um ganho em relação aos seus concorrentes. Afinal, a retirada de um custo permite o aumento do lucro ou a formação de preços menores, o que provoca desequilíbrio das relações de mercado. Não se pode aplicar a imunidade tributária recíproca se o bem está desvinculado de finalidade estatal. STF. Plenário. RE 434251/RJ, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgado em 19/4/2017 (Info 861). Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo. Ex: a União celebrou contrato de concessão de uso de imóvel com uma empresa privada por meio da qual esta última poderia explorar comercialmente determinado imóvel pertencente ao patrimônio público federal. A empresa privada queria deixar de pagar IPTU alegando que o imóvel gozaria de imunidade tributária. O STF não aceitou a tese e afirmou que não incide a imunidade neste caso. STF. Plenário. RE 601720/RJ, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 6/4/2017 (repercussão geral) (Infos 860 e 861). A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município. Ex: a União, proprietária de um grande terreno localizado no Porto de Santos, arrendou este imóvel para a Petrobrás (sociedade de economia mista), que utiliza o local para armazenar combustíveis. Antes do arrendamento, a União não pagava IPTU com relação a este imóvel em virtude da imunidade tributária recíproca. Depois que houve o arrendamento, a Petrobrás passa a ter que pagar o imposto. STF. Plenário. RE 594015/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 6/4/2017 (repercussão geral) (Info 860). Os Correios gozam de imunidade tributária recíproca, razão pela qual os Municípios não podem cobrar ISS sobre a prestação dos serviços postais. Ocorre que, durante muitos anos, alguns Municípios cobravam o imposto porque ainda não se tinha uma certeza, na jurisprudência, acerca da imunidade dos Correios. A ECT pode pleitear à repetição do indébito relativo ao ISS cobrado sobre os serviços postais. Para isso, os Correios não precisam provar que assumiram o encargo pelo tributo nem precisam estar expressamente autorizados pelos tomadores dos serviços. Presume-se que os Correios não repassaram o custo do ISS nas tarifas postais cobradas dos tomadores dos serviços. Isso porque a empresa pública sempre entendeu e defendeu que não estava sujeita ao pagamento desse imposto. Não havendo repasse do custo do ISS ao consumidor final, os Correios podem pleitear a restituição sem necessidade de autorização do tomador dos serviços. STJ. 2ª Turma.REsp 1.642.250-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/3/2017 (Info 602). A imunidade da alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF/88 alcança componentes eletrônicos destinados, exclusivamente, a integrar unidade didática com fascículos. STF. Plenário. RE 595676/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/3/2017 (repercussão geral) (Info 856). A imunidade tributária constante do art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal (CF), aplica-se ao livro eletrônico (“e-book”), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo. STF. Plenário. RE 330817/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2017 (repercussão geral) (Info 856). Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar. STF. Plenário. ADI 2028/DF, ADI 2036/DF, ADI 2228/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgados em 23/2 e 2/3/2017 (Info 855). STF. Plenário. RE 566622/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/2/2017 (Info 855). A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante, para a verificação da existência do beneplácito constitucional, a repercussão econômica do tributo envolvido. • Se a entidade imune for contribuinte de direito: incide a imunidade subjetiva. • Se a entidade imune for contribuinte de fato: não incide a imunidade subjetiva. STF. Plenário. RE 608872/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22 e 23/2/2017 (repercussão geral) (Info 855). 289

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O art. 150, VI, “c” da CF/88 prevê que as “instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos” gozam de imunidade tributária quanto aos impostos, desde que atendidos os requisitos previstos na lei. A instituição de ensino continuará com a imunidade do imposto sobre o imóvel caso ele esteja alugado a terceiros? SIM. Súmula vinculante 52-STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da CF, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. STF. Plenário. Aprovada em 17/06/2015. Os veículos automotores pertencentes aos Correios são imunes à incidência do IPVA por força da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88). STF. Plenário. ACO 879/PB, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26/11/2014 (Info 769). Os Correios gozam de imunidade tributária porque são uma empresa pública que desempenha serviços públicos. Ocorre que os Correios, além das atividades que desenvolvem de forma exclusiva, como é o caso da entrega de cartas, também realizam alguns serviços em concorrência com a iniciativa privada (ex.: entrega de encomendas). Mesmo quando os Correios realizam o serviço de transporte de bens e mercadorias, concorrendo, portanto, com a iniciativa privada, ainda assim gozam de imunidade e ficam livres de pagar ICMS. Assim, o STF decidiu que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT goza de imunidade tributária recíproca mesmo quando realiza o transporte de bens e mercadorias. STF. Plenário. RE 627051/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 12/11/2014 (repercussão geral)(Info 767). Determinada entidade de assistência social sem fins lucrativos que atende pessoas com deficiência explora uma agência franqueada dos Correios. Em outras palavras, ela é proprietária de uma agência franqueada dos Correios. A renda obtida com essa atividade é revertida integralmente aos fins institucionais dessa entidade. A venda das mercadorias nessa agência franqueada será imune de ICMS? NÃO. O STJ decidiu que não há imunidade nesse caso. Isso porque a atividade econômica fraqueada dos Correios não está relacionada com as finalidades institucionais da entidade de assistência social, ou seja, o serviço prestado não possui relação com seus trabalhos na área de assistência social, ainda que o resultado das vendas seja revertido em prol das suas atividades essenciais. Logo, não se pode conceder a imunidade porque não está preenchido o requisito exposto no ar. 150, § 4º da CF/88 e art. 14, § 2º do CTN. STJ. 2ª Turma. RMS 46170-MS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2014 (Info 551). A imunidade tributária recíproca reconhecida à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT alcança o IPTU incidente sobre imóveis de sua propriedade, bem assim os por ela utilizados. Se houver dúvida acerca de quais imóveis estariam afetados ao serviço público, cabe à administração fazendária (Fisco) produzir prova em contrário, haja vista militar em favor do contribuinte a presunção de imunidade anteriormente conferida em benefício dele. Assim, para que o Município possa cobrar IPTU sobre o imóvel, ele deverá identificar e provar que aquele imóvel específico não se destina às finalidades essenciais dos Correios. Ex.: o Ministro Relator Dias Toffoli citou que a imunidade alcança os imóveis próprios da ECT, não abrangendo os imóveis pertencentes às empresas que são franquias dos Correios ou que são meros prestadores de serviços para a entidade. STF. Plenário. RE 773992/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/10/2014 (repercussão geral). 5. Regra da incidência tributária. Hipótese tributária e fato jurídico tributário. Acepção de “fato gerador”. O fato gerador segundo as prescrições do Código Tributário Nacional. Relação jurídica tributária. Obrigação tributária no Código Tributário Nacional: principal e acessória. Sujeito ativo e passivo. Sujeito passivo e solidariedade. Contribuinte e responsável. Definição da dívida tributária: base de cálculo e alíquota. #JOGORÁPIDO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL

A classificação depende apenas do conteúdo pecuniário. Assim, tanto o crédito quanto os juros e multas são considerados obrigação tributária principal. Obs.: Multa tributária. A multa é sanção por ato ilícito e, por isso, não é tributo. Contudo, a obrigação de pagar a multa tributária foi tratada pelo CTN como obrigação tributária 290

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 principal. Em outras palavras, multa tributária não é tributo, mas a obrigação de pagá-la tem natureza tributária. Segundo o § 2.º do art. 113 do CTN, a obrigação acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

Importante! As obrigações acessórias existem também para as entidades imunes, no interesse da fiscalização e arrecadação de tributos, até mesmo para que a Administração Tributária tenha como fiscalizá-las e verificar se as condições para a fruição da imunidade permanecem presentes. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: A entidade que goza de imunidade tributária tem o dever de cumprir as obrigações acessórias, dentre elas a de manter os livros fiscais. STF. 1ª Turma. RE 250844/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 29/5/2012.

- DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO Art. 127 CTN. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. § 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior. 6. Crédito tributário. Lançamento. Natureza jurídica. Características, efeitos e modalidades. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Extinção das obrigações tributárias. Exclusão do crédito tributário.  PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA - Tanto a decadência quanto a prescrição são formas de extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, V, CTN: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: V - a prescrição e a decadência; - A diferenciação entre esses dois institutos é bem mais simples aqui no Direito Tributário: o marco divisor é o lançamento. Antes dele, há decadência. Depois, prescrição. #SELIGA: Os prazos de prescrição e decadência somente podem ser estabelecidos por lei complementar, conforme previsão do art. 146, III, “b”, CF/88: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; 291

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #ATENÇÃO: Embora incidam em momentos diferentes, os prazos de decadência e de prescrição são idênticos: 5 anos. Súmula vinculante n.º 8: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. 1. DECADÊNCIA - É instituto que fulmina o direito potestativo do fisco de constituir o crédito tributário (lançar). É o prazo para o fisco lançar, apurar ou determinar o crédito tributário. a) Regra geral (art. 173, I, CTN) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - Se aplica aos tributos em que o lançamento ocorre de ofício ou por declaração. - Não é a regra para os tributos sujeitos a lançamento por homologação. - Assim, temos que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O lançamento pode ser efetuado a partir da ocorrência do fato gerador. Se o fato gerador se deu, por exemplo, no dia 05/02/2017, o prazo decadencial começa a contar a partir do dia 01/01/2018, e a decadência ocorre em 01/01/2023. #OLHAOGANCHO: Não é possível a constituição de crédito tributário com base em documento de confissão de dívida tributária apresentado, para fins de parcelamento, após o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. STJ. 1ª Seção. REsp 1355947–SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/6/2013 (recurso repetitivo)(Info 522). b) Regra da antecipação da contagem Art. 173 (...) Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. - Representa exceção à regra geral e, como o próprio nome indica, há antecipação do termo inicial do prazo decadencial. - Ocorre quando, entre o fato gerador e o primeiro dia do exercício seguinte, o fisco notifica o contribuinte da necessidade de prática de qualquer ato indispensável ao lançamento. - O prazo decadencial tem início, nesta hipótese, da notificação ou ciência do sujeito passivo. - Exemplificando, se o fato gerador ocorreu em 05/02/2017, mas o fisco notifica o contribuinte, em 05/05/2017, da necessidade de prática de algum ato indispensável ao lançamento, como por exemplo, do início de uma fiscalização, o prazo decadencial começa a correr desde já, ou seja, desde a ciência do sujeito passivo do termo de início da fiscalização. Assim, ao contrário da regra geral, em que a decadência ocorreria só em 01/01/2013, a decadência será antecipada e ocorrerá em 05/05/2022. - A lógica aqui é reduzir o prazo de que a Fazenda Pública dispõe para efetuar o lançamento tendo em vista que, com a notificação do sujeito passivo, presume-se que já há possibilidade de lançar, pois resta comprovado que o fisco tem conhecimento da ocorrência do fato gerador.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #ATENÇÃO: Só ocorre a antecipação da contagem se a notificação do sujeito passivo ocorre entre a data do fato gerador e o 1º dia do exercício seguinte, ou seja, até o início da fluência do prazo decadencial pela regra geral! Se a notificação ocorre quando o prazo decadencial já está em curso, não há nenhuma consequência. c) Anulação do lançamento anterior por vício formal Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. - O prazo decadencial conta-se da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. #SELIGA: Pessoal, essa regra só é válida quando o vício que atingiu o lançamento é de cunho FORMAL. Se o vício do lançamento é de cunho material (exemplo: se a anulação ocorre porque não houve fato gerador), não há que se falar em novo lançamento e consequentemente não haverá novo prazo decadencial. DECADÊNCIA NOS LANÇAMENTOS DE OFÍCIO E POR DECLARAÇÃO PRAZO: 5 ANOS Art. 173, I, CTN

REGRA

-

ANTECIPAÇÃO DA CONTAGEM

Ocorre quando o fisco notifica o contribuinte da necessidade de prática de qualquer ato indispensável ao lançamento.

ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR POR VÍCIO FORMAL

Conta-se do 1º dia do exercício seguinte

Art. 173, §único, CTN

Conta-se da notificação ou ciência do sujeito passivo

Art. 173, II, CTN

Conta-se da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado

Ocorre quando há anulação de lançamento anterior por vício formal.

d) Regra do prazo decadencial no caso de tributos em que o lançamento ocorre por homologação Art. 150. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. - O lançamento ocorre por homologação quando é o próprio contribuinte que calcula o valor do tributo e faz o pagamento antecipado, sem prévio exame da autoridade administrativa: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. - Isto feito, a Fazenda Pública possui o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para homologar o pagamento, contados da ocorrência do fato gerador, sob pena de homologação tácita, conforme art. 150, §4º, CTN. Assim, transcorrido o prazo decadencial e havendo homologação tácita, o Fisco perde o direito de apurar eventuais diferenças. Percebam que aqui o prazo decadencial é para a autoridade fiscal homologar o pagamento do sujeito passivo ou para discordar do pagamento e efetuar o lançamento suplementar. - Portanto, aqui no lançamento por homologação, o prazo decadencial tem como termo inicial a ocorrência do fato gerador, em regra. 293

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #ATENÇÃO: EXCEÇÕES à regra no lançamento por homologação. i) Se o sujeito passivo não paga nem entrega a declaração: aplica-se a regra geral das demais modalidades de lançamento, ou seja, o prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. #NÃOCONFUNDA: Se o sujeito passivo declara e paga o crédito apenas parcialmente, o prazo decadencial de 5 anos para homologação conta-se da ocorrência do fato gerador, ou seja, a regra aplicável é a regra geral pros tributos sujeitos ao lançamento por homologação, conforme art. 150, §4º, CTN, acima explicado! OBS.: Nesse caso, a diferença de valor (já que o contribuinte pagou a menor) deve ser lançada pelo fisco através de lançamento de ofício, conforme art. 149, V, CTN: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Súmula 555 STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. ii) Se o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação (é a exceção do §4º do art. 150, CTN), diante da ausência de previsão expressa, aplica-se também a regra geral dos tributos lançados de ofício, qual seja o prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. Art. 150 (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; #ATENÇÃO: Se o pagamento se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória, aplica-se o parágrafo único do art. 173 do CTN, de forma que o prazo decadencial conta-se da data da notificação do sujeito passivo acerca do ilícito tributário! Art. 173 (...) Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. iii) Se o sujeito passivo declara mas não paga: o STJ firmou entendimento de que a declaração formal do sujeito passivo do débito tributário, a exemplo da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF 294

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 e da Guia de Informação e Apuração de ICMS – GIA, é, por si só, modo de constituição do crédito tributário, não havendo que se falar, assim, em decadência, mas tão somente em prescrição. #ATENÇÃO: Se o sujeito passivo declara, mas não paga, não há se falar em decadência, mas tão somente prescrição, já que a declaração formal do sujeito passivo do débito tributário é, por si só, modo de constituição do crédito tributário. Súmula 436 STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

REGRA EXCEÇÃO 1 EXCEÇÃO 2

DECADÊNCIA NO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO PRAZO: 5 ANOS Contribuinte declara e paga, ainda Art. 150, §4º, Conta-se da data do fato gerador que parcialmente CTN Contribuinte não declara (e não antecipa qualquer valor) Dolo, fraude ou simulação Contribuinte declara e não paga

EXCEÇÃO 3

Art. 173, I, CTN

Conta-se do 1º dia do exercício seguinte Art. 173, I, CTN Conta-se do 1º dia do exercício seguinte Ocorre a constituição do crédito tributário, de forma que não é mais possível se falar em decadência, mas tão somente em prescrição.

2. PRESCRIÇÃO - Ocorre quando a Fazenda Pública, tendo o crédito devidamente apurado e não pago, não realiza a cobrança judicial no prazo fixado em lei, não propõe a ação de execução fiscal no prazo legal. Em outras palavras, é o prazo para o Fisco realizar a cobrança judicial do crédito tributário. #SELIGA: Ao contrário do que ocorre no Direito Civil, no Direito Tributário o prazo de prescrição não fulmina apenas a pretensão jurídica, mas o próprio direito (cf. art. 156, V, do CTN c/c o art. 165, I, do CTN). Ao contrário do que acontece com a prescrição no Direito Civil, onde temos a clássica lição de que é irrepetível o pagamento de dívida prescrita, no Direito Tributário, tanto com a decadência quanto com a prescrição não há se falar mais em crédito tributário, já que são causas de extinção do crédito. Assim, o contribuinte que paga o tributo após a prescrição ou decadência possui direito à repetição do indébito tributário. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) V - a prescrição e a decadência; Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. - Ao contrário da decadência, a prescrição ocorre após o lançamento. O seu termo inicial é a constituição definitiva do crédito tributário. A constituição (não definitiva) do crédito se dá com o lançamento. Com a notificação inicial, abre-se um prazo para o contribuinte pagar ou impugnar. Só após o transcurso desse prazo sem pagamento ou impugnação ou ao final desta é que a constituição do crédito será definitiva. Assim, entre a notificação preliminar e a constituição definitiva não corre prescrição nem decadência. É que durante esse lapso temporal ainda é possível a discussão da legitimidade do lançamento. 295

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Só ocorre, portanto, a constituição definitiva do crédito tributário, quando não é mais cabível discussão sobre o lançamento ocorrido. #ATENÇÃO: Interrupção da prescrição. Na interrupção da prescrição, o prazo para propor a execução fiscal começa a contar integralmente de novo, é totalmente devolvido ao fisco. Art. 174 (...) Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #DIZERODIREITO #AJUDAMARCINHO: REFIS é um programa de parcelamento de tributos federais. O pedido de parcelamento interrompe o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequívoco do débito (art. 174, parágrafo único, IV, do CTN). Por outro lado, a exclusão do contribuinte do programa de parcelamento gera a possibilidade imediata de cobrança do crédito confessado. A partir do momento que o Fisco exclui formalmente o contribuinte do programa de parcelamento surge, a pretensão de cobrança dos valores devidos. Em outras palavras, a exclusão do programa configura o marco inicial para a exigibilidade plena e imediata da totalidade do crédito que foi objeto do parcelamento e ainda não pago. A partir desse instante começa a correr o prazo prescricional de 5 anos para a União cobrar o débito. Mesmo que o contribuinte, após ser excluído do REFIS, continue a realizar mensalmente o pagamento das parcelas de forma voluntária e extemporâneo, tal fato não tem o condão de estender a interrupção do prazo prescricional e nem configurar ato de reconhecimento do débito (confissão de dívida). Assim, não interrompe o prazo prescricional o fato de o contribuinte, após ser formalmente excluído do REFIS, continuar efetuando, por mera liberalidade, o pagamento mensal das parcelas do débito tributário. STJ. 2ª Turma. REsp 1493115-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/9/2015 (Info 570). #OLHAOGANCHO: Suspensão da prescrição. Nas hipóteses de suspensão da prescrição, ocorre uma paralisação no transcurso do prazo prescricional, que deixa de ser contado enquanto perdura a hipótese suspensiva. Uma vez encerrada a situação que suspendeu o prazo, volta o transcurso deste, mas apenas do restante que faltava correr. As hipóteses de suspensão da prescrição, ao contrário das hipóteses de decadência, não se encontram expressas no CTN, mas são elencadas pela doutrina e jurisprudência. A suspensão da prescrição ocorre implicitamente na moratória, parcelamento, remissão, isenção e à anistia obtidos em caráter individual com base em procedimento fraudulento. Além disso, tem-se entendido que, em todos os casos em que a exigibilidade do crédito tributário está suspensa (art. 151, CTN), também estará suspenso o referido prazo prescricional. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: A revogação de liminar que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário ocasiona a retomada do lapso prescricional para o Fisco, desde que inexistente qualquer outra medida constante 296

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 do art. 151 do CTN ou recurso especial / extraordinário dotado de efeito suspensivo. STJ. 1ª Seção. EAREsp 407940-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/5/2017 (Info 605). #OLHAOGANCHO: A Lei 6.830/80 (art. 2º, § 3º) também prevê a suspensão por 180 dias, quando da inscrição em Dívida Ativa da União, mas a jurisprudência em geral só tem aceitado essa suspensão para créditos não tributários, visto que na esfera tributária a matéria deve ser regulada por lei complementar. Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. #MAISUMGANCHO: Suspensão da prescrição intercorrente. Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. Assim, suspensa a execução fiscal por não ter sido localizado o devedor ou bens penhoráveis, suspende-se também o prazo prescricional. O prazo máximo de suspensão da execução fiscal e, portanto, da suspensão da prescrição, é de 1 (um) ano, nos termos do §2º do art. 40, LEF: § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. Com o fim da suspensão da execução fiscal, e uma vez arquivados os autos, reinicia-se o prazo prescricional intercorrente, também quinquenal, e que pode ser reconhecida de ofício pelo juízo, nos termos do art. 40, §4º, LEF: Art. 40. (...) § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) 7. Infrações e sanções tributárias. Espécies de infrações tributárias. A fraude à lei e o abuso de direito no ordenamento jurídico tributário. Infrações no Código Tributário Nacional. Responsabilidade dos sucessores e de terceiros. Tipicidade, vinculabilidade tributária e denúncia espontânea. Fraude à execução.  DENÚNCIA ESPONTÂNEA Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. - A denúncia espontânea afasta a responsabilidade por infrações tributárias. É uma medida de política tributária que visa a atrair de volta à legalidade contribuintes que dela se afastaram, oferecendo em troca a garantia de não aplicação de medidas punitivas. #SELIGA: Segundo Ricardo Alexandre, “o instituto é inspirado na ‘desistência voluntária’ e no ‘arrependimento posterior’ do direito penal, que visam a estimular o delinquente a interromper a investida criminosa, ou, ao menor, a reparar o dano causado.”

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #NÃOCONFUNDA: essa hipótese não pode ser confundida com o depósito integral do montante relativo ao crédito tributário, medida apta apenas a suspender a exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, II, do CTN. - A expressão “se for o caso” é usada pelo CTN porque algumas infrações, por implicarem desrespeito a obrigações acessórias, não acarretam, diretamente, nenhuma falta de pagamento de tributo, embora sejam também puníveis, porque a responsabilidade não pressupõe, necessariamente, dano. Outras infrações, porém, de um modo ou de outro, resultam em falta de pagamento. Em relação a estas é que o CTN reclama o pagamento. - Para ter eficácia, a denúncia DEVE ser espontânea. Se se trata de infração conscientemente praticada, a denúncia é motivada pelo arrependimento do infrator. - Mas pode também ter ocorrido a infração de modo involuntário, vindo o infrator, posteriormente, a perceber que agiu em desacordo com a lei. Cabe, nesse caso, também, a denúncia espontânea, embora não haja, no caso, lugar para falar em arrependimento. - Existe um critério legal para discriminar os casos em que a denúncia é ou não considerada espontânea: requerse a existência de um procedimento fiscal ou medida de fiscalização que já tenha tido início. Além disso, é necessária a ciência deste pelo infrator. - Segundo a doutrina clássica, é necessário, além disso, que a atuação do Fisco esteja relacionada com a infração, no sentido de que o prosseguimento normal dos trabalhos de investigação tenha a possibilidade de identificar a prática da infração. - Se a medida de fiscalização diz respeito limitadamente ao exame de determinado assunto, e a infração se refere a matéria estranha àquela que esteja sendo objeto da investigação, a espontaneidade não está afastada. - A denúncia espontânea de infração não é ato solene, nem a lei exige que se ela se faça deste ou daquela forma. Além disso, não é aplicável no caso de descumprimento de obrigações meramente acessórias. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO: O depósito judicial integral do débito tributário e dos respectivos juros de mora, mesmo antes de qualquer procedimento do Fisco tendente à sua exigência, não configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN). O depósito judicial integral não trouxe qualquer vantagem ou redução de custos para a Administração Tributária. Não houve a chamada "relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo" a atrair caracterização da denúncia espontânea (art. 138 do CTN). Obs: para que a denúncia espontânea seja eficaz e afaste a incidência da multa, é necessário o preenchimento de três requisitos: a) "denúncia" (confissão) da infração; b) pagamento integral do tributo devido com os respectivos juros moratórios; e c) espontaneidade (confissão e pagamento devem ocorrer antes do início de qualquer procedimento fiscalizatório por parte do Fisco relacionado com aquela determinada infração). STJ. 1ª Seção. EREsp 1131090-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/10/2015 (Info 576). #DEOLHONATABELA:

ELISÃO EVASÃO ELUSÃO

LICITUDE DO COMPORTAMENTO Lícita (planejamento tributário) Ilícita (evita o conhecimento da ocorrência do FG pela autoridade) Formalmente lícita, mas com abuso de forma jurídica

MOMENTO DA OCORRÊNCIA Em regra, antes do FG (exceção: declaração de IR) Em regra, após o FG (exceção: notas fiscais fraudulentas) Antes ou após o FG

#APOSTACICLOS: A alienação de bens que foram objeto de arrolamento fiscal não depende de prévia notificação ao órgão fazendário. A Lei nº 9.532/97 não exige que a notificação ao órgão fazendário seja prévia à alienação, mas simplesmente que exista a comunicação. STJ. 1ª Turma. REsp 1217129-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27/10/2016 (Info 594). 298

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #APOSTACICLOS: O protesto das certidões de dívida ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política. STF. Plenário. ADI 5135/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3 e 9/11/2016 (Info 846). #APOSTACICLOS: A empresa vendedora de boa-fé que evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com cláusula FOB (Free on Board) não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal. A despeito da regularidade da documentação, o Fisco pode tentar comprovar que a empresa vendedora intencionalmente participou de eventual fraude para burlar a fiscalização, concorrendo para a tredestinação da mercadoria (mediante simulação da operação, por exemplo). Neste caso, sendo feita essa prova, a empresa vendedora poderá ser responsabilizada pelo pagamento dos tributos que deixaram de ser oportunamente recolhidos. STJ. 1ª Seção. EREsp 1657359-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 14/03/2018 (Info 622). #NÃOSABOTEASSÚMULAS: Súmula Vinculante 12: A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal. Súmula Vinculante 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da Constituição Federal. Súmula 545-STF: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Súmula 595-STF: É inconstitucional a taxa municipal de conversação de estradas de rodagem cuja base de cálculo seja idêntica à do imposto territorial rural. Súmula 667-STF: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. Súmula 670-STF: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Súmula 353-STJ: As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS. Súmula 386-STJ: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional. 10. Competência tributária. Tributos dos Estados e dos Municípios. Orçamento Público e Direito Tributário.  IMPOSTOS ESTADUAIS IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES – IPVA FUNÇÃO PREDOMINANTE PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PRINCÍPIO DA NOVENTENA FATO GERADOR BASE DE CÁLCULO CONTRIBUINTES

Fiscal Está sujeito Está sujeito Está sujeito, salvo alteração da base de cálculo (art. 150, § 1.º, da CF) É a propriedade do veículo automotor É o valor do veículo, dependendo do seu ano de fabricação, marca e modelo É o proprietário do veículo 299

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 LANÇAMENTO CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS

De ofício Somente incide sobre veículos automotores terrestres

IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO – ITCMD FUNÇÃO Fiscal PREDOMINANTE PRINCÍPIO DA Está sujeito LEGALIDADE PRINCÍPIO DA Está sujeito ANTERIORIDADE PRINCÍPIO DA Está sujeito NOVENTENA FATO GERADOR A transmissão, por causa mortis ou por doação, de quaisquer bens ou direitos. BASE DE CÁLCULO É o valor venal dos bens ou direitos transmitidos É quaisquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei (para CONTRIBUINTE transmissão causa mortis: herdeiro ou legatário; para transmissão por doação: doador ou donatário, dependendo da legislação estadual) LANÇAMENTO Por declaração IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS FUNÇÃO Fiscal PREDOMINANTE PRINCÍPIO DA Admite exceção no caso da incidência monofásica sobre combustíveis definidos em LEGALIDADE lei complementar (a alíquota é fixada por convênio) PRINCÍPIO DA Está sujeito, salvo o restabelecimento das alíquotas no caso da incidência ANTERIORIDADE monofásica sobre combustíveis definidos em lei complementar. PRINCÍPIO DA Está sujeito NOVENTENA Súmula 662, STF: É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete. Súmula 135, STJ:O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videoteipes. #AJUDAMARCINHO: As duas súmulas são válidas, devendo ser interpretadas da seguinte forma: • Venda de fitas de vídeo produzidas por encomenda deforma personalizada para um cliente: incide ISS (tratase de prestação de um serviço). • Venda de fitas de vídeo produzidas em série e ofertadas ao público em geral: incide ICMS (trata-se de comercialização de mercadoria}. Súmula 334, STJ: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet. Súmula 350, STJ: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular. Súmula 395, STJ: O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal. Súmula 431, STJ: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Súmula 457, STJ: Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. Súmula 509, STJ: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. 300

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #DEOLHONASÚMULAS Súmula vinculante 50: Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. Súmula vinculante 52: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da CF/88, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. 11. Ações de natureza tributária. As Execuções Fiscais.  EXECUÇÃO FISCAL - A Lei nº 6.830/80 estabelece um rito específico para a cobrança de créditos da Fazenda Pública. Os entes políticos e as respectivas autarquias possuem a prerrogativa de constituir unilateralmente o título executivo que irá lastrear a execução. Essa é a disposição da LEF: Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. - Execução fiscal é uma modalidade de execução por quantia certa, com base em título extrajudicial, constituído pela certidão de dívida ativa regularmente inscrita (para possibilitar a execução fiscal, é indispensável que a dívida ativa esteja regularmente inscrita), de caráter expropriatório, que se realiza no interesse da Fazenda Pública. - A dívida ativa poderá compreender qualquer valor. As obrigações contratuais, inclusive, desde que submetidas ao controle de inscrição, podem ser exigidas por via de execução fiscal. - Diferentemente da maioria dos demais títulos extrajudiciais, é constituído independentemente da manifestação da vontade do devedor (como acontece na relação contratual, por exemplo). Desde que observados os requisitos legais na sua formação, dentre os quais se insere o direito à ampla defesa no correspondente procedimento fiscal, a certidão de dívida ativa goza de presunção5 de certeza e liquidez, sendo apta para lastrear a execução fiscal. - A regra geral de competência é o domicílio do executado, no de sua residência ou onde for encontrado. - Na execução fiscal, o devedor é citado para, em cinco dias (lembre que na execução comum esse prazo é de 3 dias), pagar ou oferecer bens à penhora. Caso pague, o juiz dará vista à Fazenda e, com a concordância desta, a execução será extinta. - Garantido o juízo, é viabilizada a oposição de embargos à execução fiscal. De acordo com a sistemática da LEF, a garantia ao juízo é pressuposto de admissibilidade dos embargos à execução fiscal. No mais, o prazo para apresentação dos embargos é contado a partir da data em que o devedor é intimado do termo de formalização de garantia (depósito, fiança bancária, penhora). - Não embargada a execução ou rejeitados os embargos, passa-se à expropriação dos bens, na forma preconizada para a execução comum. Do mesmo modo, não havendo concessão de efeito suspensivo aos embargos ou sendo estes julgados improcedentes, a execução prossegue com venda dos bens penhorados em leilão público. #SURRADESÚMULAS: Súmula 66 STJ: compete a Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por conselho de fiscalização profissional. Súmula 515 STJ: A reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor constitui faculdade do Juiz. Súmula 392 STJ: a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Súmula 414 STJ: A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. 301

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula 435 STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sóciogerente. Súmula 314 STJ: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por 1 ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. Súmula 409 STJ: em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício. Súmula 153 STJ: A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência. Súmula 189 STJ: é desnecessária a intervenção do MP nas execuções fiscais. Súmula 452 STJ: A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Administração Federal, vedada a atuação judicial de ofício. Súmula 394 STJ: É admissível, em embargos à execução, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual. Súmula 121 STJ: Na execução fiscal o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, do dia e hora da realização do leilão. - Exceção de pré-executividade - O objetivo é demonstrar a inexequibilidade da CDA e ocasionar a extinção da execução fiscal. - Não precisa de garantia. Súmula 393 STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. - Não pode discutir responsabilidade de sócios. - Algumas hipóteses de cabimento: modificação do crédito tributário (suspensão da exigibilidade, exclusão ou extinção), imunidades e prescrição. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA O erro culposo na classificação aduaneira de mercadorias importadas e devidamente declaradas ao fisco não se equipara à declaração falsa de conteúdo e, portanto, não legitima a imposição da pena de perdimento. STJ. 1ª Turma. REsp 1316269-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 6/4/2017 (Info 604). A ausência de prévio processo administrativo não enseja a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nos casos de tributos sujeitos a lançamento de ofício. STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 370.295-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/10/2013 (Info 531). A cassação de registro especial para a fabricação e comercialização de cigarros, em virtude de descumprimento de obrigações tributárias por parte da empresa, não constitui sanção política. STF. Plenário. RE 550769/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 22/5/2013 (Info 707). A correção monetária dos depósitos judiciais deve incluir os expurgos inflacionários. STJ. Corte Especial. REsp 1131360-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/5/2017 (recurso repetitivo) (Info 607). A irrisoriedade do valor em relação ao total da dívida executada não impede sua penhora via BacenJud. STJ. 2ª Turma. REsp 1646531/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 06/04/2017. É permitido o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente que, no momento da dissolução, exercia a gerência, mas que não era o gerente no momento do fato gerador do tributo? 1ª corrente: NÃO. Posição da 1ª Turma do STJ. AgRg no AREsp 729285/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 06/08/2015. 2ª corrente: SIM. Posição da 2ª Turma do STJ. REsp 1520257-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/6/2015 (Info 564). No caso em que a garantia à execução fiscal tenha sido totalmente dispensada de forma expressa pelo juízo competente — inexistindo, ainda que parcialmente, a prestação de qualquer garantia (penhora, fiança, depósito, seguro-garantia) —, o prazo para oferecer embargos à execução deverá ter início na data da 302

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 intimação da decisão que dispensou a apresentação de garantia, não havendo a necessidade, na intimação dessa dispensa, de se informar expressamente o prazo para embargar. STJ. 2ª Turma. REsp 1440639-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2015 (Info 563). Na ação de execução fiscal, frustradas as diligências para localização de outros bens em nome do devedor e obedecida a ordem legal de nomeação de bens à penhora, não cabe ao magistrado recusar a constrição de bens nomeados pelo credor fundamentando a decisão apenas na assertiva de que a potencial iliquidez deles poderia conduzir à inutilidade da penhora. Isso porque, nos termos do art. 612 do CPC 1973 (art. 797 do CPC 2015), a execução é realizada no interesse do credor que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens indicados. Ademais, conforme preceitua o art. 591 do CPC 1973 (art. 789 do CPC 2015), todo o patrimônio presente e futuro do devedor pode ser utilizado para pagamento de débitos. Ex: a União ajuizou execução fiscal contra João cobrando uma dívida de R$ 20 mil. Foi tentada a penhora “on line” (via sistema “Bacen Jud”), não tendo sido localizadas contas bancárias em nome do devedor. Buscou-se também a localização de outros bens penhoráveis, mas sem sucesso. Diante disso, a União requereu a penhora de um veículo do executado, qual seja, um Volkswagen SANTANA CD (fabricado em 1985). O juiz indeferiu a constrição do veículo, sob o argumento de que o bem era muito antigo, o que ensejaria a inutilidade da penhora. Em uma situação parecida com esta, o STJ deu provimento ao recurso e determinou que a penhora fosse realizada. STJ. 1ª Turma. REsp 1523794-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/5/2015 (Info 563). Em sede de execução fiscal, a Fazenda Pública não tem direito de substituir a fiança bancária prestada pela sociedade empresária executada e anteriormente aceita pelo ente público por penhora de depósito de quantia destinada à distribuição de dividendos aos acionistas da devedora, a não ser que a fiança bancária se mostre inidônea. STJ. 1ª Seção. EREsp 1163553-RJ, Rel. originário e voto vencedor Min. Arnaldo Esteves Lima, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/4/2015 (Info 569). O art. 185-A do CTN prevê a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade dos bens e direitos do devedor tributário na execução fiscal. Vale ressaltar, no entanto, que a indisponibilidade de que trata o art. 185-A do CTN só pode ser decretada se forem preenchidos três requisitos: 1) deve ter havido prévia citação do devedor; 2) o executado deve não ter pago a dívida nem apresentado bens à penhora no prazo legal; 3) não terem sido localizados bens penhoráveis do executado mesmo após a Fazenda Pública esgotar as diligências nesse sentido. Obs.: para que a Fazenda Pública prove que esgotou todas as diligências na tentativa de achar bens do devedor, basta que ela tenha adotado duas providências: a) pedido de acionamento do Bacen Jud (penhora “on line”) e consequente determinação pelo magistrado; b) expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito — DENATRAN ou DETRAN. STJ. 1ª Seção. REsp 1377507-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 26/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 552). Quando a sociedade empresária for dissolvida irregularmente, é possível o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da pessoa jurídica executada mesmo que se trate de dívida ativa NÃO-TRIBUTÁRIA. Assim, por exemplo, a Súmula 435 do STJ pode ser aplicada tanto para execução fiscal de dívida ativa tributária como também na cobrança de dívida ativa NÃO-TRIBUTÁRIA. STJ. 1ª Seção. REsp 1371128-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2014 (recurso repetitivo) (Info 547). Nos casos de dissolução irregular da sociedade empresária, o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente não constitui causa de exclusão da responsabilidade tributária da pessoa jurídica. Apesar de o art. 135 do CTN falar em “responsabilidade pessoal”, o STJ consolidou o entendimento de que essa responsabilidade do sócio-gerente, por atos de infração à lei, é solidária (não excluindo a responsabilidade da empresa). Logo, responderão pelo débito o sócio-gerente e a pessoa jurídica, figurando ambos na execução fiscal, em litisconsórcio passivo. STJ. 2ª Turma. REsp 1455490-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26/8/2014 (Info 550). A garantia do juízo no âmbito da execução fiscal deve abranger honorários advocatícios mesmo que eles não constem na CDA? SIM. Há situações em que o valor dos honorários advocatícios já consta na própria CDA. Isso ocorre quando a lei que rege o crédito cobrado permite essa inclusão. Nesses casos, não há qualquer dúvida de que a garantia oferecida deverá abranger também o montante dos honorários. Existem, contudo, outras hipóteses em que na CDA não vêm previstos os honorários e estes são arbitrados pelo juiz ao despachar a 303

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 petição inicial na execução. Aqui havia dúvida se a garantia deveria também englobá-los. O STJ entendeu que sim. Isso porque, como a LEF não trata do assunto, deve-se aplicar subsidiariamente o CPC e este determina que a penhora de bens seja feita de modo a incluir o principal, os juros, as custas e os honorários advocatícios. Em resumo, a garantia do juízo no âmbito da execução fiscal deve abranger honorários advocatícios, sejam eles previstos na CDA ou arbitrados judicialmente. STJ. 2ª Turma. REsp 1409688-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/2/2014 (Info 539). Se o devedor aderiu a parcelamento administrativo dos débitos tributários, os seus bens penhorados na execução fiscal deverão ser liberados? • Se a penhora ocorreu ANTES do parcelamento: NÃO. • Se a penhora ocorreu DEPOIS do parcelamento: SIM. STJ. 2ª Turma. REsp 1421580-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/2/2014 (Info 537). A constatação posterior ao ajuizamento da execução fiscal de que a pessoa jurídica executada tivera sua falência decretada antes da propositura da ação executiva não implica a extinção do processo sem resolução de mérito. Deve ser dada a oportunidade de o exequente retificar a CDA, fazendo constar a informação de que a parte devedora se encontra em estado falimentar, e emendar a Inicial. STJ. 1ª Seção. REsp 1372243-SE, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 11/12/2013 (recurso repetitivo) (Info 538). Os valores depositados em contas em nome das filiais estão sujeitos à penhora por dívidas tributárias da matriz. STJ. 1ª Seção. REsp 1.355.812-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013 (recurso repetitivo) (Info 524).

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DIREITO AMBIENTAL 2. A Constituição e o Meio Ambiente. O art. 225: objetivo, alcance e reflexos. Ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental. Natureza pública da proteção ambiental. Tratados Internacionais sobre tema ambiental. MEIO AMBIENTE O meio ambiente é bem de uso comum do povo, e pertence a toda a humanidade. Dessa forma, é considerado pela doutrina como um direito de terceira geração, isto é, direito difuso, que pertence a todas as pessoas de forma indiscriminada. A proteção ao meio ambiente e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado estão previstos no artigo 225 da CF, além de estarem previstos em muitas normas infraconstitucionais. O conceito de meio ambiente é definido pelo art.3º da Lei 6.938/1981, lei que dispõe sobre a Política Nacional do meio ambiente. Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; Além disso, o meio ambiente divide-se em:  Natural: é composto pelos recursos naturais: água, solo, ar atmosférico, fauna e flora.  Cultural: é o patrimônio cultural nacional, incluindo as relações culturais, turísticas, arqueológicas, paisagísticas e naturais (artigos 215 e 216 da CF).  Artificial: é formado pelos espaços urbanos, incluindo as edificações que são os espaços urbanos fechados, como por exemplo, um prédio residencial e os equipamentos públicos urbanos abertos, como uma via pública, uma praça, dentre outros.  Do trabalho: é o local onde homens e mulheres desenvolvem suas atividades laborais. A Política Nacional do meio ambiente, regulamentada pela Lei 6.938/81, prevê um conjunto de instrumentos legais, técnicos, científicos e políticos destinado à promoção do desenvolvimento sustentável. A ideia é preservar + ter equidade social + promover desenvolvimento econômico. Além disso, essa lei dispõe dos órgão ambientais que participam da política ambiental nacional. São eles: ÓRGÃOS DA POLÍTICA AMBIENTAL DO MEIO AMBIENTE Conselho superior Conselho de Governo

Assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais.

Órgão consultivo e deliberativoCONAMA

Assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida. 305

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Órgão Central Ministério do Meio Ambiente Órgão de execução IBAMA E Instituto Chico Mendes de conservação da Biodiversidade

Planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente.

Executar e fazer executar a política e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, de acordo com as respectivas competências;

Órgãos seccionais

Os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental;

Órgão locais

Os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições;

São instrumentos da política nacional do meio ambiente: o poder de polícia, os padrões ambientais, o zoneamento, o cadastro federal, o licenciamento, as penalidades, entre outros. A lei de política ambiental prevê a possibilidade de o proprietário do imóvel estabelecer uma servidão ambiental em sua propriedade, isto é, estabelecer uma proteção além daquela exigida por lei. A área protegida por servidão ambiental deve ter o mínimo de proteção semelhante às regras de uma reserva legal, e a sua delimitação deve constar no registro do imóvel. O prazo mínimo de vigência para essa proteção é de 15 anos. #VAICAIR SERVIDÃO AMBIENTAL – PRAZO MÍNIMO DE 15 ANOS Os cadastros federais da política ambiental consistem em um cadastro técnico federal de instrumentos de defesa ambiental no qual consta o registro obrigatório de pessoas que se dediquem à consultoria técnica; e o cadastro técnico federal de atividades potencialmente poluidoras, no qual se registram as pessoas que se dediquem à atividades poluidoras. As leis estaduais que proíbem o uso do amianto são constitucionais. O art. 2º da Lei federal nº 9.055/95, que autorizava a utilização da crisotila (espécie de amianto), é inconstitucional. Houve a inconstitucionalidade superveniente (sob a óptica material) da Lei nº 9.055/95, por ofensa ao direito à saúde (art. 6º e 196, CF/88); ao dever estatal de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, inciso XXII, CF/88); e à proteção do meio ambiente (art. 225, CF/88). Com isso, é proibida a utilização de qualquer forma de amianto. STF. Plenário.ADI 3937/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/8/2017 (Info 874). STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886). 3. Princípios constitucionais ambientais. Princípio da solidariedade intergeracional. Princípio do desenvolvimento sustentável. Princípio do poluidor-pagador. Princípio do usuário-pagador. Princípio da função socioambiental da propriedade. Princípio da prevenção. Princípio da precaução. Princípio da participação. Princípio da informação ambiental. Princípio da ubiquidade. Princípio da moralidade e o meio ambiente. Outros princípios ambientais implícitos ou extraíveis do sistema constitucional. 306

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL São diversos os princípios que regem a proteção ao meio ambiente, tanto no cenário nacional quanto internacional.

PREVENÇÃO

PRECAUÇÃO

DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

POLUIDOR PAGADOR

USUÁRIO PAGADOR

Parte da certeza, da convicção científica. É o risco concreto, conhecido, certo. Trabalha com a certeza do dano, de modo a minorá-lo ou evitá-lo. Definido na Convenção de Estocolmo sobre o Meio Ambiente. Trabalha com situações controversas, riscos incertos e potenciais. São atividades que normalmente decorrem de inovação tecnológica. A dúvida sempre deve militar em favor do meio-ambiente. In dubio pro natura. Possibilita a inversão do ônus da prova, ou seja, o empreendedor que deve provar que a sua atividade não gera danos ao meio ambiente. Princípio definido na RIO 92. Relacionar os aspectos ambiental, econômico e social, buscando um ponto de equilíbrio entre a utilização dos recursos naturais, o crescimento econômico e a equidade social. Dessa forma, busca-se o crescimento da economia observando a preservação ambiental, olhando também para as gerações futuras que devem gozar dos bens ambientais. Aquele que utilizar o recurso ambiental deve suportar seus custos, sem que essa cobrança resulte na imposição taxas abusivas, de maneira que nem o Poder Público nem terceiros sofram com tais custos. O objetivo do princípio do poluidorpagador é forçar a iniciativa privada a internalizar os custos ambientais gerados pela produção e pelo consumo na forma de degradação e de escasseamento dos recursos ambientais. Poluidor direto: É aquele responsável diretamente pelo dano ambiental. Poluidor indireto: É aquele que se beneficia da atividade poluente, consumindo um determinado produto que é oriundo de uma atividade considerada poluente, ou quem cria os elementos necessários para que a poluição ocorra, permitindo que o bem a ser consumido seja lesivo ao meio ambiente. Todos aqueles que se utilizam dos bens da natureza, devem pagar por eles, havendo degradação ou não, já que os bens naturais possuem economicidade.

PROTETOR RECEBEDOR

Positivado no ordenamento jurídico brasileiro no âmbito da Política Nacional de Resíduos Sólidos, o princípio do protetor-recebedor premia quem protege o meioambiente.

SOLIDARIEDADE INTERGERACIONAL

É o pacto entre as gerações, além disso, decorre do princípio do desenvolvimento sustentável.

GESTÃO COMUNITÁRIA OU PARTICIPAÇÃO

Assegura ao cidadão o direito à informação e à participação na elaboração das políticas públicas ambientais, de modo que devem ser assegurados os mecanismos judiciais, legislativos e administrativos que o efetivam. Dessa forma, a população deve ser inserida em questões ambientais.. 307

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INFORMAÇÃO/ PUBLICIDADE

LIMITE / CONTROLE

VEDAÇÃO AO RETROCESSO ECOLÓGICO

Toda informação em matéria ambiental é de interesse coletivo, e que no caso de inexistência caberá ao Estado produzi-la, tamanha é sua importância para a construção do Estado de Direito Ambiental. Dever estatal de editar e efetivar normas jurídicas que instituam padrões máximos de poluição, a fim de mantê-la dentro de bons níveis para não afetar o equilíbrio ambiental e a saúde pública. Prescreve a conservação, proteção e restauração da saúde e da integridade do meio ambiente, prevê que as normas ambientais não devem ser flexibilizadas, sob pena de comprometer as conquistas até então alcançadas pela legislação ambiental. Assim, tal princípio aponta que as leis ambientais deverão assumir caráter cada vez mais protetivo.

4. Deveres genéricos do Poder Público em relação ao meio ambiente. Deveres específicos do Poder Público em relação ao meio ambiente. Competências administrativa, legislativa e jurisdicional em matéria ambiental. COMPETÊNCIA EM MATÉRIA AMBIENTAL A competência ambiental está prevista na Constituição Federal. O artigo 24 da CF prevê a competência legislativa concorrente para os Estados e a União legislarem sobre direito ambiental. Os municípios também possuem essa competência, porém apenas se estiver presente o interesse local ou se for feita de forma suplementar(art. 30, I e II da CF). Já em relação à fiscalização e ao licenciamento, a competência é comum, ou seja, todos os entes devem atuar, mas, para não gerar conflito, cada um atua no seu âmbito de atuação, isto é, a União, quando há interesse nacional; os Estados e o DF, no caso de interesse regional; e os Municípios, quando há interesse local. Aqui é importante lembrar que todos os entes podem fiscalizar conjuntamente os empreendimentos que geram impacto ambiental, mas apenas um deles é o competente para o licenciamento. #VAICAIR #APOSTACICLOS Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; A LC nº140/2011 prevê duas formas complementares de atuação do ente público: 1. Atuação Supletiva: ação do ente da Federação que se substitui ao ente federativo originariamente detentor das atribuições. Galera, as hipóteses são trazidas pela própria lei: Art. 15. Os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes hipóteses: 308

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 I - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação; II - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e III - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos. 2. Atuação Subsidiária: ação do ente da Federação que busca auxiliar no desempenho das atribuições decorrentes das competências comuns, quando solicitado pelo ente federativo originariamente detentor das atribuições. Da mesma forma, a lei aponta quando será subsidiária: Art. 16. A ação administrativa subsidiária dos entes federativos dar-se-á por meio de apoio técnico, científico, administrativo ou financeiro, sem prejuízo de outras formas de cooperação. #NÃOESQUEÇA que algumas matérias, como recursos hídricos e recursos minerais, são de competência legislativa privativa da União. #OLHAATEBELA Administrativa ou material

Competência

Legislativa ou formal

Exclusiva (União) Comum (todos os entes)

ART. 21

Privativa (União)

ART.22

Concorrente (U, E, DF)

ART.24

ART. 23

INDELEGÁVEL É pertinente a todos os entes. Delegável aos estados por meio de LC. União determina normas gerais e os Estados suplementam estas disposições.

#DEOLHONAJURIS: É possível que o Estado-membro, por meio de decreto e portaria, determine que os usuários dos serviços de água tenham em suas casas, obrigatoriamente, uma conexão com a rede pública de água. O decreto e a portaria estaduais também poderão proibir o abastecimento de água para as casas por meio de poço artesiano, ressalvada a hipótese de inexistência de rede pública de saneamento básico. STJ (Info 524).

Competências

Art. 25

Estadual

Art.30

Municipal

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REGRA: RESIDUAL ou REMANESCENTE EXCEÇÃO (COMPETÊNCIA EXPRESSA):  Gás canalizado.  Instituir as Regiões Metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões por meio de LC. Local e suplementar.

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art.32

DF

Competências estaduais e municipais.

Em tese, o Estado-membro detém competência para legislar sobre controle de resíduos de embarcações, oleodutos e instalações costeiras. Isso porque o objeto dessa lei é a tutela ao meio ambiente, sendo essa matéria de competência concorrente, nos termos do art. 24, VI e VIII, da CF/88. STF. Plenário. ADI 2030/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 9/8/2017 (Info 872). É constitucional lei municipal, regulamentada por decreto, que preveja a aplicação de multas para os proprietários de veículos automotores que emitem fumaça acima de padrões considerados aceitáveis. O Município tem competência para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição, quando se tratar de interesse local. STF. Plenário. RE 194704/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 29/6/2017 (Info 870). 9. Licenciamento ambiental. Estudo prévio de impacto ambiental. EIA/RIMA. Tutela e responsabilidade civil. Responsabilidade administrativa. LICENCIAMENTO AMBIENTAL  LICENCIAMENTO = PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.  LICENÇA = ATO ADMINISTRATIVO. #IMPORTANTE Apenas um ente político (U, E, DF ou M) expede a licença. Não há possibilidade de mais de um ente expedir licença para o mesmo empreendimento. ESPÉCIES DE LICENÇA: segundo a Resolução nº237/97/CONAMA. Concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade, aprovando a sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e, ainda, LICENÇA PRÉVIA (LP) estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação; Prazo: Não superior a 5 anos.

LICENÇA DE INSTALAÇÃO (LI)

Autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante; Prazo: Não superior a 6 anos

LICENÇA DE OPERAÇÃO (LO)

Autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação. Prazo: Não superior a 10 anos.

RENOVAÇÃO DO LICENCIAMENTO

O pedido de renovação deve ser feito com antecedência MÍNIMA de 120 dias. O prazo de validade ficará AUTOMATICAMENTE renovado até manifestação definitiva do órgão ambiental competente. 310

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 A atividade fiscalizatória das atividades nocivas ao meio ambiente concede ao IBAMA interesse jurídico suficiente para exercer seu poder de polícia administrativa, ainda que o bem esteja situado em área cuja competência para o licenciamento seja do Município ou do Estado. Nos termos da legislação federal de regência, a competência concorrente não inibe a atuação do IBAMA, ainda mais não tendo havido a interferência de órgão ambiental local. STJ. 2ª Turma. REsp 1560916/AL, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 06/10/2016. Havendo omissão do órgão estadual na fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o IBAMA pode exercer o seu poder de polícia administrativa, porque não se pode confundir competência para licenciar com competência para fiscalizar. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1484933/CE, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 21/03/2017. 7. Bem jurídico ambiental. Direito do Ambiente: conceito, princípios, objeto, instrumentos legais. Espaços ambientalmente protegidos. Sistema Nacional do Meio Ambiente. Tutela administrativa do ambiente: poder de polícia, competência. Legislação ambiental de parcelamento do solo e da cidade. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO (SNUC- LEI Nº 9.985/2000) O zoneamento ambiental é uma forma de intervenção do Estado na propriedade, por meio de uma limitação administrativa. A lei 9.985/2000 dispõe sobre as Unidades de Conservação. As unidade de conservação objetivam preservar o meio ambiente e são criadas com estudos e consultas públicas prévias. Elas são criadas por lei ou por decreto, mas só é possível a sua extinção por meio de lei. As unidades de proteção se dividem em:  Integral: quando é possível o uso indireto dos recursos, visando sempre à preservação.  Uso sustentável: quando é possível o uso direto e indireto dos recursos naturais, visando sempre à conservação do meio ambiente. Unidades de Proteção Integral

Unidades de Uso Sustentável



Estação Ecológica

 Área de Proteção Ambiental; (APA).



Reserva Biológica

 Área de Relevante Interesse Ecológico; (AIRE).



Parque Nacional;

 Floresta Nacional; (FN).



Monumento Natural;

 Reserva Extrativista; (RE).



Refúgio de Vida Silvestre.

 Reserva de Fauna; (RF).  Reserva de Desenvolvimento Sustentável (RDS)  Reserva Particular do Patrimônio Natural (RPPN).

Zona de amortecimento é o entorno de uma unidade de conservação. A área de preservação ambiental e a reserva particular são as únicas que não possuem zona de amortecimento. Plano de manejo é a lei da unidade de proteção, na qual consta todo o planejamento da unidade. Na lei de Unidades de Proteção, há a previsão de uma compensação ambiental pelo uso de áreas protegidas. No caso do empreendimento gerar danos ao meio ambiente o empreendedor deve arcar com o custo de uma compensação ambiental financeira. Esses valores serão encaminhados para uma unidade de conservação integral. O quantum previsto em lei é inconstitucional, conforme o STF, e, então, o órgão 311

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 responsável pela fiscalização e licenciamento deve determinar uma compensação financeira que seja proporcional ao impacto ambiental. UNIDADES DE PROTEÇÃO INTEGRAL:

ESTAÇÃO ECOLÓGICA.

RESERVA BIOLÓGICA.

PARQUE NACIONAL.

MONUMENTO NATURAL.

 A Estação Ecológica tem como objetivo a preservação da natureza e a realização de pesquisas científicas.  Posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas.  É proibida a visitação pública, exceto quando com objetivo educacional, de acordo com o que dispuser o Plano de Manejo da unidade ou regulamento específico.  A pesquisa científica depende de autorização prévia do órgão responsável.  Tem como objetivo a preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou modificações ambientais, excetuando-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a diversidade biológica e os processos ecológicos naturais.  Posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas.  É proibida a visitação pública, exceto aquela com objetivo educacional.  A pesquisa científica depende de autorização prévia do órgão responsável pela administração da unidade e está sujeita às condições e restrições por este estabelecidas  Tem como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico.  É de posse e domínio públicos, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites serão desapropriadas.  A visitação pública está sujeita às normas e restrições estabelecidas no Plano de Manejo da unidade.  A pesquisa científica depende de autorização prévia do órgão responsável pela administração da unidade.  As unidades dessa categoria, quando criadas pelo Estado ou Município, serão denominadas, respectivamente, Parque Estadual e Parque Natural Municipal.  Tem como objetivo básico preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica.  O Monumento Natural pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários.  Havendo incompatibilidade entre os objetivos da área e as atividades privadas ou não havendo aquiescência do proprietário às condições propostas pelo órgão responsável pela administração da unidade para a coexistência do Monumento Natural com o uso da propriedade, a área deve ser desapropriada, de acordo com o que dispõe a lei. 312

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

REFÚGIO DE VIDA SILVESTRE.

 Tem como objetivo proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória.  Pode ser constituído por áreas particulares, desde que seja possível compatibilizar os objetivos da unidade com a utilização da terra e dos recursos naturais do local pelos proprietários.

UNIDADES DE USO SUSTENTÁVEL:

ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL (APA)

 É uma área em geral extensa, com certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais.  A APA é constituída por terras públicas ou privadas.  Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restrições para a utilização de uma propriedade privada localizada em uma Área de Proteção Ambiental.

 É uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de ÁREA DE RELEVANTE importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a INTERESSE ECOLÓGICO compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza. (AIRE).

FLORESTA NACIONAL (FN).

RESERVA EXTRATIVISTA

 É uma área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas.  É admitida a permanência de populações tradicionais que a habitam quando de sua criação, em conformidade com o disposto em regulamento e no Plano de Manejo da unidade.  A visitação pública é permitida, condicionada às normas estabelecidas para o manejo da unidade pelo órgão responsável por sua administração.  A pesquisa é permitida e incentivada, sujeitando-se à prévia autorização do órgão responsável pela administração da unidade, às condições e restrições por este estabelecidas e àquelas previstas em regulamento.  É uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade.  É de domínio público, com uso concedido às populações extrativistas tradicionais.  É proibida a exploração de recursos minerais e a caça amadorística ou profissional.  A exploração comercial de recursos madeireiros só será admitida em bases sustentáveis e em situações especiais e complementares às demais atividades 313

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 desenvolvidas na Reserva Extrativista, conforme o disposto em regulamento e no Plano de Manejo da unidade.

RESERVA DA FAUNA

RESERVA DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

 É uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequadas para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos.  A visitação pública pode ser permitida, desde que compatível com o manejo da unidade e de acordo com as normas estabelecidas pelo órgão responsável por sua administração.  É proibida a exploração de recursos minerais e a caça amadorística ou profissional.  É uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica.  Tem como objetivo básico preservar a natureza e, ao mesmo tempo, assegurar as condições e os meios necessários para a reprodução e a melhoria dos modos e da qualidade de vida e exploração dos recursos naturais das populações tradicionais, bem como valorizar, conservar e aperfeiçoar o conhecimento e as técnicas de manejo do ambiente, desenvolvido por estas populações.  É de domínio público, sendo que as áreas particulares incluídas em seus limites devem ser, quando necessário, desapropriadas, de acordo com o que dispõe a lei.  O uso das áreas ocupadas pelas populações tradicionais será regulado de acordo com o disposto no art. 23 da Lei 9.985/2000 e em regulamentação específica.

RESERVA PARTICULAR  É uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a DO PATRIMÔNIO diversidade biológica. NATURAL #FICAADICA PRIVADO

DOMÍNIO E POSSE PÚBLICO E PRIVADO Monumento Natural Refúgio da vida silvestre

Reserva particular do patrimônio sustentável.

Área de proteção ambiental Área de relevante interesse ecológico.

PÚBLICO Estação Ecológica Reserva Biológica (RB) Parque Nacional (PARNA) Floresta Nacional Reserva Extrativista Reserva de Fauna Reserva de Desenvolvimento Sustentável

#NÃOCONFUNDIR: Todas as “reservas”, com exceção da RPPN, são de domínio público. Todas as “áreas” podem ser de domínio público ou privado. 314

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 É inconstitucional a redução ou a supressão de espaços territoriais especialmente protegidos, como é o caso das unidades de conservação, por meio de medida provisória. Isso viola o art. 225, § 1º, III, da CF/88. Assim, a redução ou supressão de unidade de conservação somente é permitida mediante lei em sentido formal. A medida provisória possui força de lei, mas o art. 225, § 1º, III, da CF/88 exige lei em sentido estrito. A proteção ao meio ambiente é um limite material implícito à edição de medida provisória, ainda que não conste expressamente do elenco das limitações previstas no art. 62, § 1º, da CF/88. STF. Plenário.ADI 4717/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 5/4/2018 (Info 896). CÓDIGO FLORESTAL  Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;  Reserva Legal: área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos do art. 12, com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção de fauna silvestre e da flora nativa; ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANTENTE ZONA RURAL ZONA URBANA ÁREA PÚBLICA OU PRIVADA

RESERVA LEGAL ZONA RURAL.

FLORESTAS CERRADO CAMPOS GERAIS DEMAIS REGIÕES DO PAÍS

AMAZÔNIA LEGAL RESERVA LEGAL

80% 35% 20% 20%

A obrigação de reparação a degradação ambiental é “propter rem”, isto é, adere ao título de domínio ou posse independente do fato de ter sido ou não o proprietário o autor da degradação. Art. 7º, §2º. A obrigação prevista no §1º tem natureza real e é transmitida ao sucessor no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural. #DEOLHONAJURIS: Para que a sentença declaratória de usucapião de imóvel rural sem matrícula seja registrada no Cartório de Registro de Imóveis, é necessário o prévio registro da reserva legal no Cadastro Ambiental Rural (CAR).. STJ (Info 561). - A INTERVENÇÃO OU A SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO NATIVA EM APP SOMENTE OCORRERÁ NAS HIPÓTESES PREVISTAS NO CÓDIGO FLORESTAL DE:   

UTILIDADE PÚBLICA INTERESSE SOCIAL BAIXO IMPACTO AMBIENTAL

315

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O STF analisou a constitucionalidade do Código Florestal (Lei nº 12.651/2012) e decidiu: 1) declarar a inconstitucionalidade das expressões “gestão de resíduos” e “instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais”, contidas no art. 3º, VIII, b, da Lei nº 12.651/2012; 2) dar interpretação conforme a Constituição ao art. 3º, VIII e IX, da Lei, de modo a se condicionar a intervenção excepcional em APP, por interesse social ou utilidade pública, à inexistência de alternativa técnica e/ou locacional à atividade proposta; 3) deve-se dar interpretação conforme a Constituição ao art. 3º, XVII e ao art. 4º, IV, para fixar a interpretação de que os entornos das nascentes e dos olhos d´água intermitentes configuram área de preservação permanente; 4) declarar a inconstitucionalidade das expressões “demarcadas” e “tituladas”, contidas no art. 3º, parágrafo único; 5) deve-se dar interpretação conforme a Constituição ao art. 48, § 2º, para permitir compensação apenas entre áreas com identidade ecológica; 6) deve-se dar interpretação conforme a Constituição ao art. 59, §§ 4º e 5º, de modo a afastar, no decurso da execução dos termos de compromissos subscritos nos programas de regularização ambiental, o risco de decadência ou prescrição, seja dos ilícitos ambientais praticados antes de 22.7.2008, seja das sanções deles decorrentes, aplicando-se extensivamente o disposto no § 1º do art. 60 da Lei 12.651/2012, segundo o qual “a prescrição ficará interrompida durante o período de suspensão da pretensão punitiva”. Todos os demais dispositivos da Lei foram considerados constitucionais. STF. Plenário. ADC 42/DF, ADI 4901/DF, ADI 4902/DF, ADI 4903/DF e ADI 4937/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 28/2/2018 (Info 892). 10. Poluição da água. Poluição Atmosférica. Poluição visual. Poluição por resíduos sólidos. Poluição por atividades nucleares. Agrotóxicos. RECURSOS HÍDRICOS Os recursos hídricos são de competência legislativa privativa da União, conforme a Constituição Federal: Art. 20 São bens da União: VIII - os potenciais de energia hidráulica; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; As águas são bem de domínio público, limitado e dotado de valor econômico que, no caso de escassez, deve ter seu uso priorizado para o consumo humano e a dessedentasão dos animais. A gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada, com a participação do poder público, dos usuários e da comunidade, visando assegurar água para as gerações futuras, diante do uso racional pelas populações atuais. O uso da água pelo particular pode ser autorizado por meio de uma outorga de uso que é uma autorização que vale pelo prazo máximo de 35 anos renováveis. Esse direito de uso não pode ser alienado, afinal não gera a propriedade da água, mas apenas a sua possibilidade de uso. A lei 9.433/1997, que dispõe sobre os recursos hídricos, prevê que não precisam de outorga: o uso da água para satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais no meio rural, as captações consideradas insignificantes e a acumulação de volumes de águas considerados insignificantes. O valor cobrado pelo uso da água é preço público, e não um tributo. 5. A comunidade e a tutela constitucional do meio ambiente. Política Nacional de Educação Ambiental. Participação popular na administração, no Parlamento e no Judiciário. Responsabilidade Administrativa 316

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Ambiental. Responsabilidade Civil Ambiental. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL Tríplice responsabilidade em matéria ambiental: a responsabilização do poluidor, em decorrência de um único dano ambiental, pode ser penal, civil e administrativa (art. 225,§3º, da CF). Conceito legal de poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, diretamente ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (Lei 6.938/1981). Degradação ambiental: expressão com acepção mais ampla que poluição, pois representa alteração adversa das características do meio ambiente. Por sua vez, poluição é a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos (Lei 6.938/1981). Poluição lícita e ilícita: a poluição poderá ser lícita ou ilícita. Ex.: se uma pessoa desmata parte da vegetação de sua fazenda amparada por regular licenciamento ambiental, haverá uma poluição lícita, pois realizada dentro dos padrões de tolerância da legislação ambiental e com base em licença, o que exclui qualquer responsabilidade administrativa ou criminal do poluidor. Contudo, mesmo a poluição lícita não exclui a responsabilidade civil do poluidor na hipótese de geração de danos ambientais, pois a responsabilidade civil por danos ambientais não é sancionatória, mas reparatória. Pessoa Jurídica de Direito Público como poluidora: a responsabilidade civil do Poder Público, em matéria ambiental, pode decorrer de atos omissos ou comissivos. No caso de omissão do ente estatal no dever de fiscalizar as atividades poluidoras, a responsabilidade é objetiva e solidária (Nesse sentido: STJ, REsp 1.071.741 e STJ, REsp 1.071.741-SP). Porém, a responsabilização do Estado é subsidiária na hipótese de omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar que foi determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto (STJ, REsp 1071741/SP). Intervenção de terceiros devedores solidários (denunciação à lide ou chamamento ao processo): é vedada a denunciação da lide ou o chamamento ao processo nos processos de reparação por danos ambientais, sendo necessário o ajuizamento de ação própria contra os codevedores ou responsáveis subsidiários (STJ, AgRg no Ag 1.213.458). Inversão do ônus da prova: é possível a inversão do ônus da prova nas ações de reparação dos danos ambientais, com base no interesse público da reparação, no princípio da precaução, e nos art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985 (STJ, REsp 972.902/RS). Desconsideração da personalidade jurídica: aplica-se a teoria menor no caso de responsabilidade civil por dano ao meio ambiente (art. 4º da Lei 9.605/1998), ou seja, basta a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Natureza objetiva da responsabilidade civil em matéria ambiental: em regra, no ordenamento jurídico pátrio, a responsabilidade civil é de cunho subjetivo, tendo por seu fundamento a culpa do causador de um dano (art. 186 do CC/2002). No caso de dano ambiental, a responsabilidade civil é objetiva, conforme o art. 14, §1º, da Lei 6938/1981, segundo o qual “[...] é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.”. 317

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Teoria do risco integral: prevalece na doutrina e na jurisprudência que a responsabilidade civil por dano ambiental é objetiva baseada na teoria do risco integral. Trata-se de uma responsabilidade civil extremada que não admite excludentes do nexo causal, como força maior, fato de terceiro ou culpa exclusiva da vítima, v.g. O fundamento da teoria do risco integral é que o poluidor deve assumir todos os riscos inerentes à atividade que pratica (STJ, REsp 598.281, Rel. Min. Teori Zavasscki). Solidariedade da responsabilidade civil ambiental: “No plano jurídico, o dano ambiental é marcado pela responsabilidade civil objetiva e solidária, que dá ensejo, no âmbito processual, a litisconsórcio facultativo entre os vários degradadores, diretos ou indiretos. Segundo a jurisprudência do STJ, no envilecimento do meio ambiente, a "responsabilidade (objetiva) é solidária" (REsp 604.725/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 22.8.2005, p. 202), tratando-se de hipótese de "litisconsórcio facultativo" (REsp 884.150/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.8.2008), pois, mesmo havendo "múltiplos agentes poluidores, não existe obrigatoriedade na formação do litisconsórcio", abrindo-se ao autor a possibilidade de "demandar de qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo" (REsp 880.160/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.5.2010) [...]” (STJ, Resp 843978/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 21/09/2010). Caráter punitivo da reparação civil por danos ambientais (punitive damages): não é possível conferir caráter punitivo à reparação por danos causados ao meio ambiente, pois a responsabilidade civil por danos ao meio ambiente prescinde de culpa e revestir a compensação de caráter punitivo propiciaria bis in idem, já que a punição imediata é incumbência específica do direito administrativo e penal (STJ, REsp 1.354.536-SE, julgado em 26/03/2014). Dano moral coletivo em matéria ambiental: é admissível o dano moral coletivo ambiental. O dano ao meio ambiente, por ser bem público, gera repercussão geral, impondo conscientização coletiva à sua reparação, a fim de resguardar o direito das futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado (STJ, REsp 1269494/MG). Obrigação propter rem: a obrigação de reparar o dano ambiental é propter rem, sendo o proprietário obrigado a reparar o dano ambiental em seu prédio rústico, mesmo que não o tenha causado (STJ, RESP 1251697). O Código Florestal também dispõe nesse mesmo sentido: “as obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural” (art. 2º,§2º, da Lei 12651/2012). Reparação in integrum: o princípio da reparação in integrum aplica-se ao dano ambiental. Com isso, a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado é compatível com a indenização pecuniária por eventuais prejuízos, até sua restauração plena. Contudo, se quem degradou promoveu a restauração imediata e completa do bem lesado ao status quo ante, em regra, não se fala em indenização. Nas demandas ambientais, por força dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum, admite-se a condenação do réu, simultânea e agregadamente, em obrigação de fazer, não fazer e indenizar. Aí se encontra típica obrigação cumulativa ou conjuntiva. Assim, na interpretação dos arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981), e do art. 3º da Lei 7.347/1985, a conjunção "ou" opera com valor aditivo, não introduz alternativa excludente. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem, porquanto a indenização, em vez de considerar lesão específica já ecologicamente restaurada ou a ser restaurada, põe o foco em parcela do dano que, embora causada pelo mesmo comportamento pretérito do agente, apresenta efeitos deletérios de cunho futuro, irreparável ou intangível. (STJ, RESP 1198727). 318

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Julgamento extra petita e demanda ambiental: em virtude do princípio do poluidor pagador, é lícito ao julgador determinar medida não requerida na petição inicial (STJ,REsp 967.375-RJ). #DEOLHONAJURIS: O particular que, por mais de vinte anos, manteve adequadamente, sem indício de maustratos, duas aves silvestres em ambiente doméstico, pode permanecer na posse dos animais. STJ. 2ª Turma. REsp 1.425.943-RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/9/2014 (Info 550). #DEOLHONASUMULA #VAICAIR Súmula 613-STJ: Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental. A responsabilidade administrativa ambiental, como regra, apresenta caráter subjetivo, exigindo dolo ou culpa para sua configuração. STJ. 2ª Turma. REsp 1640243/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 07/03/2017. 12. Instrumentos processuais de tutela ambiental. Inquérito civil. TAC. Ação civil pública. Ação popular constitucional. Mandado de segurança coletivo. Mandado de injunção. Ação penal pública ambiental. AÇÃO PENAL AMBIENTAL Crime ambiental é qualquer dano ou prejuízo causado aos elementos que compõem o meio ambiente, isto é, o conjunto de condições, leis, influências, alterações e interações de ordem física, química e biológica, que permite, obriga e rege a vida em todas as suas formas, descritos na legislação pertinente. A Lei 9.605/98 trata dos Crimes Ambientais. O art. 3o dessa lei estabelece a responsabilização penal da pessoa jurídica independentemente da pessoa física (“sistema da dupla imputação”). Para isso, é necessário que haja uma decisão tomada no âmbito da empresa, e que essa decisão (cujo resultado represente o crime ambiental) tenha se dado no interesse ou em benefício da pessoa jurídica. O artigo 225 da CF traz menção expressa às medidas de natureza penal. É o que autores, como Luiz Régis Prado, costumam chamar de Mandados de Criminalização (há acórdãos do STF em que se utiliza a expressão Mandatos de Criminalização). A ideia é de ordem expressa de criminalização de determinadas condutas lesivas ao meio ambiente, no caso, as infrações ambientais. A lei permite a desconsideração da personalidade jurídica quando a pessoa jurídica é um anteparo para a prática de atos que violam o meio ambiente. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Ambiental filia-se à teoria menor, isto é, basta o dano ao meio ambiente para que seja autorizada a desconsideração, não há a necessidade de se comprovar o abuso da personalidade jurídica. A ação penal é sempre pública incondicionada. A proteção do meio ambiente constitui-se em um interesse da União, tanto que a sua proteção é também competência do ente federal, nos termos do artigo 23, VI, da CF/88. Ocorre que, em regra, esse interesse é genérico, de forma que a competência, na maioria dos crimes ambientais é da Justiça Estadual. Somente haverá competência da Justiça Federal se, no caso concreto, for comprovado o interesse direto e específico da União ou de suas entidades. #DEOLHONAJURIS: 319

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 É possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. A jurisprudência não mais adota a chamada teoria da "dupla imputação". STJ. (Info 566). A assinatura do termo de ajustamento de conduta com órgão ambiental não impede a instauração de ação penal. Isso porque vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da independência das instâncias penal e administrativa. STJ. Corte Especial. APn 888-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/05/2018 (Info 625). AÇÃO POPULAR AMBIENTAL - CARACTERÍSTICAS DA AÇÃO POPULAR AMBIENTAL:        

Prevalência das regras da LACP e do CDC Desnecessidade de ajuizamento da ação contra todos os responsáveis, já que a responsabilidade ambiental é solidária. Desnecessidade de citar, em todas as demandas os órgãos do Poder Público. Competência para julgamento do juízo do local onde ocorreu o dano. Oitiva prévia da Pessoa Jurídica de Direito Público. Imprescritibilidade (não valendo a regra do art. 21 da LAP). O recurso, em regra, terá efeito devolutivo (não se aplicando a regra do artigo 19 da LAP que prevê o duplo efeito). Poderá tutelar obrigações de fazer e não-fazer de forma autônoma, não se restringindo aos pedidos constitutivos e condenatório.

#DEOLHONAJURIS: A natureza da legitimação na AP é controversa. Na jurisprudência e na doutrina prepondera a tese da legitimação ordinária, diversamente das demais ações coletivas. O STF já se manifestou assim, enquanto o STJ se pronunciou no sentido da substituição processual. #ATENÇÃO: Ainda que o ato tenha sido lícito, será possível a utilização da ação popular. No caso da ação popular ambiental, basta o dano ao meio ambiente, porque a responsabilidade para proteção do meio ambiente independe de culpa ou de ilicitude (in re ipsa), basta haver nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva e a lesão. - Segundo previsão legal, a ação popular prescreve em 5 ANOS. Porém, A AÇÃO POPULAR AMBIENTAL NÃO ESTÁ SUJEITA A ESSE PRAZO. #APOSTACICLOS. Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que as demandas que envolvem a reparação ao meio ambiente são imprescritíveis. #ATENÇÃO Em junho de 2018 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de recurso que discute se já prescreveu pedido de reparação civil de dano ambiental causado por madeireiros na exploração de terras indígenas no Acre, nos anos 1980. Dessa forma, o entendimento que considera que as demandas sobre direito ambiental são imprescritíveis pode mudar. O relator do recurso, ministro Alexandre de Moraes, concluiu que “a repercussão geral inserta na controvérsia é indiscutível, seja sob o ângulo jurídico, econômico ou social, devido ao seu impacto na seara das relações jurídicas as quais têm por pano de fundo a pretensão à reparação civil cuja causa de pedir derive de danos causados ao meio ambiente”. 320

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Segundo Moraes, o alcance da prescritibilidade das ações de ressarcimento tem sido objeto de recorrentes considerações do Supremo e, por isso, é relevante “estabelecer balizas precisas e seguras sobre a incidência do instituto da prescrição nos peculiares casos envolvendo direitos individuais ou coletivos lesados, direta ou indiretamente, em razão de danos ambientais”. Os ministros, por maioria, acompanharam a posição do relator no sentido de reconhecer a repercussão geral do tema, por meio do Plenário Virtual. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin e Dias Toffoli. O mérito do recurso ainda será julgado pelo Plenário do STF, sem data prevista para julgamento. O processo tramita na corte desde 2011 e já passou por outros três relatores (ministros Ayres Britto e Cezar Peluso, hoje aposentados, e o ministro Teori Zavascki, morto em 2017). AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM MATÉRIA AMBIENTAL A legitimidade ativa para propor a ação civil pública - principal e cautelar (art. 5º, da lei 7.347/85):     

Ministério Público, DEFENSORIA PÚBLICA União, Estados, Municípios Autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista, e Associação que esteja constituída há pelo menos 1 ANO, e inclua a proteção ao meio ambiente entre suas finalidades institucionais. Observações:

- Essa legitimidade não se enquadra na dicotomia ordinária/extraordinária, tratando-se de legitimação autônoma para a condução do processo. - É concorrente e disjuntiva, PODENDO CADA UM DOS LEGITIMADOS PROMOVER SOZINHO a ação coletiva, sem que haja autorização ou anuência dos demais. - Eventual litisconsórcio entre eles é facultativo. - Quanto aos direitos individuais homogêneos, há legitimação extraordinária dos entes acima arrolados. - A legitimidade ativa do Ministério Público tem previsão constitucional (art. 129, III), abrangendo ações para defesa de direitos difusos (meio ambiente), coletivos e individuais homogêneos, quando tratados de forma coletiva. Não pode, porém, o MP, ajuizar ação individual em nome do lesado pelo dano ambiental para pleitear a prevenção ou a reparação de dano individual não homogêneo, por lhe faltar legitimidade. - As associações civis que tenham como finalidade estatutária a defesa do meio ambiente podem agir em juízo, sendo POSSÍVEL A DISPENSA DA PRÉ-CONSTITUIÇÃO HÁ PELO MENOS 1 ANO, desde que exista manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido (art. 5º, § 4º, Lei 7.347/85). - Admite-se o litisconsórcio facultativo unitário (art. 5º, § 2º, Lei 7.347/85), podendo os legitimados se habilitarem como litisconsortes de qualquer uma das partes, o que deve ocorrer quando do ingresso da ação, ou por meio da assistência litisconsorcial, tendo em vista que não se admite o litisconsórcio facultativo unitário superveniente. - O particular, pessoa natural, não tem legitimidade para ajuizar a ação civil pública em defesa do meio ambiente, mas a tem para deduzir em juízo pretensão indenizatória para a reparação de dano pessoal, com base na responsabilidade objetiva do poluidor (art. 14, § 1º, Lei 6.938/81). LEGITIMIDADE PASSIVA 321

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Pode ser demandada em ação civil pública qualquer pessoa, natural jurídica, pública ou privada, desde que esteja inserida no conceito de poluidor previsto no art. 3º, IV, da Lei 6.938/81. Observações: - Intervenção de terceiros: Em regra, o sistema de jurisdição coletiva não admite a intervenção de terceiros, tendo em vista que o regime da reparação do dano ambiental é o da responsabilidade objetiva. - A intervenção de terceiros – como a denunciação da lide – não será admitida se dificultar a efetivação da proteção do meio ambiente (REsp 232187). - Mesmo havendo vários agentes poluidores (responsabilidade solidária), a jurisprudência do STJ é firme quanto a não ser obrigatória a formação de litisconsórcio, visto que a responsabilidade de reparação integral do dano ambiental é solidária. Competência Jurisdicional: - O art. 2º da Lei 7.347/85 preceitua que “as ações previstas nesta Lei serão PROPOSTAS NO FORO DO LOCAL ONDE OCORRER O DANO, cujo juízo terá COMPETÊNCIA FUNCIONAL para processar e julgar a causa”. - Nas ações preventivas: fixa-se competência pelo LOCAL ONDE DEVA OCORRER O DANO. - Quando o dano ambiental for regional ou nacional, prevalecerá a regra do inciso II, do artigo 93, da Lei 8.078/1990, que confere COMPETÊNCIA AO FORO DA CAPITAL DO ESTADO OU NO DISTRITO FEDERAL, para os danos de âmbito nacional ou regional. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: De acordo com o STJ, a referida competência do foro da capital do estado para conhecer de ação civil pública que busca a reparação de dano ambiental nacional ou regional, ostenta natureza absoluta. (Resp. 1.101.057-MT). - Mesmo que o local em que ocorreu o dano não seja sede de vara federal, a este juízo compete processar e julgar a ação civil pública (e não à Justiça Estadual), quando for matéria de sua competência, por não se enquadrar o art. 2º na delegação constitucional de competência prevista no art. 109, § 3º. Nesse sentido, foi cancelada em 24.11.2000 a Súmula 183, do STJ, que previa a competência da Justiça Estadual. - NÃO há litispendência entre:  Ação coletiva e ação individual (art. 104, CDC), pois não possuem as mesmas partes no polo ativo;  Ação coletiva sobre direito difuso e outra voltada à proteção de direito coletivo, pois o objeto desta é mais limitado do que o daquela;  Ação para a defesa de direito individual homogêneo e outra que verse acerca de direito difuso, podendo haver coincidência, no máximo, entre as causas de pedir. - Por outro lado, PODE haver litispendência entre: 

Ação civil pública que tenha por objeto a desconstituição de um ato lesivo ao meio ambiente e uma ação popular com o mesmo fim. Para Celso Fiorillo, a diferença entre os legitimados não exclui a identidade das partes ativas, pois exercem direito cuja titularidade pertence à coletividade. Por esse motivo, o resultado da lide, nos dois casos, é estendido a todos os titulares do direito ao meio ambiente.

#SELIGANASÚMULA: Súmula 489 do STJ (também aplicável em matéria ambiental): Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual. #APOSTACICLOS Pedido na ACP Ambiental:

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 O STJ passou a admitir, com fundamento no princípio da reparação integral, a cumulação de pedidos de obrigação de fazer/não fazer/condenação pecuniária, não obstante a literalidade do art. 3º, Lei 7347/1985, indicar o contrário (REsp 1114893). Considerando que a tutela ambiental é fungível, o juiz pode, sem incidir em decisão extra ou ultra petita, fazer as determinações necessárias à recuperação do meio ambiente, ainda que não tenha sido instado a tanto (REsp 967375). Tal fato tem levado parte da doutrina a afirmar que o pedido, na ACP ambiental, é ABERTO. #APOSTACICLOS Prescrição: O pleito de recuperação do meio ambiente degradado é IMPRESCRITÍVEL, visto que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é fundamental, não sendo permitido a uma geração subtrair da subsequente referido direito (REsp 1120117). É possível, nos termos do art. 5º, §6º, Lei 7347/85, que os órgãos legitimados firmem TAC objetivando tratar de temas ambientais. TAL TERMO NÃO PODERÁ TRANSACIONAR SOBRE A MATÉRIA AMBIENTAL, MAS TÃO SOMENTE SOBRE A FORMA DE CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES AMBIENTAIS. Obs. O STJ decidiu que a assinatura de TAC ambiental não é capaz de afastar a tipicidade penal, pois a extensão nesta seara não é alcançada pela esfera administrativa ou civil - independência de instâncias. O cumprimento do TAC servirá, no máximo, para atenuar a sanção penal imposta. A assinatura do termo de ajustamento de conduta com órgão ambiental não impede a instauração de ação penal. Isso porque vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da independência das instâncias penal e administrativa. STJ. Corte Especial. APn 888-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/05/2018 (Info 625). O STJ tem admitido a inversão do ônus da prova em casos de empresas ou empreendedores acusados de dano ambiental, tendo como base o princípio da precaução. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA AMBIENTAL  LEGITIMIDADE ATIVA - Partidos políticos com representação no Congresso Nacional (os quais podem defender quaisquer direitos inerentes à sociedade); - Organizações sindicais; - Entidades de classe e - Associações, as quais devem estar legalmente constituídas e é necessário que atuem na defesa dos interesses dos seus membros associado. No caso das associações, estas devem estar em funcionamento há pelo menos 1 ANO.  LEGITIMIDADE PASSIVA -Somente a pessoa estatal poderá ser demandada e nunca o particular #APOSTACICLOS. Desse modo, este mandado será proposto contra autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder público quando estes por ato de ilegalidade ou abuso de poder ofenderem direito líquido e certo, tendo esta característica o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 323

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 MANDADO DE INJUNÇÃO EM MATÉRIA AMBIENTAL Instrumento criado por nossa Constituição Federal (art. 5º, LXXI, LXXVII) como mecanismo processual utilizado para garantir o exercício dos direitos dos cidadãos previstos na própria Constituição Federal, principalmente os previstos como fundamentais e sociais, elencados no art. 5º. O mandado de injunção individual e coletivo foi recentemente regulado pela Lei 13.300/2016, sendo esta de leitura obrigatória para sua prova. 6. Urbanismo. Meio ambiente urbano. Instrumentos urbanísticos de tutela do meio ambiente. A ética ambiental e o Estatuto da Cidade. ESTATUTO DA CIDADE A Constituição Federal de 1988, em seu art. 182, parágrafo segundo, assevera que: Art. 182. (...). §2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Por seu turno, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), prevê, em seu ar. 39, que: Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei. Diante disso, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro, ao traçar suas diretrizes para a política urbana:  Define como ponto essencial garantir o cumprimento da função social da propriedade.  Aponta como instrumento fundamental para atingir esta meta o plano diretor, cujas exigências irão indicar como será exercido o direito individual de propriedade, dentro de um contexto que não inviabilize o acesso aos espaços habitáveis daquela expressiva maioria da população que nada tem. O Estatuto da Cidade prevê o usucapião especial urbano! #FICALIGADO! Usucapião especial de imóvel urbano: Previsto no art. 9º da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade): Art. 9º. Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lheá o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. §1o O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. §2o O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. §3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão. Essa modalidade de usucapião, por objetivar a aquisição de moradias, não pode ser exercida por pessoas jurídicas, mas apenas por pessoas físicas. Também em razão do cunho social, cada pessoa só será beneficiada 324

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 uma única vez, evitando-se, assim, a concentração de imóveis pelo mesmo proprietário por meio desse instrumento. A lei exige a destinação do imóvel para moradia, mas não impõe o uso exclusivo. Dessa maneira, o fim comercial de parte do imóvel não descaracteriza a usucapião, desde que, preponderantemente, o bem seja usado como residência. Exige-se o animus domini do ocupante, que deve exercer sobre o bem as mesmas faculdades do proprietário. Por tal razão, não se aplica este instituto aos locatários que, na vigência do contrato, exercem posse ad interdicta, sem ânimo de dono do bem. Sucessio possesssionis: o §3º prevê a transferência da posse causa mortis. Para que ocorra a continuidade no cômputo do prazo, é preciso que o herdeiro já resida no local na época do óbito, não bastando, nesse caso, a posse decorrente da saisine. No caso de haver mais de um herdeiro, e nem todos habitarem o imóvel, a doutrina admite o aproveitamento da posse de um para os demais, de modo a considerar a posse exercida pelo autor da herança. #ATENÇÃO A Lei 10.257/2001, diferentemente do Código Civil, não exige justo título nem boa-fé do adquirente para configurar a usucapião. Norma legal

Sujeito ativo

Finalidade

 Lei 10.257/01

 Pessoa física

 Moradia

 Código Civil

 Pessoa física e jurídica

 Sem definição

Sucessão de Requisitos posses  Apenas  Apenas se  Apenas o uma vez morar no animus bem domini por 5 anos.  Sem limite  Art. 1243,  Título, boade vezes CC. fé, animus domini no prazo legal. Possibilidades

Usucapião especial coletiva urbana: está previsto no art. 10 do Estatuto das Cidades, nos seguintes termos: Art. 10. Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. (Redação dada pela lei nº 13.465, de 2017). §1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. §2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. §3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. §4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. §5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes. 325

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Esse instrumento tem como fim principal as favelas/comunidades e invasões que surgem desordenadamente, sendo uma ocupação indistinta das pessoas que vivem no local. Na doutrina, discutese a constitucionalidade da forma coletiva da usucapião, considerando que a CF/88 previu apenas a modalidade individual. No entanto, há que se considerar que a usucapião é forma de aquisição da propriedade e, sendo matéria de Direito Civil, dispensa assento constitucional, bastando, para sua legalidade, a previsão na legislação federal pertinente. Outra discussão trazida pela doutrina diz respeito ao início da contagem do prazo prescricional aquisitivo. Há quem defenda que, por ser nova modalidade de usucapião, o prazo deveria se iniciar com o advento da Lei 10.257/01, desconsiderando a posse anterior. Outros, no entanto, estendem o cômputo do prazo desde o advento da CF/88, já que a nova modalidade não criou gravame maior a ser suportado pelo proprietário. #ATENÇÃO! Diante da nova previsão legal, os requisitos atuais são:

Requisitos da Usucapião especial coletiva urbana (art. 10, Estatuto da Cidade). ANTES da Lei nº 13.465, de 2017. a) terreno COM MAIS de duzentos e cinquenta metros quadrados b) ocupado por POPULAÇÃO DE BAIXA RENDA para sua moradia; c) por 5 CINCO anos, ininterruptamente; d) SEM oposição; e) onde NÃO for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor; d) que os possuidores NÃO sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

DEPOIS da Lei nº 13.465, de 2017. a) sem oposição; b) há mais de cinco anos c) área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados c) desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

O Estatuto da cidade também prevê o parcelamento compulsório do solo. Esse parcelamento é um modo de intervenção na propriedade privada, previsto no Estatuto da Cidade como instrumento de política urbana, destinado a solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, pois há descumprimento de sua função social. Exige-se lei municipal específica para área incluída no plano diretor e notificação ao proprietário averbada no cartório de registro de imóveis. Observa-se que não é válida previsão genérica. É necessária a existência de plano diretor (lei municipal) e da edição de uma lei específica para cada caso, prevendo a instituição da obrigação em uma determinada área constante do plano diretor. BIODIVERSIDADE A Lei 12.123 de 2015 trata da biodiversidade. A biodiversidade é a variação de espécies em uma comunidade que deverá ser protegida pelo Poder Público e pela comunidade, afinal, trata-se de interesse de toda a humanidade. Nesse ponto, existem duas convenções internacionais que merecem ser conhecidas, pois foram determinantes para regulamentação da proteção à biodiversidade. 12-

Convenção de Estocolmo Convenção das Nações Unidas sobre diversidade biológica. 326

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Dentro do estuda da biodiversidade, há alguns conceitos que não podem ser esquecidos, vejamos: 

Bioprospecção: método de localizar, avaliar e explorar sistematicamente e legalmente a diversidade de vida existente em determinado local. Tem como objetivo a busca de recursos genéticos e bioquímicos para fins comerciais. Visa a preservação, a equidade distributiva, a participação pública, a publicidade, o controle e a compensação ambiental.  Biossegurança: estudos que visam evitar ou controlar riscos provocados pelo uso de agentes químicos, agentes físicos e biológicos à biodiversidade. Nesse caso, há a regulamentação do uso de células embrionárias para terapia e pesquisa. Toda empresa que usa organismos geneticamente modificados devem instituir uma comissão internar para fiscalizar a atividade desenvolvida.  Biotecnologia: uso de organismos vivos para a produção de bens e serviços. É muito usada para agricultura, ciências de alimentos e medicina.  Biopirataria: exploração e comercialização internacional de recursos biológicos que não obedecem as regras internacionais.  Conhecimentos tradicionais: informação ou prática de população indígena, comunidade tradicional ou agricultor tradicional sobre as propriedades ou usos diretos ou indiretos associada ao patrimônio genético.  Comunidade tradicional - grupo culturalmente diferenciado que se reconhece como tal, possui forma própria de organização social e ocupa e usa territórios e recursos naturais como condição para a sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas geradas e transmitidas pela tradição; Art. 8o Ficam protegidos por esta Lei os conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético de populações indígenas, de comunidade tradicional ou de agricultor tradicional contra a utilização e exploração ilícita. § 1o O Estado reconhece o direito de populações indígenas, de comunidades tradicionais e de agricultores tradicionais de participar da tomada de decisões, no âmbito nacional, sobre assuntos relacionados à conservação e ao uso sustentável de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético do País, nos termos desta Lei e do seu regulamento. § 2o O conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético de que trata esta Lei integra o patrimônio cultural brasileiro e poderá ser depositado em banco de dados, conforme dispuser o CGen ou legislação específica. § 3o São formas de reconhecimento dos conhecimentos tradicionais associados, entre outras: I - publicações científicas; II - registros em cadastros ou bancos de dados; ou III - inventários culturais. § 4o O intercâmbio e a difusão de patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado praticados entre si por populações indígenas, comunidade tradicional ou agricultor tradicional para seu próprio benefício e baseados em seus usos, costumes e tradições são isentos das obrigações desta Lei. Art. 9o O acesso ao conhecimento tradicional associado de origem identificável está condicionado à obtenção do consentimento prévio informado. § 1o A comprovação do consentimento prévio informado poderá ocorrer, a critério da população indígena, da comunidade tradicional ou do agricultor tradicional, pelos seguintes instrumentos, na forma do regulamento: I - assinatura de termo de consentimento prévio; II - registro audiovisual do consentimento; III - parecer do órgão oficial competente; ou IV - adesão na forma prevista em protocolo comunitário. § 2o O acesso a conhecimento tradicional associado de origem não identificável independe de consentimento prévio informado. 327

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 § 3o O acesso ao patrimônio genético de variedade tradicional local ou crioula ou à raça localmente adaptada ou crioula para atividades agrícolas compreende o acesso ao conhecimento tradicional associado não identificável que deu origem à variedade ou à raça e não depende do consentimento prévio da população indígena, da comunidade tradicional ou do agricultor tradicional que cria, desenvolve, detém ou conserva a variedade ou a raça. Art. 10. Às populações indígenas, às comunidades tradicionais e aos agricultores tradicionais que criam, desenvolvem, detêm ou conservam conhecimento tradicional associado são garantidos os direitos de: I - ter reconhecida sua contribuição para o desenvolvimento e conservação de patrimônio genético, em qualquer forma de publicação, utilização, exploração e divulgação; II - ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional associado em todas as publicações, utilizações, explorações e divulgações; III - perceber benefícios pela exploração econômica por terceiros, direta ou indiretamente, de conhecimento tradicional associado, nos termos desta Lei; IV - participar do processo de tomada de decisão sobre assuntos relacionados ao acesso a conhecimento tradicional associado e à repartição de benefícios decorrente desse acesso, na forma do regulamento; V - usar ou vender livremente produtos que contenham patrimônio genético ou conhecimento tradicional associado, observados os dispositivos das Leis nos 9.456, de 25 de abril de 1997, e 10.711, de 5 de agosto de 2003; e VI - conservar, manejar, guardar, produzir, trocar, desenvolver, melhorar material reprodutivo que contenha patrimônio genético ou conhecimento tradicional associado. § 1o Para os fins desta Lei, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético será considerado de natureza coletiva, ainda que apenas um indivíduo de população indígena ou de comunidade tradicional o detenha. § 2o O patrimônio genético mantido em coleções ex situ em instituições nacionais geridas com recursos públicos e as informações a ele associadas poderão ser acessados pelas populações indígenas, pelas comunidades tradicionais e pelos agricultores tradicionais, na forma do regulamento.

DIREITO ADMINISTRATIVO18 2. Princípios Constitucionais da Administração Pública PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Art. 37 (CF). A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. - LEGALIDADE: a atuação da Administração Pública deve ser autorizada por lei. - IMPESSOALIDADE: pode ser analisado sob duas perspectivas:  Isonomia: a Administração deve tratar todos os administrados da mesma forma.  Proibição de promoção pessoal: o administrador não pode se valer das realizações públicas para se promover. #OLHAOGANCHO: esse princípio fundamenta a proibição de existência de nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal, inclusive do partido.

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Virgínia Penido.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Por outro lado, permite que se reconheça a validade de atos praticados por agente de fato. (Segurança Jurídica e Teoria dos atos de Governo). - MORALIDADE: o administrador deve se pautar de acordo com padrões éticos (moral administrativa). #OLHAASÚMULA Súmula Vinculante 13 - a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal. - PUBLICIDADE: os atos da Administração devem ser públicos, o que permite maior controle pelo povo.  Restrições à publicidade: segurança da sociedade e do Estado; proteção à intimidade ou ao interesse social. #APOSTACICLOS: O IBGE está legalmente impedido de fornecer a quem quer que seja as informações individualizadas que coleta, no desempenho de suas atribuições, para que sirvam de prova em quaisquer outros procedimentos administrativos. STJ. 1ª Turma. REsp 1.353.602-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 30/11/2017 (Info 617). - EFICIÊNCIA: introduzido pela EC 19/00, esse princípio impõe a busca por melhores resultados, com o menor custo possível. - RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE: é a mesma ideia que aprendemos em direito constitucional, no sentido de que a atuação administrativa deve respeitar os subprincípios da (i) adequação; (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. - INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: à medida que o administrador exerce função pública (múnus público – atividade em nome do interesse do povo), ele não pode abrir mão desse interesse (direito), justamente porque tal direito não o pertence. - SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO: quando em confronto, o interesse público se sobrepõe ao interesse particular. É esse o princípio que justifica, por exemplo, a intervenção do Estado na propriedade privada. #ATENÇÃO: alguns autores contestam a existência desse princípio. Argumentam que: (a) Há indeterminação no conceito de interesse público; (b) violação ao princípio da proporcionalidade, pois, em caso de conflito entre os direitos, já se escolhe, de antemão, qual sempre irá prevalecer. - AUTOTUTELA: a Administração possui o poder-dever de anular seus atos ilegais e revogar os inconvenientes. #ATENÇÃO: fala-se em heterotutela se o controle não é feito pela Administração Pública, como em casos de anulação de ato administrativo pelo poder judiciário. #NÃOCONFUNDA: Tutela é o poder de fiscalização dos atos das entidades da administração indireta pelos órgãos centrais da administração direta.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - MOTIVAÇÃO: obriga a Administração a explicitar o fundamento normativo de suas decisões, permitindo o controle. #SELIGA: chama-se de MOTIVAÇÃO ALIUNDE o caso em que a motivação consiste em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações ou decisões, que passam a ser parte integrante do ato. Art. 50, §1º, Lei 9.784/1999: A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. #OLHAOGANCHO: Teoria dos motivos determinantes: o ato discricionário, uma vez motivado, tem sua validade vinculada à veracidade dos fatos descritos como motivadores da sua prática. 15. Estrutura da Administração Pública. Administração Direta e Administração Indireta. Órgãos e entes públicos. Princípios da Administração Indireta. Controle hierárquico. Empresas estatais: espécies e diferenças. Regime jurídico e governança das empresas estatais. Controle dos entes da Administração Indireta. 16. Agências reguladoras. Conceito. Regime Jurídico. Competências. Controle dos atos das agências. 17. Fundações Públicas. Natureza jurídica e regime jurídico. Fundações governamentais de direito público e de direito privado. Fundações de apoio. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO DESCENTRALIZAÇÃO

DESCONCENTRAÇÃO Distribuição interna de atividade dentro de uma mesma PJ, resultando na criação de centros de competências, denominados órgãos públicos, dentro de uma mesma estrutura hierárquica.

Transferência da atividade administrativa para outra pessoa, física ou jurídica, integrante ou não do aparelho estatal.

Nova pessoa jurídica. Não há hierarquia, apenas controle e Fiscalização Relação de vinculação

Mesma pessoa jurídica. Há hierarquia. Relação de subordinação.

 AUTARQUIA: pessoa jurídica de direito público que exerce atividade típica do Estado – regime jurídico de direito público similar ao da Administração Direta. A responsabilidade do Estado é subsidiária (continua responsável, mas em segundo plano – só responde se a autarquia não tiver patrimônio suficiente – já que ela possui receita própria). A responsabilidade do Estado é SUBSIDIÁRIA e OBJETIVA.  AGÊNCIAS REGULADORAS - São autarquias em regime especial (possuem regime jurídico distinto daquele dispensado às demais autarquias). 330

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - A expressão “autarquia de regime especial” surge com as universidades federais; - No Brasil, as Agências Reguladoras surgem num contexto de transformar o Estado de patrimonialista para gerencial. - A função regulatória não surge com as agências reguladoras e nem é exclusiva delas. - Não se confundem com agências executivas, pois estas são autarquias ou fundações que se qualificam como agência executiva por ter celebrado um contrato de gestão com a Administração e por ter um plano de reestruturação, de acordo com ato discricionário privativo do Presidente da República (art. 51, Lei 9.649/98).  AGÊNCIAS EXECUTIVAS -É uma autarquia ou fundação que recebeu esta qualificação por ter celebrado um contrato de gestão com a Administração Pública e por possuir um plano de reestruturação (art. 51 da Lei nº 9.649/98). São exemplos de agências executivas: INMETRO e SUDENE. As suas características são elencadas abaixo:     

Pode ter natureza de autarquia ou de fundação pública. Foram criadas pela Lei 9649/98. Há muitas autarquias e fundações ineficientes. É uma tentativa de modernização. Liberdade e dinheiro. É uma autarquia ou fundação que temporariamente será agência executiva, enquanto durar o contrato de gestão. É apenas um status temporário. Mais eficiência e redução de custos.

 FUNDAÇÕES - A fundação é um conjunto de patrimônios destacado do fundador para alguma finalidade, ou seja, é um patrimônio personalizado. - Se a fundação tem como instituidor uma pessoa privada, ela terá natureza privada, e da mesma forma se for o poder público, ela será fundação pública. E fundação privada não interessa ao direito administrativo. E se situa no âmbito civil. - Ocorre que o poder público, ao instituir a fundação pública, pode determinar que ela seja uma fundação pública de direito público ou de direito privado, a depender do regime escolhido pelo poder público instituidor. O que as diferenciaria seria a origem dos recursos e o tipo da atividade realizada, exclusiva ou não. - Para a maioria e para o STF, a fundação pública de direito público nada mais é que uma categoria de autarquia chamada de autarquia fundacional, e dessa maneira terá também que ser criada por lei. Se, no entanto, a fundação pública for de direito privado, também chamada de governamental, terá o mesmo regime das EP e SEC, de forma a ser autorizada por lei. Para Hely e José dos Santos toda fundação, mesmo que instituída pelo poder público, teria personalidade jurídica privada. Não há sentido chamar de fundação ente que tem tudo igual à autarquia. Seria tudo autarquia mesmo. - As fundações públicas com personalidade pública e privada têm imunidade tributária. Ambas se sujeitam a lei 8.666/1.9 Nesses dois casos a lei não faz distinção, restringindo-se a falar em fundações públicas instituídas pelo Poder Público. A responsabilidade das duas é objetiva e o ente instituidor responde subsidiariamente. Isso porque to3da fundação pública, independentemente da sua personalidade jurídica presta serviço público, em razão da sua finalidade social.  OS QUATRO SETORES - Primeiro setor: está o Estado (setor público), compreendendo a Administração Direta e a Indireta; - Segundo setor: está o mercado (setor privado), espaço dedicado à iniciativa privada, em que a atuação dos agentes econômicos é voltada para a obtenção de lucro; 331

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 - Terceiro setor (setor público não estatal): é composto por organizações de natureza privada, sem objetivo de lucro, que, embora não integrem a Administração Pública, dedicam-se à consecução de objetivos sociais ou públicos. Essas entidades são também chamadas de públicas não estatais. São públicas porque prestam serviço de interesse público; são “não estatais” porque não integram a Administração Pública direta ou indireta. Ex.: entidades declaradas de utilidade pública, os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI), organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). -CARACTERÍSTICAS: - Não são criadas pelo Estado, ainda que algumas delas tenham sido autorizadas por lei; - Em regra, desempenham atividade privada de interesse público (serviços sociais não exclusivos do Estado); - Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público; - Muitas possuem algum vínculo com o Poder Público e, por isso, são obrigadas a prestar contas dos recursos públicos à Administração Pública e ao Tribunal de Contas; - Possuem regime jurídico de direito privado, porém derrogado parcialmente por normas direito público; - Integram o Terceiro Setor porque não se enquadram inteiramente como entidades privadas e também porque não integram a Administração Pública Direta ou Indireta. - Quarto setor: está relacionado ao comércio informal e, também, ao exercício de atividades ilícitas como o tráfico de drogas, a corrupção, a lavagem de dinheiro. - Quinto setor: excluídos sociais, isto é, aquela parcela mais pobre da sociedade, que vagueia na marginalidade. #OLHAATABELA OS

OSCIP

NATUREZA JURÍDICA

Pessoa jurídica de direito privado, sem finalidade lucrativa, não integrante da administração pública.

Pessoa jurídica de direito privado, sem finalidade lucrativa, não integrante da administração pública.

ÁREA DE ATUAÇÃO

Ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

É mais ampla do que a das organizações sociais, porque abrange, além de todo o campo de atuação destas últimas, diversas outras áreas previstas no art. 3.º da Lei 9.790/1999.

Contrato de gestão

Termo de parceria

Ato discricionário

Ato vinculado

VÍNCULO JURÍDICO NATUREZA DO ATO DE QUALIFICAÇÃO

ATO DE QUALIFICAÇÃO

IMPOSSIBILIDADE DE DUPLA

A qualificação depende de aprovação do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão. Não admite ser qualificada ao mesmo tempo como OSCIP

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Concedida pelo Ministério da Justiça.

Não admite ser qualificada ao mesmo tempo como OS.

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 QUALIFICAÇÃO – OS E OSCIP

ESTRUTURA INTERNA

Exigência legal: – Conselho de administração com participação obrigatória de representantes do Poder Público e membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; – Diretoria. Obs.: não se exige Conselho Fiscal.

Exigência legal: – Conselho Fiscal. Obs.: não se exige Conselho de administração ou participação de representantes do Poder Público em qualquer órgão da entidade.

LICITAÇÃO

Dispensável para a contratação de prestação de serviços no âmbito do contrato de gestão (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV).

Não há previsão expressa na legislação de dispensa de licitação para contratação de OSCIP. Inclusive, o Decreto 3.100/1999 prevê que a escolha da OSCIP para firmar termo de parceria deverá ser feita por meio de concursos de projetos.

DESQUALIFICAÇÃO

Perde-se a qualificação de OS a pedido ou se descumprido o contrato de gestão, mediante processo administrativo, em que seja assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Perde-se a qualificação de OSCIP a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS - Essas entidades se voltam à satisfação de necessidades coletivas e supraindividuais, relacionadas especialmente com questões assistenciais e educacionais, não sendo criadas para o desempenho de atividades indeterminadas, mas para satisfazer algumas categorias de interesses. Esses setores ou segmentos profissionais apresentam interesses comuns e homogêneos. Parte-se do pressuposto de que a solução mais satisfatória reside não na intromissão estatal, o que demandaria a estruturação de organizações burocráticas e a aplicação de recursos relevantes para atividades-meio. Assegura-se à própria categoria o poder de promover a gestão de organizações criadas por lei para a satisfação de interesses comuns. - Estas entidades detêm competências administrativas com poder de polícia ou com a regulação de atividades privadas? NÃO. Desempenham atividades de cunho prestacional. O objeto social dos serviços sociais autônomos é fornecer utilidades para os integrantes de certa categoria profissional relativamente à assistência social e, em especial, à formação educacional. - São exemplos de serviços sociais autônomos as entidades do denominado sistema S (SESI, SESC, SENAI, SENAC etc.). - A criação dos serviços sociais autônomos não é feita diretamente por lei, mas depende de lei autorizadora, do mesmo modo que as empresas públicas e sociedades de economia mista, isto é, a criação efetiva é feita pela confederação nacional respectiva, no registro no cartório de registro civil de pessoas jurídicas. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu pessoal? NÃO. Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado 333

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. Obs.: vale ressaltar, no entanto, que o fato de as entidades do Sistema “S” não estarem submetidas aos ditames constitucionais do art. 37, não as exime de manterem um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759). Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos? NÃO. Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema “S”, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos, perde o caráter de recurso público. STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/12/2013. Os serviços sociais autônomos gozam de imunidade tributária? SIM. O art. 150, VI, “c” da CF/88 prevê que as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, gozam de imunidade tributária quanto aos impostos, desde que atendidos os requisitos previstos na lei. As entidades do chamado “Sistema S”, tais como SESI, SENAI, SENAC e SEBRAE, também gozam de imunidade porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado de trabalho, sendo consideradas instituições de educação e assistência social. Se o SENAC adquire um terreno para a construção de sua sede, já havendo inclusive um projeto nesse sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel será destinado às suas finalidades essenciais. STF. 1ª Turma. RE 470520/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/9/2013 (Info 720). Os serviços sociais autônomos gozam das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública (ex.: prazo em dobro para recorrer)? NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública. STF. AI 841548 RG, julgado em 09/06/2011. De quem é a competência para julgar as causas envolvendo os serviços sociais autônomos? Em regra, a competência é da Justiça Comum Estadual. STF. RE 414375/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 31/10/2006. Súmula 516-STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual. #OLHAOGANCHO #NÃOCONFUNDA: Sociedades de economia mista e precatórios. As empresas públicas e de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução via precatório. STF. 1ª Turma. RE 851711 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12/12/2017 (Info 888). Em regra, as empresas estatais estão submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado (execução comum). No entanto, é possível sim aplicar o regime de precatórios para empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos e que não concorram com a iniciativa privada. Assim, é aplicável o regime dos precatórios às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. STF. 1ª Turma. RE 627242 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 02/05/2017. STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858). 3. Função pública. Conceito. Divisão de competência. Delegação e avocação de competências. SERVIDOR PÚBLICO  CARGO PÚBLICO:  Efetivo ou em comissão.  Criado por lei.  Atribuição, nomenclatura e responsabilidades próprias.  Vínculo estatutário. 334

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  EMPREGO PÚBLICO:  Criado por lei.  Atribuições, nomenclatura e responsabilidades próprias.  Contratação decorrente de prévia aprovação em concurso público.  Vínculo trabalhista.  FUNÇÃO PÚBLICA:  Não precisa ser criada por lei.  Corresponde às atribuições dos cargos e empregos públicos, mas podem existir isoladamente. #ATENÇÃO - Não é necessário realizar concurso para:  Cargos em comissão  Funções temporárias  Cargos vitalícios de Ministros ou de Conselheiros dos Tribunais de Contas  Magistrados dos Tribunais Superiores  Quinto constitucional

ACESSO

CARGOS PÚBLICOS GARANTIA

DEMISSÃO/EXONERAÇÃO (i) Sentença judicial transitada em julgado; (ii) PAD; (iii) insuficiência de desempenho e (iv) excesso de gasto orçamentário com despesa de pessoal.

Concurso público

Estabilidade Estágio probatório – 3 anos

VITALÍCIOS

Concurso público, exceto Ministros de Tribunais Superiores, TC e quinto constitucional.

Vitaliciedade: Vitaliciedade diferida – 2 anos: magistrados e promotores Vitaliciedade automática: quinto constitucional, ministros tribunais superiores e membros TC

Apenas sentença judicial transitada em julgado.

COMISSIONADOS

Livre

Inexistência

Livre

EFETIVOS

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

AGENTES PÚBLICOS Agentes políticos (legislativo, excecutivo, judiciário, MP, TCU...) SERVIDORES PÚBLICOS (Relação de trabalho permanente com entidades de direito público)

Servidores administrativos do Estado

EMPREGADOS PÚBLICOS (Relação de trabalho permanente com entidades de direito privado da Adm. Pública indireta)

Regime estatutário

Regime celetista

Agentes ou Particulares em colaboração com o Estado (mesários, jurados, concessionários, permissionários, notários não oficializados...)

SERVIDORES TEMPORÁRIOS (contratados para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público)

SERVIDORES MILITARES

Nem celetista e nem estatutáro

REGIME ÚNICO = O STF declarou inconstituiconal, com efeitos ex nunc, a existência de regimes jurídicos diversos.

ORIGINÁRIO

DERIVADO

PROVIMENTO Formalizado por meio da nomeação, a qual gera direito à posse para os aprovados em concurso público (Súmula 16, STF). Progressão funcional em que o servidor é deslocado de cargo de Promoção classe inferior para outro cargo de classe superior dentro da mesma carreira. Provimento derivado do servidor em cargo de atribuições e Readaptação responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada por perícia médica. Retorno do servidor aposentado ao cargo quando ocorrer uma das seguintes hipóteses: Declaração por junta médica oficial da insubsistência dos motivos Reversão determinantes para aposentadoria por invalidez; Declaração de ilegalidade do ato de concessão da aposentadoria; Reversão “no interesse da administração” desde que preenchidos os requisitos legais.(controvérsia sobre essa última hipótese). Retorno do servidor colocado em disponibilidade para cargo com Aproveitamento atribuições, responsabilidades e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Retorno do servidor ao cargo de origem após a declaração Reintegração (administrativa ou judicial) de ilegalidade da sua demissão, com ressarcimento da remuneração e vantagens não percebidas. É o retorno do servidor estável ao cargo de origem, tendo em vista a Recondução sua inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou a reintegração do servidor ao cargo.

#DEOLHONASSÚMULAS: Súmula vinculante 3-STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o 336

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Súmula vinculante 33-STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica. Súmula vinculante 37-STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Súmula vinculante 55 STF: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos. Súmula vinculante 42-STF: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária. Súmula vinculante 43-STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Súmula 683-STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Súmula vinculante 44-STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Súmula 552-STJ: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos. Súmula 377-STJ: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. Súmula 378-STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Súmula 36-STF: Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade. Súmula 682-STF: Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos. #VAICAIR A acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal. O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública. STF. 1ª Turma. RE 1094802 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 11/5/2018. STF. 2ª Turma. RMS 34257 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/06/2018. STJ. 2ª Turma. REsp 1746784/PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/08/2018. Aposentadoria especial é aquela cujos requisitos e critérios exigidos do beneficiário são mais favoráveis que os estabelecidos normalmente para as demais pessoas. A CF/88 prevê que os servidores que exerçam atividades de risco têm direito à aposentadoria especial, segundo requisitos e condições previstas em lei complementar (art. 40, § 4º, II, “b”). Diante da ausência de legislação específica, não cabe ao Poder Judiciário garantir aposentadoria especial (art. 40, § 4º, II, da CF/88) às guardas municipais. A aposentadoria especial não pode ser estendida aos guardas civis, uma vez que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e, ainda, pelo fato de não integrarem o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V, da CF/88. STF. Plenário. MI 6515/DF, MI 6770/DF, MI 6773/DF, MI 6780/DF, MI 6874/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 20/6/2018 (Info 907). O termo inicial do adicional de insalubridade a que faz jus o servidor público é a data do laudo pericial. STJ. 1ª Seção. PUIL 413-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/04/2018 (Info 624). No âmbito da administração pública federal, é vedada a contratação temporária do mesmo servidor antes de decorridos 24 meses do encerramento do contrato anterior. Tal regra está prevista no art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93.O STF, ao analisar um caso concreto envolvendo a contratação temporária de professores, decidiu que essa regra é constitucional e fixou a seguinte tese: “É compatível com a Constituição Federal a previsão legal 337

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 que exija o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão de professor temporário anteriormente contratado.” (Info 869 STF). A justiça comum, federal ou estadual, é competente para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas da Administração pública direta, autarquias e fundações públicas. STF. Plenário. RE 846854/SP, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 1º/8/2017 (repercussão geral) (Info 871). #APOSTACICLOS: o exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. É obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do art. 165 do CPC, para vocalização dos interesses da categoria. STF. Plenário. ARE 654432/GO, Rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 5/4/2017 (repercussão geral) (Info 860). #APOSTACICLOS: A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre. É permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público. STF. Plenário. RE 693456/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/10/2016 (repercussão geral) (Info 845). Em regra, não produzem fato consumado a posse e o exercício em cargo público decorrentes de decisão judicial tomada à base de cognição não-exauriente. Em outras palavras, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista. Tratase do entendimento firmado no RE 608482/RN (Tema 476). A situação é diferente, contudo, se a pessoa, após permanecer vários anos no cargo, conseguiu a concessão de aposentadoria. Neste caso, em razão do elevado grau de estabilidade da situação jurídica, o princípio da proteção da confiança legítima incide com maior intensidade. Trata-se de uma excepcionalidade que autoriza a distinção (distinguish) quanto ao leading case do RE 608482/RN (Tema 476). STF. 1ª Turma. RE 740029 AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 14/8/2018 (Info 911). Quando o exercício do cargo foi amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposentou, antes do julgamento final do mandado de segurança, por tempo de contribuição durante esse exercício e após legítima contribuição ao sistema, a denegação posterior da segurança que inicialmente permitira ao servidor prosseguir no certame não pode ocasionar a cassação da aposentadoria. STJ. 1ª Seção. MS 20558-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/2/2017 (Info 600). 4. Poder de Polícia. Limites e Fundamentos. Adoção de mecanismos consensuais no exercício do poder de polícia. Termos de ajuste de conduta administrativos. Termos substitutivos de sanção. Limites à delegabilidade do poder de polícia. PODERES

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Poder normativo / regulamentar É a prerrogativa reconhecida à Adm. P. para editar atos administrativos gerais para fiel execução das leis. Decreto Regulamentar (não confundir com o Decreto Autônomo)

Poder hierárquico

Poder de polícia Compreende a prerrogativa reconhecida à Adm. P. para restringir e condicionar, com fundamento na lei, o exercício de direitos, com o objetivo de atender ao interesse público.

Existência de subordinação dentro de uma mesma PJ resultado da desconcentração

Prerrogativas: ordens; controle ou fiscalização; alteração de competências (delegação ou avocação); revisional; resolução de conflitos; disciplinar.

fases (CICLO DE POLÍCIA): 1. ordem (legislar); 2.consentimento (delegável); a. licença b. autorização 3. fiscalização (delegável); 4. sanção

Poder disciplinar Prerrogativa reconhecida à Adm. P. para investigar e punir, após o contraditório e ampla defesa, os agentes públicos e particulares.

Exercido por meio do PAD

Atributos: Discricionariedade; Coercibilidade; Autoexecutoriedade;

Um dos atributos do poder de polícia é a autoxecutoriedade. Isso significa que a Administração Pública pode, com os seus próprios meios, executar seus atos e decisões, sem precisar de prévia autorização judicial. A Administração, contudo, pode, em vez de executar o próprio ato, ingressar com ação judicial pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência ao particular. Ex: diante de uma irregularidade grave, a Administração Pública poderia, em tese, interditar o estabelecimento. Se ela, em vez de executar esta ordem diretamente, ajuíza ação pedindo que o Poder Judiciário determine essa providência, tal ação não pode ser julgada extinta por falta de interesse de agir. A autoexecutoriedade não retira da Administração Pública a possibilidade de valer-se de decisão judicial que lhe assegure a providência fática que almeja, pois nem sempre as medidas tomadas pelo Poder Público no exercício do poder de polícia são suficientes. STJ. 2ª Turma. REsp 1651622/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/03/2017. Havendo omissão do órgão estadual na fiscalização, mesmo que outorgante da licença ambiental, o IBAMA pode exercer o seu poder de polícia administrativa, porque não se pode confundir competência para licenciar com competência para fiscalizar. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1484933/CE, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 21/03/2017. A legislação de cada ente deverá prever o prazo prescricional da sanção de polícia. No âmbito federal o prazo é de 5 anos, com fundamento na Lei n.º 9.873/99. Caso não haja lei estadual ou municipal sobre o assunto, deverá ser aplicado o prazo prescricional de 5 anos por força, não da Lei n. 9.873/99, mas sim do art. 1º do Decreto 20.910/32; As disposições contidas na Lei n.º 9.873/99 não são aplicáveis às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o seu art. 1º é expresso ao limitar sua incidência ao plano federal. Assim, inexistindo legislação local específica, incide, no caso, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32. STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1409267/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 16/03/2017. As guardas municipais podem realizar a fiscalização de trânsito? SIM. As guardas municipais, desde que autorizadas por lei municipal, têm competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas. O STF definiu a tese de que é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito). STF. Plenário. RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (repercussão geral) (Info 793). 339

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 5. Ato administrativo. Elementos, requisitos, espécies. Controle formal e controle de mérito do ato administrativo. ATOS ADMINISTRATIVOS  ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS  NORMATIVOS: manifestações de vontade abstratas para destinatários determináveis. Exemplos: decretos, regulamentos, resoluções e instruções normativas.  ORDINATÓRIOS: expedidos pela autoridade administrativa de hierarquia superior para seus subordinados. Exemplos: ordens de serviço e circulares.  NEGOCIAIS: coincidem com a pretensão de particulares. Exemplos: licença, permissão e autorização.  Enunciativos: a Administração se limita a certificar ou atestar fato constante de registros, processos e arquivos públicos ou emitir opinião sobre determinado assunto. Exemplos: certidões, atestados e pareceres.  Punitivos: aplicação de sanção a servidores ou administrados. Exemplos: multa, interdição de atividades e demolição. - Destaque para o art. 54 da Lei 9784 e a jurisprudência correlata. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. - Segundo o STF, a prerrogativa de a Administração Pública controlar seus próprios atos não dispensa a observância do contraditório e da ampla defesa prévios em âmbito administrativo. (Info 763). - Ainda, O PRAZO DECADENCIAL DO ART. 54 DA LEI 9784/99 NÃO SE APLICA QUANDO O ATO A SER ANULADO AFRONTA DIRETAMENTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No caso julgado pelo STF, foi decidido que não existe direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a vacância do cargo ocorre na vigência da CF/88, que exige a submissão a concurso público (art. 236, §3º). O art. 236, §3º, CF, é uma norma constitucional autoaplicável. Logo, mesmo antes da edição da Lei 8935/94 ela já tinha plena eficácia e o concurso público era obrigatório como condição para o ingresso na atividade notarial e de registro (Info 741 do STF). Em outro julgado, seguindo tal entendimento, o STF decidiu que não há decadência quanto ao recebimento de auxíliomoradia com má-fé por servidor público (Info 839 do STF). #OLHAATABELA: DELEGAÇÃO Não há perda de competência, pois a competência continua de forma concorrente. Delega-se para subordinado ou agente público de mesma hierarquia. É temporária, mas por tempo determinado. Agente delegado responde pelo ato.

EXCESSO DE PODER

AVOCAÇÃO Retira-se a competência dada por lei de subordinado. É temporária e por tempo determinado. Excepcional e motivada. Ex. avocação de processos administrativos pelo CNJ.

O agente público atua fora ou além de sua esfera de competência, estabelecida em lei. O excesso de poder é uma das modalidades de “abuso de poder” (a outra modalidade é o desvio de poder, que corresponde a vício no elemento finalidade dos atos administrativos). 340

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 VÍCIO DE COMPETÊNCIA

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO

FUNÇÃO DE FATO

Nem sempre obriga a anulação do ato. O vício de competência admite convalidação, salvo se se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. É crime, e o usurpador é alguém que não foi por nenhuma forma investido em cargo, emprego ou função pública. Em outras palavras, não tem nenhuma espécie de relação jurídica funcional com a administração. A pessoa foi investida no cargo, no emprego público ou na função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou algum impedimento legal para a prática do ato. Ex. Servidor que continua em exercício após a idade limite para aposentadoria compulsória.

CONVERSÃO É a transformação de um ato em outro, para aproveitar o que for válido Ex tunc (retroativo).

CONVALIDAÇÃO Correção feita no ato, que continua a ser o mesmo. Ex tunc (retroativo).

6. Processo Administrativo. A processualidade administrativa. O processo administrativo como instrumento de ação administrativa. Princípios do processo administrativo. Finalidades do processo administrativo. Leis gerais de processo administrativo. Mecanismos de controle do processo administrativo. Mecanismos de controle do processo administrativo. Procedimentos em espécie. Processo administrativo no Estado de São Paulo (Lei estadual n° 10.177/1998). 26. Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Pública. PROCESSO ADMINISTRATIVO  PROCESSO ADMINISTRATIVO - De acordo com a doutrina, o processo administrativo se configura como uma série concatenada de atos administrativos, de acordo com a ordem posta por lei e com uma finalidade específica, gerando a prática de um ato final. #NÃOCONFUNDA Processo x Procedimento: o procedimento administrativo se traduz na forma pela qual os atos do processo se desenvolvem. O procedimento é o rito respeitado pela Administração para se alcançar a finalidade do processo. OBS.: Coisa julgada administrativa: tem sentido restrito, definindo somente uma situação que não pode mais ser arguida e analisada em sede administrativa. Isto é, não se confere a esta decisão o caráter de definitividade plena, haja vista a possibilidade de a situação ser levantada na esfera judicial. Isso ocorre porque o Brasil adotou o sistema inglês, de jurisdição única (também designado de sistema da unicidade de jurisdição), que é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados à justiça comum, ou seja, ao Poder Judiciário, que formalizará direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força de coisa julgada material. LEI 9.784/99 - Ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações 341

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 DIREITOS DO ADMINISTRADO

DEVERES DO ADMINISTRADO

- Ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas - Formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente - Fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. - Expor os fatos conforme a verdade - Proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé - Não agir de modo temerário - Prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

De ofício ou a pedido de interessado #ATENÇÃO: quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário. #OLHAOGANCHO: São LEGITIMADOS como interessados no processo administrativo: Pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses INÍCIO DO individuais ou no exercício do direito de representação; PROCESSO - Aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; - As organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos - As pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos #NÃOCONFUNDA: São CAPAZES, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio. Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. 342

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. A desistência ou renúncia do interessado, porém, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige. #ATENÇÃO: havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa. - Titulares de direitos e interesses que forem parte no processo. - Aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão LEGITIMIDADE recorrida. RECURSAL - Organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos. - Cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Salvo disposição legal específica, 10 dias, contados a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. PRAZO RECURSAL #ATENÇÃO: Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente, podendo ser prorrogado por igual período, mediante justificativa explícita. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. #NÃOCONFUNDA: da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção. Súmula 592-STJ: O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa. Súmula 591-STJ: É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa. Súmula 510-STJ: A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesas. 343

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Súmula vinculante 5-STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA  CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Sistema de Freios e Contrapesos ou “Checks and Balances”: Sua origem está associada à necessidade de garantir que os poderes estatais (Executivo, Judiciário e Legislativo) não atuarão livremente, proporcionando, assim, controle e fiscalização recíprocos. - Existem três tipos de controle: administrativo; judicial; legislativo. a) CONTROLE ADMINISTRATIVO: - Exercido pela própria Administração Pública no âmbito de seu próprio poder. Trata-se de controle interno. Há o controle de legalidade e o controle de mérito (conveniência e oportunidade) realizado sobre os atos administrativos (“autotutela”). SÚMULA 473 STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. - Além disso, também é possível o controle finalístico, denominado “tutela administrativa”, realizado pela Administração Pública perante as entidades administrativas. Em âmbito federal, é denominado “supervisão ministerial”. - Ademais, há a fiscalização hierárquica, exercida entre órgãos e agentes de acordo com sua posição hierárquica. Exemplo: corregedorias. b) CONTROLE JUDICIAL: - Lembre-se: o Brasil adotou o sistema inglês, denominado de “jurisdição única”, o qual faz com que todos os litígios existentes possam ser decididos pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário só realiza controle de legalidade, sendo vedado adentrar no controle do mérito administrativo (análise de conveniência e oportunidade). Contudo, a jurisprudência tem permitido, excepcionalmente, a análise da proporcionalidade e razoabilidade do ato administrativo discricionário. - São instrumentos de controle judicial: ação popular; mandado de segurança; ação civil pública etc.

Previsão legal

Bens jurídicos tutelados

Objeto

AÇÃO POPULAR Art. 5º, LXXIII da CF: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Lei 4.717/1965. Rol exemplificativo que deve ser interpretado extensivamente. Basta ter um ato lesivo para configurar a lesão ao patrimônio público, não há a necessidade de se comprovar prejuízo financeiro aos cofres públicos. Visa a anulação de um ato lesivo. Assim, a tutela requerida é desconstitutiva. Porém, é possível que a sentença condene em perdas e danos e, assim, será também condenatória. Legitimidade ativa: o cidadão (capacidade eleitoral ativa). 344

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

Sujeitos

Aspectos processuais

Previsão legal

Legitimidade passiva: todas as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato ou contrato a ser anulado; todas as autoridades , os funcionários e administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato a ser anulado, ou que, por omissos, permitiram a lesão; por fim, todos os beneficiários direitos do ato ou contrato ilegal. Autor é isento de custas e de ônus de sucumbência, salvo comprovada máfé. Tal gratuidade não se estende aos réus. Competência: determinada conforme o ato impugnado. Não há prerrogativa de foro. Duplo grau de jurisdição em caso de a sentença concluir pela improcedência da ação. MP atua como “custus legis” e pode executar a sentença caso o autor da ação não o faça. AÇÃO CIVIL PÚBLICA Art.129 da CF e Lei 7.347/1985. Rol exemplificativo – desde que exista interesse social relevante.

Bens jurídicos tutelados

Objeto

Sujeitos

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; VI - à ordem urbanística. VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos VIII – ao patrimônio público e social. Visa apurar a responsabilidade por danos morais ou patrimoniais causados aos bens jurídicos por eles tutelados. É possível condenação em dinheiro e obrigação de fazer ou não fazer Legitimados ativos: o Art. 5 Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Aspectos processuais

Legitimados passivos: qualquer pessoa que tenha ocasionado lesão ou ameaça de lesão aos bens jurídicos passíveis de serem tutelados pela referida ação. Não há adiantamento de custas e despesas processuais, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé. Sem foro especial por prerrogativa de função nas ações civis públicas. Sentença faz coisa julgada erga omnes

Previsão legal

Bem jurídico tutelado

Objeto

Restrições

Sujeitos

MANDADO DE SEGURANÇA Art. 5º, LXIX da CF e Lei 12.016/2009 LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Direito líquido e certo. Comprovação por meio documental. Repressivo: reparar uma lesão já sofrida Preventivo: afastar ameaça de lesão. Anulação de ato lesivo ou cassação de certa conduta; determinação para que se pratique certo ato; exigência de se abster se certos atos. Tutela mandamental. o Art. 5 Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Legitimidade ativa: pessoas físicas ou jurídicas; as universalidades reconhecidas por lei; órgãos públicos de alta hierarquia se na defesa de suas prerrogativas e atribuições; MP; agentes políticos na defesa de suas atribuições. Legitimidade passiva: autoridades públicas; representantes dos órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, os dirigentes de pessoas jurídicas de direito privado, integrantes ou não da administração pública, mas que exerçam atribuições públicas. 346

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Aspectos processuais

Coletivo

Rito sumário especial. Natureza cível. Sem dilação probatória. Cabe liminar. Admite desistência em qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado. Atuação do MP ao logo do processo. Prioridade de julgamento. Prazo 120 dias decadenciais Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. o § 2 No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

c) CONTROLE LEGISLATIVO: - O Poder Legislativo possui como função típica, além de legislar, a de fiscalizar. Para o exercício da fiscalização, conta também com o auxílio do tribunal de contas. - O controle exercido diretamente pelo Poder Legislativo (por meio de suas Casas ou do Congresso Nacional) limita-se às hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Exemplos: competência do CN para autorizar o Presidente da República a declarar guerra e celebrar a paz; competência do CN para autorizar o Presidente e o Vice a se ausentarem do país, quando a ausência exceder a 15 dias; competência do CN para julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República. - Além disso, há o controle realizado pelo Tribunal de Contas: fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo. As atribuições do Tribunal de Contas estão previstas no art. 71 da CF/88. 347

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 #OLHAAJURIS O Tribunal de Justiça, mesmo não possuindo personalidade jurídica própria, detém legitimidade autônoma para ajuizar mandado de segurança contra ato do Governador do Estado em defesa de sua autonomia institucional.(MS 34483 Ref, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 07-08-2017 PUBLIC 08-08-2017) O princípio da intranscendência subjetiva das sanções, consagrado pela Corte Suprema, inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres Públicos. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; ACO 1.612-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 12/02/2015. 2. É que, em casos como o presente, o propósito é de neutralizar a ocorrência de risco que possa comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade. 3. A tomada de contas especial é medida de rigor com o ensejo de alcançar-se o reconhecimento definitivo de irregularidades, permitindo-se, só então, a inscrição do ente nos cadastros de restrição ao crédito organizados e mantidos pela União. Precedentes: ACO 1.848-AgR, rel. Min. Celso Mello, Tribunal Pleno, DJe de 6/11/2014; AC 2.032, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 20/03/2009. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ACO 1393 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2015) Estado-membro não pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas pelos outros Poderes que não o Executivo. (ACO 2099 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 19-02-2016 PUBLIC 22-02-2016) 23. Improbidade administrativa: (Lei n° 8.429/1992). IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA  IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8.429/1992) - Sujeitos ativos: Agente público, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Inclui agentes políticos. Terceiro, que induza ou concorra para a prática de ato de improbidade (deve haver participação de agente público). - Sujeitos passivos: Administração direta, indireta ou fundacional; Empresa incorporada ao patrimônio público; Entidade privada da qual o erário participe com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; Entidade privada da qual o erário participe com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual (sanção limita-se à contribuição do poder público); Empresa privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público (sanção limita-se à contribuição do poder público). #DEOLHONATABELA ATOS DE IMPROBIDADE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9º)

DANO AO ERÁRIO (ART. 10)

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VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11)

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente (...).

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente.

ELEMENTOS ESSENCIAIS:  Percepção de vantagem patrimonial pelo agente, mesmo que não haja dano ao erário.  Essa vantagem deve ser indevida.  Conduta dolosa do agente.  Nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida.

ELEMENTOS ESSENCIAIS:  Conduta, comissiva ou omissiva, dolosa ou CULPOSA.  Perda patrimonial.  Nexo causal entre o exercício funcional e a perda patrimonial.  Ilegalidade da conduta.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente.

ELEMENTOS ESSENCIAIS:  Conduta funcional, comissiva ou omissiva, dolosa do agente público.  Ofensa aos princípios da administração pública.  Nexo causal entre o exercício funcional e a violação dos princípios

#NOVIDADELEGISLATIVA #ATUALIZAOVADE Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016). Das Penas Art. 12, IV- na hipótese prevista no art.10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 a 8 anos e multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016). #NOVIDADE2018 #AJUDAMARCINHO19 A Lei nº 13.650/2018 inseriu um inciso no art. 11 da Lei nº 8.429/92 afirmando que a prática de transferir recursos para instituições privadas de saúde sem prévio contrato ou convênio é ato de improbidade administrativa. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. (inciso X inserido pela Lei nº 13.650/2018) - Prescrição:  Cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.  Nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego, aplica-se o prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. 19

Comentários disponíveis em: http://www.dizerodireito.com.br/2018/04/lei-136502018-acrescenta-nova-hipotese.html.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3  Ações civis de ressarcimento ao erário são imprescritíveis. São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018 (repercussão geral) (Info 910).  Até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o da lei em comento. #OLHAATABELA SANÇÕES PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ENRIQUECIMENTO PREJUÍZO AO ERÁRIO LESÃO A PRINCÍPIOS ILÍCITO Ressarcimento ao Aplicável Aplicável Aplicável erário Perda da função Aplicável Aplicável Aplicável pública Suspensão dos De 8 a 10 anos De 5 a 8 anos De 3 a 5 anos direitos Políticos Perda dos bens Deve ser aplicada Pode ser aplicada acrescidos ilicitamente Multa civil Até 3x o valor do Até 2x o valor do dano Até 100x o valor da acréscimo patrimonial remuneração recebida pelo agente Proibição de contratar Por 10 anos Por 5 anos Por 3 anos com o Poder Público Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. #APOSTACICLOS Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa. STF. Plenário. Pet 3240 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/5/2018 (Info 901). #APOSTACICLOS Em caso de ação de improbidade administrativa que envolva dois ou mais réus, o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 23 da Lei nº 8.429/92 deve ser contado de forma individual. O art. 23 é claro no sentido de que o início do prazo prescricional ocorre com o término do exercício do mandato ou cargo em comissão, sendo tal prazo computado individualmente, mesmo na hipótese de concurso de agentes, haja vista a própria natureza subjetiva da pretensão sancionatória e do instituto em tela. STJ. 2ª Turma. REsp 1230550/PR, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 20/02/2018. #APOSTACICLOS Em regra, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se a presença do efetivo dano ao erário. Exceção: no caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, VIII não se exige a presença do efetivo dano ao erário. Isso porque, neste caso, o dano é presumido 350

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 (dano in re ipsa). STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1542025/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/06/2018. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65. STJ. 1ª Seção.EREsp 1220667-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/5/2017 (Info 607). É possível a abertura de inquérito civil pelo Ministério Público objetivando a apuração de ato ímprobo atribuído a magistrado mesmo que já exista concomitante procedimento disciplinar na Corregedoria do Tribunal acerca dos mesmos fatos, não havendo usurpação das atribuições da Corregedoria pelo órgão ministerial investigante. A mera solicitação para que o juiz preste depoimento pessoal nos autos de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público para apuração de suposta conduta ímproba não viola o disposto no art. 33, IV, da LC nº 35/79 (LOMAN). STJ. 1ª Turma. RMS 37151-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, julgado em 7/3/2017 (Info 609). #APOSTACICLOS: No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não podem ser fixadas abaixo de 3 anos, considerando que este é o mínimo previsto no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92. Não existe autorização na lei para estipular sanções abaixo desse patamar. STJ. 2ª Turma. REsp 1582014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581). #APOSTACICLOS: Ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/92), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao erário. STJ. 1ª Turma. REsp 1412214-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/3/2016 (Info 580) 7. Bens públicos. Natureza jurídica. Bens públicos no Código Civil. Aplicação do regime público a bens do domínio privado. Espécies de bens públicos. Inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade dos bens públicos. Afetação e desafetação. Aquisição e alienação de bens públicos. Diferentes tipos de uso. Uso privativo pelo particular. Concessão, permissão e autorização de uso. Concessão de direito real de uso. BENS PÚBLICOS

CRITÉRIO DA AFETAÇÃO PÚBLICA

REGIME JURÍDICO

USO COMUM DO POVO

Bens destinados ao uso da coletividade em geral (rios, praças...)

DE USO ESPECIAL

Bens especialmente afetados aos serviços administrativos e aos serviços públicos (aeroportos, escolas e hospitais públicos...)

Não podem ser alienados.

DOMINICAIS

Bens públicos desafetados, ou seja, que NÃO são utilizados pela coletividade ou para prestação de serviços administrativos e públicos.

Podem ser alienados na forma da lei (= bens públicos disponíveis/domínio privado do Estado)

 Alienabilidade relativa  Impenhorabilidade  Imprescritibilidade  Não onerabilidade

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Não podem ser alienados.

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO

USO PRIVATIVO DE BEM PÚBLICO

Afetação é o fato administrativo pelo qual se atribui ao bem público uma destinação pública especial de interesse direto ou indireto da Administração. A afetação pode decorrer de: (i) lei; (ii) ato administrativo; (iii) fato administrativo. Desafetação é o inverso. AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO CONCESSÃO É ato administrativo, É ato administrativo, discricionário, precário, discricionário, precário, É contrato administrativo editado pelo Poder Público editado pelo Poder Público através do qual a para consentir que para consentir que Administração Pública determinada pessoa utilize determinada pessoa utilize confere a pessoa privativamente um bem privativamente um bem determinada o uso privativo público. Há preponderância público. Há preponderância de determinado bem do interesse particular e, do interesse PÚBLICO e, público. Por ser contrato, por se tratar de ATO, NÃO por se tratar de ATO, NÃO PRECISA DE LICITAÇÃO. precisa de licitação. precisa de licitação.

20. Desapropriação. Hipóteses. Desapropriação indireta. Desapropriação por zona. Desapropriação urbanística. Promoção de atos expropriatórios pelos particulares: hipótese e requisitos. Efeitos do decreto e utilidade pública. Destinação dos bens desapropriados. Hipóteses de desapropriação punitiva. Desapropriação por acordo e judicial: diferenças. Desapropriação de bens públicos de outro ente da federação. Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de Junho de 1941. 21. Intervenção na propriedade e atuação no domínio econômico: servidão, requisição, ocupação temporária, tombamento e limitações administrativas. INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE  RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE - A intervenção na propriedade decorre do PODER DE POLÍCIA e tem dois fundamentos:  Cumprimento da função social da propriedade;  Satisfação do interesse público. - MODALIDADES:  Intervenções restritivas (ou brandas): são impostas restrições e condições à propriedade, sem retirá-la do seu titular. Ex.: servidão, requisição, ocupação temporária e tombamento.  Intervenções supressivas (ou drásticas): retira a propriedade do seu titular originário, transferindo-a para o seu patrimônio. Ex.: diferentes espécies de desapropriação.  DESAPROPRIAÇÃO

CONCEITO

DESAPROPRIAÇÃO É a intervenção através da qual o Estado se apropria da propriedade alheia, após o devido processo legal, transferindo-a compulsoriamente e de maneira originária para o seu patrimônio, com fundamento no interesse público e, normalmente, mediante indenização.

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

CARACTERÍSTICAS

Aquisição originária (livre, portanto, de todos os ônus). Todo e qualquer bem ou direito que possua valor econômico pode ser desapropriado. Competência LEGISLATIVA é PRIVATIVA da União.

A competência DECLARATÓRIA (1ª fase do procedimento) é apenas dos entes políticos (atribui-se competência, igualmente, ao DNIT e à ANEEL). Para fins de reforma agrária, COMPETÊNCIA a competência é EXCLUSIVA DA UNIÃO. DECLARATÓRIA E Por outro lado, a competência EXECUTIVA (para ajuizar a ação de desapropriação, EXECUTIVA pagar o preço...) pode ser repassada, por meio de lei ou contrato, à administração indireta e aos concessionários/permissionários. a) Comum/ordinária/regular: justificada por utilidade/necessidade pública ou por interesse social. b) Florística: proteção ambiental. c) Sancionatória: divide-se em: ESPÉCIES  Urbana (prevista no estatuto da cidade);  Rural para fins de reforma agrária (previsão no art. 184/CF, LC 76 e lei nº 8.629/93);  Confiscatória (art. 243, CF). 1ª FASE (DECLARATÓRIA) = Publicação de ato de declaração da expropriação (decreto PROCEDIMENTO ou lei de efeito concreto), declarando o bem de utilidade pública ou de interesse social. DA Manifesta a vontade de possuir o bem. DESAPROPRIAÇÃO EFEITOS IMEDIATOS DO ATO DECLARATÓRIO: (a) Fixa o estado do bem: só serão COMUM. indenizadas benfeitorias posteriores se necessárias ou úteis, caso autorizadas essas últimas; (b) Submete o bem ao poder expropriatório estatal: o Estado ainda não é proprietário, mas pode exercer alguns poderes sobre o bem. Ex.: entrar para realizar medições. (c) Confere ao Poder Público o poder de penetrar no bem, desde que não haja excesso e (d) Inicia o prazo de CADUCIDADE (deve a Administração tentar efetivar administrativamente a desapropriação ou, ao menos, ajuizar a ação de desapropriação). Veja os prazos:  UTILIDADE ou NECESSIDADE PÚBLICA: prazo de 05 anos (renova +5);  INTERESSE SOCIAL: prazo de 02 anos. 2ª FASE (EXECUTIVA): Adoção dos atos materiais (concretos) pelo Poder Público ou seus delegatários, devidamente autorizados por lei ou contrato, com o intuito de consumar a retirada da propriedade do proprietário originário. Pode ser: (a) ADMINISTRATIVA: depois da declaração, a Administração propõe valor, o qual é ACEITO (nesse caso, há verdadeiro contrato de compra e venda) ou (b) JUDICIAL: o valor NÃO É ACEITO (ou não se conhece o PROPRIETÁRIO DO BEM). Nesse caso, deve ser ajuizada AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO (i) POLO ATIVO: Poder Público (Adm. direta ou indireta) ou delegatários. Obs.: a) Desapropriação Sancionatória Urbanística: legitimidade ativa EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO; b) Desapropriação para fins de reforma agrária: legitimidade ativa EXCLUSIVA DA UNIÃO. (ii) POLO PASSIVO: proprietário do imóvel. (iii) Requisitos da PETIÇÃO INICIAL: (a) Oferta do preço; (b) Cópia do contrato ou do diário oficial em que houver sido publicado o decreto expropriatório; (c) Planta ou descrição do bem a ser desapropriado e suas confrontações. (iv) CONTESTAÇÃO: Só pode versar sobre: vício no processo (preliminares) ou preço. 353

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

DIREITO DE EXTENSÃO

TREDESTINAÇÃO

RETROCESSÃO

(v) IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE: Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens; §2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. §3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória. §4o A imissão provisória na posse será registrada no registro de imóveis competente. (vi) PROVA PERICIAL: É plenamente cabível na ação de desapropriação. É importante para a fixação do valor. Deve haver a apresentação do laudo em até 05 dias antes da audiência. (vii) SENTENÇA E TRANSFERÊNCIA DO BEM: (a) Fixa o valor da indenização (após o pagamento, consuma-se a desapropriação); (b) Autoriza a imissão definitiva na posse; (c) Constitui título hábil para registro. (d) É o pagamento do valor, ou sua consignação judicial, que promove a transferência do bem. É fato administrativo pelo qual o Estado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia. De acordo com o artigo 35 do Decreto 3365/41, uma vez incorporado ao patrimônio público, não será possível a sua reivindicação pelo particular. Diante disso, o particular deve ajuizar uma ação de desapropriação indireta, que, a rigor, é uma ação de indenização. Hoje, prevalece o entendimento de que o prazo prescricional para que o particular prejudicado ajuíze a ação de desapropriação indireta é de 10 anos. É aquele pelo qual o expropriado requer que a desapropriação e a respectiva indenização incidam sobre a totalidade do bem, pois a parte não abarcada ficou inservível ou esvaziada de interesse patrimonial. São para os casos de desapropriação parcial. É a mudança da destinação do bem expropriado. Poder Público diz que faria uma coisa no decreto, mas depois faz outra.  Será ilícita quando houver DESVIO DE FINALIDADE (o bem não foi usado para atender o interesse público), caso em que o particular deve ser reintegrado (retrocessão).  Será lícita quando, embora divergente do planejamento inicial, permanece atendendo o INTERESSE PÚBLICO. Ex.: iria construir escola, mas constrói hospital. Nesse caso, o particular não poderá reaver o bem. O direito de o expropriado exigir a devolução do bem desapropriado que não foi utilizado pelo Poder Público para atender o interesse público. Há controvérsia sobre qual seria o prazo para o particular ajuizar a ação.

#ATENÇÃO #SAINDODOFORNO #AJUDAMARCINHO #DIZERODIREITO: A decisão do STF sobre os juros compensatórios na ADI 2332/DF https://www.dizerodireito.com.br/2018/07/entenda-decisao-do-stf-sobreos-juros.html. NÃO DEIXEM DE LER!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!  TOMBAMENTO TOMBAMENTO 354

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 É um procedimento ou ato administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua CONCEITO vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico. É SEMPRE UMA RESTRIÇÃO PARCIAL. 1. DE OFÍCIO: Recai sobre bem público. Processa-se mediante simples notificação à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada. QUANTO À 2. VOLUNTÁRIO: Não há resistência por parte do proprietário. Há anuência ou pedido do CONSTITUIÇÃO proprietário. OU COMPULSÓRIO: Há resistência por parte do proprietário, que se opõe à pretensão de PROCEDIMENTO tombar do poder público. A oposição ocorrerá no prazo de 15 dias da notificação de interesse de tombamento do bem. A notificação gera efeitos de um tombamento provisório. PROVISÓRIO: É gerado pela simples notificação. Ocorre quando ainda está em curso o processo administrativo instaurado pela notificação. Produz os mesmos efeitos do QUANTO À definitivo, apenas dispensando a transcrição no registro de imóveis. EFICÁCIA DEFINITIVO: Ocorre com o efetivo registro no livro do tombo. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS

1. GERAL: que atinge todos os bens situados em um bairro ou em uma cidade. INDIVIDUAL: que atinge um bem determinado.

 LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

Conceito Objeto Instituição Indenização

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA DI PIETRO: medidas de caráter geral, previstas em lei, com fundamento no PODER DE POLÍCIA do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas e negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social. Pode ser exigência de obrigação positiva, negativa ou permissiva. Atinge bens móveis, imóveis e serviços. Por ser unilateral, DEVE DECORRER DE LEI (Ex.: PDU – plano diretor urbano). José dos Santos Carvalho Filho fala também em atos administrativos normativos. Será devida se houver comprovação do dano pelo particular, se reduzir o valor econômico do bem.

 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Conceito

Objeto

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA Caracteriza-se pela utilização TRANSITÓRIA, gratuita ou remunerada, de IMÓVEL de propriedade particular, para fins de interesse público. Ex.: uso de escola para eleição; uso de imóveis para o Poder Público colocar máquinas e operários. O Pressuposto é a necessidade de realização de OBRAS ou SERVIÇOS públicos normais (ao contrário da requisição, em que há situação de perigo). Recai sobre o bem imóvel, embora haja discussão sobre a possibilidade de atingir bens móveis e serviços.

11. Licitação. Fundamento constitucional. Inexigibilidade e Dispensa. Modalidades. Pregão. Regime Diferenciado de Contratação. Tipos de licitação. Fases do procedimento licitatório. 355

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 LICITAÇÃO

CONCEITO COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

PRINCÍPIOS

OBJETO

DESTINATÁRIOS

ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO

FINALIDADE

É o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei com o objetivo de selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para a celebração de contratos. A União possui competência legislativa PRIVATIVA para editar normas gerais sobre licitações e contratos. 1. PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE; 2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA; 3. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO; 4. PRINCÍPIO DO PROCEDIMENTO FORMAL; 5. PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO. (i) obras; (ii) serviços, inclusive de publicidade; (iii) compras; (iv) alienações; (v) concessões e permissões; (vi) locações da Administração Pública; 1. Administração Pública Direta. 2. Administração Pública Indireta. 3. Entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. ANULAÇÃO: é um dever que decorre da ilegalidade no procedimento. Pode ser decretada pelo Executivo (controle interno) ou Judiciário/Legislativo (controle externo). REVOGAÇÃO: é uma faculdade de desfazimento do procedimento por razões de interesse público, em razão de fatos supervenientes devidamente comprovados. Somente pode ser feita pelo Poder Executivo. - Garantir a observância do princípio constitucional da isonomia. - Seleção da proposta mais vantajosa para a administração. - Promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

#ATUALIZAOVADE #NOVIDADELEGISLATIVA #DIZERODIREITO #AJUDAMARCINHO20 O Presidente da República editou um decreto atualizando os valores do art. 23 da Lei nº 8.666/93. Tratase do Decreto nº 9.412/2018. Veja os novos valores: ATUALIZAÇÃO DO DECRETO 9.412/2018 Modalidade CONVITE TOMADA DE PREÇOS CONCORRÊNCIA

20

Leia os comentários na 94122018.html

Obras e serviços de engenharia Antes: até 150 mil Agora: até 330 mil Antes: até 1 milhão e 500 mil Agora: até 3 milhões e 300 mil Antes: acima de 1 milhão e 500 mil

íntegra:

Compras e serviços que não sejam de engenharia Antes: até 80 mil Agora: até 176 mil Antes: até 650 mil Agora: até 1 milhão e 430 mil Antes: acima de 650 mil

https://www.dizerodireito.com.br/2018/06/breves-comentarios-ao-decreto-

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Agora: acima de 3 milhões e 300 mil

Agora: acima de 1 milhão e 430 mil

 PREGÃO (Lei 10.520/2002) - Modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado do futuro contrato (não pode ser usado o pregão para locações imobiliárias e alienações em geral, delegação de serviços públicos e obras, e outros). Art. 1º. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. - Espécies de pregão: presencial e eletrônico. - Tipo de licitação: critério menos preço. Art. 4º. X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; - Inversão das fases de habilitação e julgamento. - Declaração de habilitação: Art. 4º. VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; - Inversão das fases de homologação e adjudicação: Art. 4º, XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; 9. Contratos Administrativos. Teoria Geral do Contrato Administrativo. Contratos Administrativos e Contratos da Administração. Convênios Administrativos. Formação, execução, alteração e extinção dos contratos administrativos típicos. Equilíbrio econômico financeiro dos contratos: conceito, fundamento e hipóteses. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

ALTERAÇÃO UNILATERAL

CLÁUSULAS EXORBITANTES Por modificação do projeto ou das especificações; Por acréscimo ou diminuição de seu objeto, em até 25% (ou até 50% de acréscimo em caso de reforma de edifícios ou equipamentos). #ATENÇÃO: Somente cláusulas de execução não pode alterar o equilíbrio econômico-financeiro. 357

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 RESCISÃO UNILATERAL

APLICAÇÃO DE SANÇÕES

EXIGÊNCIA DE GARANTIAS

FISCALIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA RESTRIÇÃO A OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO

Inadimplência do contratado, com ou sem culpa. Interesse público. Caso fortuito e força maior. Advertência. Multa. Suspensão temporária de participação em licitação e de contratar, por até dois anos. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração enquanto perdurarem os motivos da punição ou até a reabilitação, no mínimo após dois anos. Poderá ser exigida garantia do contratado: até 5% do valor do contrato (até 10% em contrato de grande vulto com alta complexidade). Deve haver previsão expressa no instrumento convocatório. Modalidades de garantia (opção do contratado): caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; seguro garantia; fiança bancária. Não se confunde com garantia da proposta (até 1% do valor estimado do objeto). Realizada por representante designado, permitida a contratação de terceiros para auxílio. Poderá determinar o que for necessário à regularização dos problemas observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores. Garante a continuidade dos serviços essenciais. Hipóteses: (i) como medida cautelar; e (ii) após a rescisão do contrato. Incide sobre bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao contrato. Somente após 90 dias de atraso é que o contratado pode demandar a rescisão do contrato administrativo ou, ainda, paralisar a execução dos serviços, após notificação prévia. Em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o particular não poderá opor a exceção do contrato não cumprido mesmo diante de atraso de pagamento superior a 90 dias.

10. Consórcios Públicos. Natureza jurídica, requisitos e procedimento de formação e extinção. Contratos de Programa. Contratos de Rateio. CONSÓRCIOS PÚBLICOS CONCEITO

PROCEDIMENTO PARA INSTITUIÇÃO

União de alguns entes políticos (União, Estados e Municípios) para a consecução de interesses comuns. 1. Subscrição do PROTOCOLO DE INTENÇÕES. 2. Autorização LEGISLATIVA. 3. Assinatura do CONTRATO DE CONSÓRCIO. 4. PERSONIFICAÇÃO do consórcio (deve haver cláusula específica). 5. Contrato de RATEIO. 6. Contrato de PROGRAMA. Conceito de Consórcio Público: ajuste celebrado entre entes federados para gestão associada de serviços públicos, bem como à transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (a) Natureza jurídica: autarquia plurifederativa. 358

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 CONSÓRCIO PÚBLICO DE DIREITO PÚBLICO

CONSÓRCIO PÚBLICO DE DIREITO PRIVADO

(b) Criação: A associação pública é instituída no momento da vigência das leis de ratificação dos protocolos de intenção. (c) Objeto: Pode ser o desempenho de uma atividade administrativa que é de competência comum dos Entes consorciados ou que venha a ser delegada por um deles ao consórcio. (d) Patrimônio: Os bens serão bens públicos. (e) Atos e contratos: Proferem atos administrativos e celebram contratos administrativos. Além disso, possuem COMPETÊNCIA EXECUTÓRIA na desapropriação. (f) Responsabilidade civil: Responsabilidade objetiva (art. 37, §6º). (a) A lei é silente, mas há doutrina (Rafael Oliveira e Maria Sylvia) que entende que também integrarão a administração indireta dos entes consorciados. (b) Natureza jurídica: Rafael Oliveira diz que é empresa pública prestadora de serviço público ou fundação pública de direito privado. (c) Criação: Após a autorização legal, com o registro do ato constitutivo. (d) Objeto: Não podem exercer atividade tipicamente administrativa, pois não possuem poder de polícia. (e) Pessoal: São celetistas, conforme previsto na Lei. Se houver cessão, o cedido permanece vinculado ao regime originário. (f) Patrimônio: Os bens são privados. (g) Atos e contratos: Editam atos privados e celebram “contratos privados da Administração”. (h) Responsabilidade: Como prestam serviço público, também se submetem ao art. 37, §6º.

12. Serviços públicos. Conceito. Regime jurídico. Regime tarifário. Serviços públicos em regime de exclusividade e em regime de competição. Regulação de serviços públicos. Regime dos bens afetos à prestação de serviço público. Serviços públicos e serviços sociais. Serviços públicos e atividade econômica. 13. Concessão e permissão de serviços públicos. Conceitos. Modalidades de concessão. Concessões comuns, patrocinadas e administrativas. Reversibilidade de bens. Modalidades de extinção de concessões. Direitos dos concessionários e direitos dos usuários. 14. Parceria público privada. Conceito e modalidades. Regime jurídico. Contraprestação pecuniária e aporte. Requisitos. Regime de garantias. Atividades delegáveis e indelegáveis por meio de parcerias. SERVIÇO PÚBLICO

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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 Administração direta DESCONCENTRAÇÃO Diretamente Administração indireta DESCENTRALIZAÇÃO

Prestação de serviços públicos

Concessão comum

Concessões

Administrativa Concessão especial PPP

Indiretamente DELEGAÇÃO

Patrocinada

Permissões Autorização

CONCESSÃO

PERMISSÃO

AUTORIZAÇÃO

Delegação (transferência apenas da execução) Apenas PJ ou consórcio de empresas

Delegação (transferência apenas da execução)

Delegação

PF ou PJ

PF ou PJ

Formalizada por contrato administrativo

Formalizada por contrato administrativo

Ato unilateral, discricionário, precário (sem necessidade de indenização).

Mediante licitação na modalidade CONCORRÊNCIA

Qualquer modalidade licitatória

Não precisa licitar

 PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS (PPP) – Lei 11.079/2004 - Há contraprestação financeira paga pelo Estado (investimentos de grande vulto, para atrair investidores). - Concessão patrocinada: contraprestação do Estado + tarifa do usuário. - Concessão administrativa: remuneração integral do Estado. - Restrições:  Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$ 10 milhões; #NOVIDADE #COLANARETINA.  Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de 5 anos e máxima de 35 anos, incluindo eventual prorrogação,  Quanto à matéria: não é cabível PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.  Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada para delegação das atividades de poder de polícia, regulação, jurisdicional e de outras atividades exclusivas do Estado, pois são serviços indelegáveis; - Tipos de contraprestação: ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; outros meios admitidos em lei. - Fundo Garantidor: recursos da União, mas garante PPP de todas as esferas.  Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Pode assumir a forma de companhia aberta.  O Poder Público não pode controlar a SPE, exceto se banco público financiador assumir a empresa como garantia. - Licitações: modalidade concorrência; inversão de fases (habilitação ocorre antes do julgamento); admitida fase de lances (propostas com preço até 20% superior à melhor proposta). 360

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 18. Responsabilidade Civil do Estado. Responsabilidade civil, extracontratual ou aquiliana do Estado. Panorama teórico e evolutivo da responsabilidade civil do Estado: a importância da jurisprudência francesa. Responsabilidade objetiva na Constituição. Causas excludentes e atenuantes. A reparação do dano: a relevância dos aspectos processuais. RESPONSABILIDADE DO ESTADO  RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

FUNDAMENTO

HISTÓRICO

EXCLUDENTES

QUEM RESPONDE

CF. Art. 37. §6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (i) TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE: Estado não responde civilmente, pois é representante de DEUS, que não erra. (ii) TEORIAS CIVILISTAS: são três: a. Atos de império X atos de gestão: o Estado não responde por atos de império, mas responde por atos de gestão, caso em que sua responsabilidade será SUBJETIVA. b. Culpa do servidor: o Estado responde SUBJETIVAMENTE, desde que comprovada a culpa do agente público. c. Culpa do serviço (FAUT DU SERVICE ou culpa anônima): não precisa provar a culpa do agente, mas apenas que (i) o serviço não foi prestado; (ii) foi prestado com falha ou (iii) foi prestado com atraso. (iii) TEORIAS PUBLICISTAS: A responsabilidade do Estado passa a ser objetiva. São duas: a. Teoria do risco administrativo: embora a responsabilidade seja objetiva, admite-se a exclusão do nexo causal em alguns casos (é a teoria adotada no Brasil, em regra). No entanto, o STJ e a doutrina tradicional entendem que, em caso de omissão, a responsabilidade será SUBJETIVA. O STF, contudo, em alguns julgados, já disse que a responsabilidade será sempre objetiva, pois a CF (art. 37, §6º) não distingue ação de omissão. b. Teoria do risco integral: não admite a exclusão do nexo causal (ex. dano ambiental). Aplicam-se normalmente todas as excludentes do nexo de causalidade (caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima). Na hipótese de culpa concorrente, deve ser diminuído o valor da indenização. No STJ prevalece o entendimento de que a vítima pode escolher se vai processar o Estado, o servidor ou os dois, solidariamente. No entanto, há precedente do STF aplicando a teoria da DUPLA GARANTIA, que diz que a vítima só pode ajuizar a ação contra o Poder Público, uma vez que o servidor tem, a seu favor, a garantia de só ser processado via ação de regresso proposta pelo Estado. #ATENÇÃO: se a vítima decidir processar o servidor, ela deverá provar a sua culpa/dolo, pois a responsabilidade do agente público é SUBJETIVA.

DIREITO DE REGRESSO

O STJ entende que, processado apenas o Poder Público, NÃO É OBRIGATÓRIA a denunciação da lide em face do servidor.

PRAZO

O STJ pacificou o entendimento de que o prazo é de 05 anos (analogia ao D. 20.910/32). 361

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 ATOS LÍCITOS

TABELIÃES E REGISTRADORES

ATOS FORA DA FUNÇÃO PÚBLICA

ATOS DE MULTIDÕES

ANISTIADO POLÍTICO

ACIDENTE x TREINAMENTO DE MILITARES

Pode ocorrer por a) expressa previsão legal ou por b) dano ilícito, anormal, desproporcional à vítima. Desempenham atividade de forma privada, mas seu serviço é compreendido como público porquanto por delegação estatal (art. 236 CF). Com a Lei 13.286/2016 (#ALTERAÇÃOLEGISLATIVA), a responsabilidade civil dos notários e registradores passou a ser SUBJETIVA (a vítima terá que provar dolo ou culpa). #OLHAOGANCHO: O prazo prescricional para a vítima ingressar com a ação judicial contra o notário/registrador, que era de 5 anos, foi reduzido para 3 anos. O art. 37, § 6º da CF delimita a responsabilidade estatal às condutas desempenhadas por agentes públicos enquanto estiverem desempenhando suas funções, ao estabelecer sobre os danos que os agentes públicos “nessa qualidade causarem a terceiros”. Portanto, nas hipóteses em que o agente não atua no desempenho da sua função e nem a pretexto de desempenhá-la, não deve o Estado responder. Em regra, não há responsabilidade civil do Estado, já que tais atos são tidos como praticados por terceiros (fato de terceiro). Segundo a doutrina, sequer existem os pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado, seja pela ausência da conduta administrativa, seja por falta de nexo causal entre atos estatais e o dano. Exceção: haverá responsabilidade estatal se ficar comprovada a omissão culposa do Estado, que teria a possibilidade de evitar os danos causados pela multidão no caso concreto. O anistiado político que obteve, na via administrativa, a reparação econômica prevista na Lei nº 10.559/2002 (Lei de Anistia) não está impedido de pleitear, na esfera judicial, indenização por danos morais pelo mesmo episódio político. Inexiste vedação para a acumulação da reparação econômica com indenização por danos morais, porquanto se tratam de verbas indenizatórias com fundamentos e finalidades diversas: aquela visa à recomposição patrimonial (danos emergentes e lucros cessantes), ao passo que esta tem por escopo a tutela da integridade moral, expressão dos direitos da personalidade. STJ. 1ª Turma. REsp 1485260-PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 5/4/2016 (Info 581). A existência de lei específica que rege a atividade militar (Lei 6.880/80) NÃO isenta a responsabilidade do Estado, prevista no NÃO é cabível indenização por danos art. 37, § 6º, da Constituição Federal, morais/estéticos em decorrência de por danos morais causados a servidor lesões sofridas por militar das Forças militar em decorrência de acidente Armadas em acidente ocorrido durante sofrido durante atividade no Exército. sessão de treinamento, salvo se ficar (AgInt no REsp 1214848/RS, Rel. Ministro demonstrado que o militar foi submetido SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, a condições de risco excessivo e julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017) desarrazoado (Info 515). O STF reconheceu que a União deve indenizar companhia aérea que explorava os serviços de aviação sob o regime de concessão, pelos prejuízos causados decorrentes de plano econômico que determinou o congelamento das tarifas de aviação. STF. Plenário. RE 571969/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12/3/2014 (Info 738). Fundamentos constitucionais: 362

NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | TJ/SP CiclosR3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA

ATOS DO PODER LEGISLATIVO

Necessidade de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão (princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira, art. 37, XXI CF). Responsabilidade civil do Estado também pode ser por atos lícitos que causem prejuízos, quando estes forem desproporcionais. Aqui, o Estado pode ser responsabilizado nas seguintes hipóteses: a) Lei de efeitos concretos: Ainda que a lei seja constitucional, o Estado pode ser obrigado a responder civilmente, bastando que a lei tenha condições de afetar mais intensamente um grupo de pessoas. b) Lei inconstitucional: A edição de uma lei inconstitucional representa um ato ilícito editado pelo Estado. Porém, a mera declaração de inconstitucionalidade de uma lei não tem o condão de, por si só, obrigar o Estado a responder civilmente. É necessário comprovar algum tipo de dano desproporcional à vítima. c) Omissão inconstitucional: Significa uma inconstitucionalidade que pode ser corrigida por meio de Mandado de Injunção ou ADI por omissão. Em tais situações, o Estado poderá ser responsabilizado se a omissão acarretar algum tipo de dano. Em regra, os atos judiciais não dão origem à responsabilização do Poder Público (o Judiciário exerce parcela de soberania estatal; os magistrados são espécie de agentes políticos, com atribuições, garantias e prerrogativas constitucionais; há a possibilidade de recursos para a revisão das decisões judiciais).

ATOS DO PODER JUDICIÁRIO

As exceções são: a) Erro judiciário ou prisão mantida além do tempo previsto; Art. 5º, CF. LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; b) Indenização no âmbito do processo civil; Art. 143 CPC. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. c) Indenização no âmbito do processo penal. Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos

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