PROCESAL - C.P.C.C.N. COMENTADO TOMO II

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CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Por Osvaldo Alfredo Gozaíni n

Colaboraron en la investigación jurisprudencial del tomo II Valeria Alicia Bertolini Natalia G. Duarte Martín Lythgoe Silvina Paola Maesa María Fabiola Rodríguez Rome Valli

CAPITULO IV -- Recursos 1. Conceptos generales La creencia de tener razón supone, en el proceso judicial, mantener con insistencia el derecho que se argumenta y, por eso, cualquier decisión judicial en contrario enerva esa enhiesta actitud y mueve a la queja. La disconformidad se muestra en la impugnación, persiguiendo por esta vía que aquél resolutivo se corrija, revoque o reconsidere. Este bosquejo de lo que significa la impugnación cobra destacada importancia cuando se dirige contra la sentencia, pues si ella consagra la justicia del caso en concreto, cualquier reclamo en su contra determina la necesidad de verificación. Ahora bien, el reexamen no puede hacerse sino mediante una renovación del procedimiento; no admitiéndose por tales razones que sea el mismo juez quien reconsidere. Algunos estiman que se trata de un proceso independiente y singular; otros consideran que es solo una etapa del mismo procedimiento. Lo cierto es que, autónoma o no, la impugnación es una categoría propia de los actos procesales. Poco interesa diferenciar la entidad del vicio (error) o la calidad de la providencia cuestionada. Tampoco trasciende para la definición el órgano que revisa el acto atacado. De este modo, los defectos de forma o de fondo podrán reciclar cuando, a través de la impugnación, se procure la reforma, la modificación, la integración, la aclaración o la sustitución de cualquier resolución judicial. La finalidad que persigue la revisión de decisiones que no conforman es posible en tanto se coincide en señalar la falibilidad humana ("los jueces también son hombres" decía Calamandrei) y la aspiración de justicia en cada situación particular. Como actividad, la impugnación es un acto único y autónomo. Su principal característica radica en el inconformismo con la decisión judicial y en la búsqueda de equidad. El medio generalmente apto para transferir al proceso esa queja, es el recurso. Según Alsina, llámanse recursos, los medios que la ley concede a las partes para que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto. Su fundamento reside en una aspiración de justicia, porque el principio de inmutabilidad de la sentencia, que constituye a su vez el fundamento de la cosa juzgada, derivado de la necesidad de certeza para la estabilidad de las relaciones jurídicas, y los recursos no son otra cosa, como dice Carnelutti, que el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto (Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo IV, editorial Ediar, 1956, Buenos Aires, pág. 185 ) También Podetti, coincide en la definición: "recurso, en el lenguaje común, implica un medio o vía para obtener algo. En el léxico jurídico, no es

muy distinto el concepto, puesto que los recursos son vías establecidas por la ley, para obtener, mediante la aclaración, integración, revocación, modificación o anulación y sustitución de resoluciones judiciales, la justicia del caso" (Tratado de los Recursos, editorial Ediar, Buenos Aires, 1958, pág. 11). De lo expuesto, se colige una relación íntima entre la impugnación y el recurso, aun cuando lo correcto sea vincularlos en simbiósis de género a especie. La impugnación será el género, el recurso la especie, tanto como otras figuras que portan igual o similar fundamento, como la nulidad o la queja. 2. Medios de gravamen y vías de impugnación El error judicial se traduce en el disconforme como un gravamen, es decir, un perjuicio o una lesión a los intereses que tiene como parte en un litigio. El reconocimiento del derecho a impugnar la decisión, se viabiliza en la senda de los recursos, que son los medios de transferir la queja, que se constituye en agravios contra la resolución cuestionada. Como el error judicial no siempre expresa una trascendencia unitaria, pueden señalarse dos aspectos importantes en él. Por un lado, cuando el Juez se aparta sin motivo fundado, o desvía el ritual del proceso hacia fórmulas antinaturales a las preconcebidas, la seguridad jurídica se atenúa y el derecho del contradictorio se puede ver lesionado en alguna medida. Este error comprende la forma de los actos, su estructura externa, y se los denomina tradicionalmente como errores in procedendo. A su vez, cuando el error se traslada hacia el contenido del proceso, no a la forma, sino al derecho material en juego, el vicio se trasunta en la mala conformación de los fundamentos de la sentencia. La consecuencia que arroja esta imperfección se la conoce como errores in iudicando. La diferente entidad que arrastran ambas categorías permite diferenciar móviles distintos para su reparación. De esta manera, si el error in iudicando genera injusticia en la sentencia, la parte tendrá agravios contra ella y los fundamentará en los medios de gravamen pertinentes que tenga como procesalmente aptos y disponibles. En cambio, la actuación procesal cursada sobre el error in procedendo, provoca la nulidad de lo obrado, y el vicio quedará demostrado en el recurso correspondiente. En ambos casos, el medio de gravamen tiene su origen y se desenvuelve en los límites del proceso. Por su parte, caracterizar las vías de impugnación, resulta indispensable para trazar las diferencias entre ambos mecanismos y también para reforzar el sistema existente en la teoría general. Las acciones de impugnación responden, en esencia, a una idea de corte predominantemente privado, que se vincula con el derecho de anulación que pretende dejar sin efecto un negocio jurídico viciado.

Ello no significa que por esta vía se pierda la naturaleza procesal, sino tan solo, que el derecho subjetivo de anulación reconoce y admite posibilidades alternas a las del proceso. Calamandrei hace ver que la doctrina privatística distingue el negocio jurídico inexistente del anulable, recalcando que en la primera hipótesis basta con el ejercicio de una acción declarativa que denote la inexistencia del negocio, mientras que en la segunda, en cambio, la parte interesada debe ejecutar un derecho de anulación por medio de una acción constitutiva enderezada a dejar sin efecto una relación jurídica válida hasta entonces. Repárese que en aquella situación el peticionario ha hecho valer un mero derecho de acción, mientras que en ésta ha ejercido un derecho subjetivo de anulación, distinto de la acción pero que no puede ejercitarse sino a través de ella. Es decir, se trata de una acción de impugnación; o sea de la facultad de provocar la actuación jurisdiccional del derecho de anulación (Casación Civil, tomo II, editorial Ejea, Buenos Aires, 1959, pág. 100). En síntesis, aprovechando la reseña que Hitters hace a la obra de Calamandrei (Técnica de los recursos extraordinarios y la casación, editorial Platense, La Plata, 1984, pág. 148), debemos distinguir entre los medios de gravamen y las vías de impugnación, lo siguiente: 1) El medio de gravamen (recurso) ha nacido dentro de los límites del derecho procesal, donde se mantiene. Sólo por esta vía pueden atacarse resoluciones judiciales. La acción de impugnación, por el contrario, sirve tanto para invalidar sentencias, como negocios jurídicos de carácter privado. 2) El medio de gravamen cobra vida por la sola circunstancia de mediar un fallo susceptible de recurrirse. El vicio por su parte, motiva la impugnación, por eso se dice que, no hay derecho de impugnación sino motivo de tal. Precisamente, la entidad del vicio transmite al derecho privado, con singularidades propias pero que no difieren en lo esencial, un bosquejo de motivos (v.gr.: dolo, error, fraude y/o simulación). 3) El medio de gravamen tiene por fin modificar un estado jurídico existente; las vías de impugnación evitan que se perfeccione una situación de derecho todavía sin consentimiento. 4) La interposición de la acción de impugnación carece de efecto suspensivo; en cambio, los medios de gravamen paralizan la ejecutoriedad. 5) Ambos institutos dan lugar a un nuevo pronunciamiento judicial, aunque el objeto de la decisión es diverso. En los recursos, por regla, se concentra en una etapa o fase única: así la sentencia de apelación; en la acción de impugnación, su ejercicio se desdobla en dos partes: invalidar por la primera la sentencia atacada; en otro momento ulterior el dictado de una nueva, en el mérito. 6) El medio de gravamen reitera procedimientos lógicos, sea en la misma o en posterior instancia. A su vez, la acción de impugnación, origina un nuevo o diferente proceso. 3. Principios y presupuestos

La impugnación, como acto, demuestra la relación constante y sucesiva de tres componentes; en primer orden, aparece el vicio (error o defecto) en la providencia jurisdiccional; ésta motiva el agravio, o perjuicio que la decisión causa al interesado. Luego, ambos conceptos se ligan con el recurso, que es el acto procesal destinado a reformar en provecho propio la resolución impugnada. Ahora bien, estos elementos de un proceso característico son válidos para destacar los requisitos comunes que elabora la teoría general de los recursos, pero no pueden trasvasarse sin mas a la teoría general de la impugnación, en tanto esta puede instalarse en el campo del derecho privado negocial donde la actividad jurisdiccional es meramente hipotética o residual. Por ello, resulta imprescindible acotar que hay componentes comunes y, otros específicos. Los primeros podemos situarlos en la teoría general de la impugnación; los restantes pertenecen a la teoría general de los recursos. 3.1 Requisitos comunes A) Presupuestos relacionados con los sujetos a.1) Agravio: el agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto. Difiere del concepto de gravamen, pues éste pertenece al terreno de lo estrictamente procesal (presupuesto para recurrir); en cambio, se asocia con el interés, que resulta ser una proyección del daño, o interés insatisfecho o menoscabado, dirigido principalmente al ejercicio del derecho de impugnación. Lo trascendente en el agravio es el resultado del acto y los efectos que produce respecto del derecho invocado y la situación personal que padece el interesado. Supone estrictamente una consideración subjetiva, en tanto la impugnación demuestra que la expectativa esperada no se obtiene, y la disconformidad subsiguiente expone una apreciación personal de los hechos que critica el resultado desfavorable. Precisamente por esta singularidad, no genera agravio el éxito total de una pretensión. a.2) Parte: para poder impugnar un acto determinado resulta necesario haber tenido intervención directa o mediata en él, o en su caso, ser alcanzado por sus disposiciones de manera tal que justifique el interés jurídico. Cualquiera sea el negocio jurídico de que se trate, el concepto de parte y tercero ha de buscarse en los principios generales. B) Presupuesto relacionados con el objeto

b.1) Acto impugnable: se trata de la providencia que provoca el incoformismo y se ataca por la senda de los recursos. Resta por aclarar que la invalidación perseguida puede ser parcial, dejando subsistente la parte del negocio no cuestionada, y en tanto ello fuera posible. b.2) Lugar, tiempo y forma: como todo acto jurídico que necesita formalizarse para lograr los efectos estipulados, la impugnación debe adecuar su tránsito hacia el modelo que cuestiona. En general, el lugar para hacerlo resulta aquél donde fue celebrado, o donde debió ejecutarse, sin perjuicio de otras modalidades. El tiempo lo dispone, por vía de principio, el modo de contar los intervalos del derecho y la prescripción de las acciones. En cuanto a la forma, se reitera el principio de la informalidad, aun cuando debe ser claro y preciso el objeto de la impugnación. Por regla debe ser escrito y se permiten las soluciones alternativas (v.gr.: cumplimiento o resolución del contrato; escrituración o daños y perjuicios, etc.). 3.2 Requisitos procesales La clasificación propuesta coincide en este pasaje, pero definiendo situaciones particulares que acontecen como presupuestos naturales del proceso. A partir de esta idea resulta que para establecer los requisitos específicos de un recurso pueden observarse exigencias de admisibilidad (formales) y de pertinencia (estimación), siendo estos últimos propios del fundamento contenido en el escrito de oposición. Las condiciones de admisibilidad formal del recurso son previas al análisis sobre el fondo, pues no puede haber declaración sobre el mérito si no existe una declaración judicial que admita y conceda el recurso. El juzgamiento sobre la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad corresponde por regla general al Juez ante quien es interpuesto el recurso, sin que la concesión impida al tribunal superior revisar la procedencia formal y, en su caso, declarar sobre el incumplimiento de las cargas. Los requisitos de pertinencia se dirigen hacia la fundamentación del recurso y, como tales, son recaudos de contenido procesal pero que se transforman en materiales ante la estimación de las causas de agravio. Veamos ahora las características de unos y otros: A) Exigencias subjetivas de admisión a.1) Gravamen: Goldschmidt dice que "todo recurso supone, como fundamento jurídico, la existencia de un gravamen (perjuicio) de la parte, es

decir, una diferencia injustificada, desfavorable para ella entre su pretensión y lo que le haya concedido la resolución que impugna, La parte recurrente ha de alegar el perjuicio para que el recurso sea admisible y debe motivarlo en forma legal para que sea fundado. Para determinar cuando existe gravamen, ha de atenderse a la totalidad de los efectos de la resolución objeto del recurso; por lo tanto, también a los accesorios" (Derecho Procesal Civil, editorial Labor, Barcelona, 1936, pág. 399) Como dijimos antes, el gravamen se encuentra respecto del agravio en una relación de género a especie; conceptos que encuentran su síntesis en lo siguiente: "como para accionar hay que tener interés para recurrir, debe existir agravio; esto se basa fundamentalmente en la idea de derrota, y como dice Rocco, no es ésta una noción científica. Por ello, a través del gravamen se puede obtener un concepto objetivo" (Cfr. Hitters, Juan Carlos, ob. cit., pág. 45). Los autores que unifican la interpretación entre gravamen e interés (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 2, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, pág. 748) transfieren el poder de la acción procesal al terreno de los recursos, cuando en realidad ese transporte obedece no ya al interés como sí al agravio, por lo que se demuestra ese vínculo de relación. Por eso se habla de un interés en accionar y de gravamen para recurrir. a.2) Legitimación para recurrir: El capítulo de la legitimación es un problema entroncado directamente con la teoría general del derecho procesal, excediendo los límites de la figura los presupuestos básicos de la tésis recursiva. Sucede no obstante que en el campo de la impugnación acontecen principios circunstancialmente propios, que perfilan una situación singular. Por ejemplo, si bien podría sostenerse -por vía de comunicación con los principios generales- que el derecho de recurrir solo incumbe a las partes del proceso, ello es cierto en la medida que estos tengan agravios contra la resolución que atacan. A su vez, como el gravamen es el constitutivo esencial para impugnar, la impugnación se habilita expansivamente hacia otros interesados, y el problema ahora será conocer a quienes ocupa. A contrario sensu, quien triunfa en sus pretensiones no tiene derecho al recurso. Y en ello se transmite una peculiaridad de estos presupuestos: el vencimiento, otorga una pauta que modela la impugnación referida. Del concepto de derrota, válido también para decidir el curso de otras instituciones procesales (v.gr.: costas), se desprende que solo quien resulta parte puede ser o no victorioso. En tal sentido, el recurso tiene estrechos legitimados. Partes son en el proceso, no solo los contradictores, sino también los litisconsortes, las partes accesorias (v.gr.: tercero adhesivo simple -art. 90 inciso 1º), los abogados, procuradores y a quienes le asista un derecho a percibir honorarios ocasionados por su intervención en la causa, los

representantes de incapaces, y aun ciertos terceros y otros como el denunciante y el denunciado en el proceso de declaración de incapacidad (arts. 624 y ss. del Código Procesal). Alsina ha dicho que "los terceros no pueden interponer recursos en los procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporan a la relación procesal, porque en ese momento asumen la calidad de partes" (ob. cit., pág. 191). Palacio piensa que es distinto el supuesto del interviniente (simple o litisconsorcial) que comparece en calidad de parte; "en razón de que aquél puede presentarse cualquiera que sea la etapa o la instancia en que el proceso se encuentre, la interposición del recurso, aun cuando se dirija a atacar una sentencia definitiva de primera o ulterior instancia; configura sin duda un acto de intervención provisto de aptitud para convertirlo en parte. Tal conversión no es sin embargo automática, pues se halla supeditada a la prueba que produzca el interviniente acerca de la calidad invocada y a la resolución que debe dictarse en el supuesto de mediar oposición de cualquiera de las partes originarias. Por lo tanto, simultáneamente con la interposición del recurso el interviniente voluntario tiene la carga de acreditar su interés o legitimación y el Juez el deber de conferir traslado a las partes, de modo que no cabe pronunciamiento acerca del recurso hasta tanto no venza el plazo del traslado, o, en su caso, exista decisión favorable a la admisibilidad de la intervención" (ob. cit., pág. 45). De modo entonces que, como regla, el tercero puede impugnar siempre y cuando haya sido parte y tenga agravios que formular al decisorio por el gravamen que le produce. Couture, analizando los efectos de la cosa juzgada formula una interesante apotegma: el agravio es la medida de la apelación (recurso); "si el tercero es ajeno a los límites subjetivos de las cosa juzgada y no resulta afectado por ella, carece de recursos... pero, si el tercero pertenece a aquellos a quienes la sentencia afecta, aun cuando no hayan litigado, entonces la vía de apelación queda abierta a su respecto" (Fundamentos de derecho procesal civil, editorial Depalma 3ª ed., Buenos Aires, 1987, pág. 363). Hay veces en que no es el resultado del proceso el que profiere el daño, radicando este en los efectos conseguidos por la res judicata. Basados en esta posibilidad, ciertos ordenamientos conciben institutos como la tierce opposition -Francia-, o la opposizione di tierzo -Italia-, dando la posibilidad de abrir una vía autónoma e independiente de revisión. Ahora bien, la condición de tercero no siempre proviene de los llamados que el Código Procesal autoriza, ya que en estos casos la disponibilidad recursiva es idéntica a la de la parte, toda vez que la sentencia "la afectará como a los litigantes principales" (art. 96, 2º apartado); la discusión se suscita cuando se desconoce la condición de tercero, siendo en estos casos muy difícil establecer principios generales. La solución, a nuestro criterio, parte de observar las posibilidades que tendría el tercero de impugnar o invalidar los efectos de una resolución que lo perjudica. En ciertos casos, la única alternativa es "entrar" en el proceso aun

sin contar con un interés directo con el objeto procesal en controversia; otras veces, cuenta con acciones independientes como la revisión de la cosa juzgada, o la que tienen los acreedores del concurso, entre otros. La jurisprudencia indica que "la legitimación para interponer recursos incumbe a la parte y no a los terceros cuya situación no encuadra en ninguna de las modalidades de la intervención previstas por el Código Procesal, salvo que se trate precisamente de la providencia que le niega el carácter de tal, en cuyo caso por su gravitación esencial es susceptible del recurso de apelación". (CNCom., Sala D, 1990/09/10, La Ley, 1991-A, 539). Sin embargo, admite la postulación del tercero cuando la improcedencia le generaría un perjuicio superior que no podría reparar de manera urgente por otra vía. Por último, conviene apuntar que la mayor eficacia del recurso se obtiene a partir de la rapidez y economía de actos que puedan arbitrarse flexibilizando su rigorismo formal. Con relación a los acreedores, la posibilidad de impugnar supliendo la omisión del deudor, es prácticamente imposible pues no han obrado como sustitutos procesales, y además, cuentan con un procedimiento autónomo como es la acción oblicua (arts. 961, 1196, Código Civil) No obstante, algunos autores señalan que estaría en condiciones de apelar directamente la sentencia, aunque no exista un crédito cierto, con tal que la controversia no verse sobre derechos personalísimos, salvo que el deudor hubiere consentido expresamente la decisión, o que el plazo para recurrir haya fenecido (Sánchez de Bustamante, Miguel, La acción oblicua, indirecta o subjetiva, Buenos Aires, 1945, págs. 507 y ss.). Esta corriente, no obstante, sería desalentada por la vía ordinaria del art. 961 del Código Civil que permite a todo acreedor quirografario demandar la revocación de los actos celebrados en perjuicio o fraude de sus derechos. B. Exigencias de admisión vinculadas con el objeto b.1) Providencias recurribles: el proceso jurisdiccional opera en base a ciertos principios rígidos que esfuerzan la seguridad jurídica. Uno de ellos, el de preclusión de los actos procesales, significa celeridad en los juicios y economía de trámites para su desarrollo. Por ende, cualquier providencia o disposición del juzgado que infiera un perjuicio al interés de la parte, puede quedar consentido si no es impugnado en tiempo hábil. Empero, la regla de la recurribilidad de los actos del proceso, en materia de impugnación, requiere que además del agravio, la medida pueda ser cuestionada. Otras veces, la trascendencia del motivo morigera la apertura de la crítica opuesta extemporáneamente; así también, la relevancia del tema pone su cuota de apreciación particular.

En el sistema procesal latinoamericano, es común clasificar a los actos del proceso proporcionando así un catálogo de providencias recurribles. El Código Procesal, por ejemplo, distingue: a) providencias simples (de trámite) causen o no gravamen irreparable; b) providencias o sentencias interlocutorias, y c) sentencias definitivas. Cada una de ellas tiene, a su tiempo, un trámite y un rito en particular, que depende de la mayor o menor importancia de la cuestión. Desde este enclave, todo recurso articulado debe ser idóneo, esto es: adecuado al tipo de resolución que impugna; y jurídicamente posible, es decir, apto para conseguir la finalidad buscada. b.2) Lugar, tiempo y forma: según Hitters y buena parte de la doctrina, los conceptos generales sobre la admisibilidad y la procedencia son válidos para todo el campo del proceso ya que, por ejemplo, se aplican a la pretensión, que puede repelerse por falta de uno o de otro requisito y también a la materia probatoria (Ob. cit., pág. 75). Sin embargo, el mismo autor aclara que estos principios no son válidos en materia recursiva, compartiendo con Palacio, quien sostiene que, "pese a la substancial coincidencia que el concepto de admisibilidad guarda con referencia a la pretensión y a los recursos, debe repararse en la circunstancia de que mientras la ausencia de algunos requisitos de admisibilidad correspondientes a la primera solo puede declararse a petición de la parte demandada, en materia de recursos el control referente a la concurrencia, de dichos requisitos incumbe a los órganos judiciales, quienes en todo caso, y sin perjuicio de las observaciones que puedan formular las partes, se hallan habilitados para declarar de oficio la inadmisibilidad de la impugnación" (Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pág. 43). En este andarivel transitan las diferencias con la teoría general de la impugnación, en tanto cuando de recursos se trata, el órgano que debe atenderlo para decidir su admisibilidad formal, es el mismo que dicta la providencia en queja, y aun puede ser éste quien lo decida si fuera la medida de orden tal que le permitiera al Juez seguir interviniendo sin perder su jurisdicción. Es verdad que si el acto recurrido determinara la atención de un cuerpo (generalmente colegiado) jerárquicamente superior (Cámaras o Cortes), existirá de su parte una nueva revisión en orden al control sobre la aceptación formal del recurso, para recién declarado su beneplácito, entrar a considerar el fondo del planteo. Con relación al lugar, se deduce ante el mismo tribunal que dicta la providencia, con algunas excepciones cuando se admite un planteo ante el Superior. Con el tiempo ha variado la suerte que antes permitía la historia del recurso. Existe un plazo para interponerlo que no admite ampliaciones mayores a las que el mismo ordenamiento tolere. Por ejemplo, en el Código Federal, el plazo común para impugnar es de cinco días, salvo que exista un tiempo especialmente regulado para hacerlo.

A su vez, los plazos son perentorios y fatales; no admiten movilidad en el tiempo, aun promediando causas justificativas. Empero, el plazo para apelar puede prorrogarse por acuerdo de partes (art. 155). Por su lado, las formas para deducir los recursos varían de acuerdo con la providencia que se cuestiona. La naturaleza escrita de nuestro pronunciamiento lleva a que sea ésta la vía general. De todos modos se reconoce la posibilidad de articular recursos ordinarios en el curso de una audiencia, y aun de fundarlos en esa etapa. Pero la regla común es la deducción por escrito, siendo el fundamento, preocupación central de los puntos siguientes. Obsérvese que en la reforma de la ley 25.488, si la Cámara requiere la desgrabación de las pruebas testimoniales, es porque se insiste en la constatación escrita de lo que sucede en el proceso. Asimismo, pueden programarse otros requisitos formales de procedencia, tales como el afianzamiento o el depósito previo del importe del capital e interés de la condena contenida en la sentencia definitiva, condiciones que se han declarado como no violatorias de los principios constitucionales de igualdad y debido proceso. Sin perjuicio, claro está, que la validez de esta exigencia pueda remediarse en situaciones de excepción (Fallos, 256:38). Del mismo carácter son las limitaciones para recurrir basadas en la mínima cuantía del proceso. 3.3 Requisitos de pertinencia La pertinencia de los recursos depende de los argumentos que lo fundamentan, y de su precisión para revocar un pronunciamiento que se considera equivocado. En la mayoría de los sistemas, la oportunidad para fundamentar la discrepancia es posterior al acto de impugnar. La entidad del vicio determina el trámite correspondiente, así cuando se denuncia un error in iudicando, la actividad del tribunal coincide con lo generado por el Juez a quo; en cambio, si se combaten errores in procedendo, la invalidación se dirige hacia los trámites que le precedieron. En el primer caso, el Superior que reconoce y hace lugar a la impugnación, dicta una sentencia que ejerce el iudicium rescindens, es decir, revoca el pronunciamiento apelado y puede dictar un nuevo resolutivo sobre el fondo del litigio (art. 253), de modo tal que se avoca en la cuestión de esencia. En cambio, si el límite de la impugnación está en los vicios de procedimiento, la alzada puede remediar ordenando un reajuste en los carriles procesales pertinentes (reenvío). Como se aprecia, el contenido de la impugnación precisa el marco de referencia del órgano jurisdiccional que atiende la queja. En este sentido, la parte del pronunciamiento criticado que no fue objeto de réplica, deviene firme y opera a su respecto cosa juzgada.

En cambio, la sentencia recurrida puede modificarse en los límites que ofrece el recurso. El principio de congruencia opera aquí en toda su magnitud, en tanto significa que la judicatura no puede introducir alegaciones o cuestiones de hecho que las partes no hubieran propuesto, pues de hacerlo, violarían el derecho al debido proceso porque la parte no habría podido ejercer su plena y oportuna defensa. Este marco impide también la reformatio in pejus que consiste en prohibir al tribunal ad quem empeorar la situación del recurrente, en los casos en que no ha mediado impugnación de su contraparte. Interesa agregar que la denominada personalidad del recurso, incorpora otro valladar a los poderes del tribunal de alzada. El carácter asignado al recurso, supone que la impugnación solo beneficia -o perjudica- a quienes lo auspician, sin que el resultado obtenido pueda extenderse hacia otros que evadieron voluntariamente su curso. La idea parte de nomenclar a la impugnación como un acto procesal voluntario y exclusivo de quien lo decide, por lo que no podrá darse objetividad (impersonalidad) a la queja si no existe intención en llevar a cabo el propósito final de la impugnación (revocar, modificar, aclarar, etc.) Por eso, la personalidad del recurso constituye sin mas una proyección del principio dispositivo y del derecho de acción, y al decir de Couture, no existe en la materia, como en el derecho romano, beneficio común, sino ventaja unilateral (Fundamentos..., cit., pág. 369). La solución es la correcta y aduna entre sus fundamentos a la característica como se regula en el proceso al litisconsorcio y, principalmente, a los efectos subjetivos de la cosa juzgada. Por supuesto que ello no impide resolver situaciones de solidaridad para afrontar el cumplimiento de la condena, pues esta circunstancia obedece a la naturaleza misma de las cosas y no altera el principio de personalidad del recurso. 4. Vigencia del principio dispositivo Los recursos se articulan y desenvuelven a pedido de parte, característica que demuestra, en primer lugar, la vigencia absoluta del principio dispositivo. Sea cual fuere el vicio de la sentencia -o del acto procesal- la iniciativa de revisión viene generada por el interés de quien resulta agraviado, siendo por lo tanto, una vía opcional o facultativa. No debe perderse de vista que, a partir de la decisión voluntaria de impugnar, se abre una nueva etapa en el proceso, esta vez a cargo exclusivo del órgano que debe resolver la queja (mismo Juez, o tribunal superior). Esta sería una actividad complementaria que funciona luego del cuestionamiento al acto que se impugna. La modificación o confirmación de esa providencia es materia que subsana o ratifica el poder jurisdiccional.

La vinculación entre el principio dispositivo y los medios de gravamen, que muestra una relación voluntaria de naturaleza personal (interés de la parte), se encuentra no obstante garantizada como una vía de orden público. Podetti, sostiene tal enlace sobre la base de entender que los recursos se vinculan al principio citado, "no como disposición del instrumento de gobierno que es el proceso, sino de sus propios derechos subjetivos o pretensiones personales" (Tratado de los recursos, cit., pág. 15). 5. Pluralidad de instancias De política institucional resulta también el diagrama pensado para la organización judicial. En materia de recursos, la multiplicidad de instancias se bosqueja casi como un imperativo del derecho a la impugnación. Parecería que de obstarse la revisión, no habría propiamente actividad en tal sentido, sino, tan solo esperanza de una reconsideración del Juez que opere sobre su retractación. Si a esto se agrega el criterio que ve en la sentencia, el momento culminante que agota el cometido de la jurisdicción, se comprenden las razones por las cuales se pondera la duplicidad de órganos judiciales. Empero, el concepto parte de un error básico, consistente en creer que la seguridad jurídica y la justicia se alcanzan bajo el sistema de la revisión. De hecho, la doble instancia aprueba una escala jerárquica en la que el Juez de grado superior se presenta como mas capacitado que el anterior, disminuyendo también la probabilidad de error, sea por esa supuesta mejor preparación como por la habitual conformación colegiada de los órganos de alzada que supone un acuerdo de todos. También este concepto presupuesta motivos vinculantes que no se fundamentan más que en apreciaciones subjetivas o meramente sociológicas. Lo cierto es que la impugnación no responde en su télesis a un interés personal de quien la interpone: esta actividad es solo el primer movimiento. Lo importante, lo que advierte sobre el destino final del recurso, es la correción del error: la consecución de una justicia mas perfecta y razonada. Por eso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con gran acierto reitera que la doble instancia no es un requisito constitucional (Fallos, 159:59; 231:72; 250:36), si bien es cierto que la Ley Fundamental impone, como recaudo que garantice el derecho al debido proceso, una instancia al menos cuando se trata de derechos, relaciones e intereses, los que no pueden ser excluidos del conocimiento y decisión de los jueces (Fallos, 249:228). El centro de la cuestión no debe buscarse en la seguridad que ofrece la duplicidad de instancias, sino en la garantía que significa el proceso en tanto transmite el principio de unidad en la función jurisdiccional. A pesar de las diferencias que pueden hallarse entre las decisiones de primero, segundo y otros grados superiores, e inclusive, de la autonomía conceptual que pondere cada una de esas instancias, en realidad la actividad

por fases no escinde la prestación del servicio ni varía el contenido del objeto procesal (basado en el liminar planteo de la pretensión y resistencia). 6. Renuncia anticipada del derecho de recurrir La vigencia del principio dispositivo pone en claro el carácter facultativo de los medios de gravamen y las vías de impugnación. Basados en ello, se podría afirmar que el derecho de recurrir es renunciable. Sin embargo, las normas procesales no admiten claudicación anticipada, por lo que debe resolverse el problema que generan los convenios por los cuales se renuncia el derecho de impugnación. La renuncia contractual encuentra sostenedores como Palacio y Di Iorio, entre otros, quienes lo admiten en base a lo dispuesto por los arts. 872 y 1881 inciso 3º del Código Civil, y porque entienden -con cierta razón- que la doble instancia no configura requisito de la garantía constitucional de defensa en juicio (Palacio Lino, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pág. 31; Di Iorio Alfredo J., Temas de derecho procesal, editorial Depalma, Buenos Aires, 1985, pág. 83) Para sostener la igualdad procesal la renuncia debe ser de ambos, porque si uno de ellos conserva la facultad de impugnar, queda quebrada dicha garantía. En cambio, agrega Palacio, la conclusión precedente debe considerarse circunscripta al caso de que el recurso de apelación se dirija a cuestionar la justicia o el acierto de las resoluciones dictadas en primera instancia. Si, por el contrario, la apelación involucra agravios relativos a la nulidad de la resolución, o se trata del recurso de nulidad que algunos códigos autorizan a interponer autónomamente, la renuncia convencional carece a nuestro juicio de validez (Ob. cit., pág. 31 ) En otra corriente se ubican autores como Chiovenda, Costa, Mattirolo, y Podetti, para quienes, en lo fundamental, los recursos son de orden público porque se vinculan con la organización judicial y su reglamentación depende de fines que atañen al interés colectivo: la justicia y seguridad jurídica. "Por eso no es admisible la renuncia previa a los recursos, como en el arbitraje; permitirlo importa autorizar la regulación convencional del procedimiento. Pero, una vez ante la situación procesal que autoriza a interponer un recurso, el litigante capaz de disponer de sus derechos, puede no hacer uso de esa facultad o desistir expresa o tácitamente del recurso interpuesto" (Podetti, Tratado de los recursos, cit., pág. 15). De modo tal que el abandono del derecho a recurrir solo sería posible, para este sector, a partir de que la sentencia fuere dictada. En nuestra opinión las ideas no son tan contrapuestas como se exponen. Si bien es cierto que el derecho al recurso obedece a una razón de política procesal, su vía puede ser renunciada en tanto el derecho sea transigible. Es decir, la estipulación concertada para prestar conformidad con el fallo futuro puede aceptarse como derecho disponible, pero si esta afectada la

libertad para negociar, o existe adhesión a cláusulas predispuestas, o bien en líneas generales, se vulnera el orden y moral público, el acto presuntamente voluntario de sometimiento podría caer por inoperancia de su básico compromiso con la buena fe contractual. Además, no todos los actos del proceso pueden renunciarse, pues existe un esquema natural que hace a la garantía del debido proceso o del litigio justo, razón por la cual, el verdadero problema radicaría en establecer que actos constituyen manifestaciones incompatibles con la voluntad previamente declarada. Distinta es la cuestión cuando la renuncia es posterior a la sentencia, pues aquí si se evidencian dos claras posibilidades; o la actitud voluntaria de abstenerse y operar la caducidad del recurso por preclusión de los actos pertinentes; o la decisión negociada entre las partes sobre un referente concreto como es el derecho consagrado en el fallo. 7. Clasificación de las vías de impugnación La pertenencia de la teoría general de la impugnación a un campo sumamente vasto que involucra a instituciones del derecho de fondo y procesal, dificulta la tarea de elaborar una clasificación de las vías propicias para llevarla a cabo. Los recursos, en cambio, admiten precisiones de mejor fundamento, partiendo de considerarlos dentro de las vías de impugnación. En principio, entonces, podemos ubicar a los recursos como el camino más apto para cuestionar resoluciones judiciales. En cambio, los senderos de la impugnación permiten alternancias donde lo litigioso es solamente residual. En terreno de lo puramente procesal (judicial), al recurso se suman los incidentes y las excepciones, e inclusive, situaciones particulares de revisión como el juicio de conocimiento posterior al ejecutivo. La principal clasificación que se puede trazar en la órbita de los recursos es la siguiente. 7.1 Recursos ordinarios y extraordinarios El medio de gravamen más común y generalizado es el recurso ordinario, que permite con cierta singularidad y eficacia, transmitir la disconformidad del impugnante con la resolución judicial que afronta. La sencillez del recurso permite atacar cuestiones vinculadas con errores de juzgamiento, o por vicios del procedimiento, de manera que se extiende a providencias simples, interlocutorias y a sentencias definitivas. La medida del conocimiento acordado al órgano que resuelve la presentación, coincide con la actividad que cumplió el Juez cuestionado. A veces, como la pretensión impugnativa consiste en aclarar o reponer una medida por otra, puede el mismo juzgador atender en el tema. En otras,

cuando el vicio es in iudicando, la vía es revisada por un órgano jerárquicamente superior. Son recursos ordinarios en nuestro ordenamiento nacional, los de aclaratoria, reposición, apelación, nulidad y queja por denegatoria del de apelación. Los recursos extraordinarios son carriles de excepción pensadas para resolver motivos de impugnación generalmente predeterminados. 7.2 Remedios y recursos La distinció depende del órgano que resuelve la queja. Por vía de principio son remedios las impugnaciones que decide el mismo tribunal cuestionado; en cambio serán recursos aquellos que deban sentenciarse por un cuerpo jerárquicamente superior. Podetti varía el enfoque, para considerar que los remedios impugnan decisiones emitidas por órganos sin jurisdicción (v.gr.: actos administrativos), siendo recursos los que van contra resoluciones judiciales. 7.3 Recursos negativos y positivos Se dividen según que el tribunal del recurso esté llamado a dictar una sentencia nueva o su misión se reduzca a anular la resolución impugnada; es decir, si con el nuevo decisorio se obtiene otra sentencia, o un reenvío al problema de fondo, anulando lo que estuviese viciado. 7.4 Recursos principales y subsidiarios Según se trate de recursos autónomos e independientes que no admitan la eventualidad en su planteo; o bien, de vías alternativas que se proponen para el caso de que no prosperara el primer intento (v.gr.: reposición con apelación en subsidio). Otros prefieren referir a la relación que entablen con la cuestión principal del juicio; de este modo, serían principales los que atacan las decisiones que ponen fin al pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias interlocutorias. 7.5 Recursos de instancia única o plural Esta clasificación atiende al modo de fundamentar la pieza recursiva. Cuando la impugnación debe plantearse y fundar en un mismo acto, hablamos de recursos de instancia única; en cambio, si los pasos para interponer y fundamentar obran separados, los recursos son de instancia plural por la fragmentariedad apuntada. 7.6 Recursos devolutivos y no devolutivos

Estos a su vez coinciden en parte con la distinción que se traba entre remedios y recursos. En efecto, serían no devolutivos la aclaratoria y la reposición y del otro carácter los recursos como la apelación, la casación y la queja.

SECCION 1ª -- Reposición Procedencia Art. 238. -- El recurso de reposición procederá únicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio.

1. Objeto del remedio Providencias simples son decisiones del Juez o del secretario que resuelven cuestiones de mero trámite; a veces provocan discrepancias entre las partes, lo que genera agravios contra la resolución, pero como no son prima facie trascendentes, se admite que sea el mismo funcionario que las dicta quien pueda reconsiderar y, en su caso, revocarlas. Por tanto, no procede esta vía cuando no se da el supuesto contemplado por la norma, ni las circunstancias permitan asimilar la decisión a una providencia simple en los términos del art. 160 del Código Procesal, que como se ha dicho, sólo tienden al desarrollo del proceso y ordenan actos de mero trámite sin sustanciación alguna. 2. Improcedencia Las resoluciones dictadas en segunda instancia no son, en principio susceptibles de ser recurridas por reposición, salvo si se trata de enmendar un error o se recurre una providencia de mero trámite (CNCiv., Sala G, 1998/05/20, "H., C. I. s/ suc.", La Ley, 1999-B, 136). En líneas generales, las providencias que se dictan en la Alzada y tienen sustanciación, no resultan susceptibles de ser recurridas por vía de reposición, pues sólo se puede otorgar esta vía contra providencias de mero trámite y los autos interlocutorios simples que no deciden un punto apelado. Por eso, corresponde desestimar el recurso de revocatoria planteado contra una sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de alzada -en el caso, en cuanto impuso las costas al vencido-, toda vez que las mismas no son, en principio, susceptibles de revocación por contrario imperio, desde que el agotamiento de la jurisdicción tiene carácter definitivo y no se dan en el caso circunstancias especiales tales como errores manifiestos, que aconsejen

soslayar dicho criterio (CNCom., Sala B, 2001/04/30, "Finber Cía. Financiera S. A. s/concurso", La Ley, 2001-D, 837 (43.362-S). Con mayor severidad se afirma que las sentencias de la Corte no son susceptibles de reposición excepto cuando se trata de situaciones serias e inequívocas que demuestren con nitidez manifiesta el error que se pretende subsanar. Se configura esa hipótesis si se resolvió la cuestión atendiendo a uno de los fundamentos de la decisión apelada, sin tener en cuenta que se apoyaba también en otras razones suficientes para zanjar la controversia, que no fueron objeto de agravio en el remedio federal (CS, 1995/11/23, "Difoto S. A. y otro c. Capitán buque Mendoza", JA, 1996-II-641). Pero, si en el pronunciamiento de la Corte se ha incurrido en un error material al efectuar el cómputo del plazo que contempla el art. 285 del Código Procesal, por ejemplo, se ha dicho que corresponde hacer excepción a la regla según la cual el recurso de reposición no procede de ordinario contra las sentencias definitivas del mencionado Tribunal, y dejar sin efecto aquella decisión (CS, 1981/03/03, "Lomagro de Solanilla, Catalina c. Solanilla, Paulino D.", Fallos, 303:335). Asimismo, tampoco procede cuando se interpone contra una medida para mejor proveer dispuesta por el tribunal, ya que la implementación de la misma es una facultad privativa de los jueces (CNSeg.Social, Sala I, 1996/03/12, "Ramírez, Juan E. c. Caja Nac. de Prev. para la Ind. Com. y Act. Civiles", DT, 1996-B-1881, con nota de María Alejandra Guillot). 3. Requisitos La frase "causen o no gravamen irreparable" no significa que se pueda plantear el remedio sin agravios, pues este es un presupuesto general de la impugnación; la referencia se vincula con la gravedad del vicio o del error, antes que a la ausencia de él. Una situación peculiar suscita el art. 38 ter que admite una suerte de revocatoria contra las providencias que haya dictado el Secretario, el Prosecretario administrativo o el Jefe de Despacho, pues se trata de una herramienta interna del proceso que tolera la revisión jerárquica de los actos de trámite, sin abandonar la instancia ni el lugar de radicación del expediente. 4. La reposición sin pedido de parte El objeto mediato del recurso de reposición es la economía procesal, que en el caso se representa en la conveniencia de evitar una doble instancia que obligue a llevar a la Alzada un expediente que rápidamente podría resolver el problema sin necesidad ser desplazado. Sostiene Peyrano que en la consideración de este recurso existen tres posiciones: a) Clásica o restringida, que estima sólo procedente para impugnar errores de procedimiento; b) Amplia, que admite la reposición para errores formales y de juzgamiento, toda vez que no existe ninguna prohibición legal

que lo impida; y c) Intermedia, por la cual, además de los errores in iudicando se puede utilizar para hacer valer los defectos formales que padeciera el contenido de la resolución respectiva: no pudiéndose, en cambio, pretender hacer caer ésta por vicios acaecidos durante el procedimiento previo a su dictado (Peyrano Jorge Walter, Recurso de Reposición, en "Recursos Judiciales", editorial Ediar, Buenos Aires, 1993, pág. 72). De este modo, aun cuando la revisión se enderece por una forma de impugnación distinta, la interpretación del recurso puede servir para reparar errores formales evidentes. La reposición "in extremis", como se conoce este remedio, permite suplir ciertos yerros judiciales materiales groseros y evidentes deslizados en un pronunciamiento de mérito, dictado en primera o ulteriores instancias, que no pueden corregirse a través de aclaratorias y generan agravios trascendentes para una o ambas partes (C. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 1999/02/26, "Matadero San Miguel S. R. L., conc. prev., hoy quiebra", LL Litoral, 1999-385).

Plazo y forma

Art. 239. -- El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la resolución; pero cuando ésta se dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto. Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podrá rechazarlo sin ningún otro trámite.

1. Trámite A diferencia de otros recursos ordinarios (como el de apelación por ejemplo), en el que la interposición y la fundamentación está diferida en el tiempo, el recurso de revocatoria por su propia simplicidad requiere que junto con su interposición se argumente sobre su procedencia, esto es que se fundamente. Pero si la discrepancia surgiere en el curso de una audiencia, la reposición se debe deducir y explicar en forma verbal, en ese mismo acto. El problema surge cuando el Juez o en quien haya delegado la celebración de la audiencia no se encuentran presentes, y el conflicto se plantea tal como reza el artículo en comentario. De suyo no hay inconvenientes cuando el funcionario está presente porque se debe resolver de inmediato; pero de no estar, es probable que la fundamentación oral se tenga que volcar en un acta que testimonie la audiencia, y agregue por el mismo sistema la contestación que haga el adversario; ocurriendo en consecuencia la postergación de la decisión final (art. 34 inciso 3º ap. a) por considerar que no se trata de una providencia que deba

de ser resuelta en la audiencia, salvo claro está, que con la reposición que se promueva quede afectado el desarrollo o la continuación de ese trámite. Por eso se ha dicho que, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación, contra una resolución interlocutoria dictada en el transcurso de una audiencia (conf. art. 239, Código Procesal) relativa a la exclusión de un acreedor, toda vez que debió deducirse en dicho acto, resultando improcedente su posterior deducción y concesión (CNCom., Sala C, 1996/05/20, "Hang Sung Ku", La Ley, 1998-B, 880 (40.218-S). 2. Rechazo "in limine" Cuando la pretensión deducida aparece manifiestamente infundada el Juez o tribunal, en su caso, podrá rechazarla de inmediato. En este caso, de haberse planteado con apelación en subsidio, cabe remitir a la Alzada el recurso a los fines de su estimación, toda vez que de este modo se garantiza el derecho a la audiencia y la doble instancia. Es una situación similar a la que ocurre cuando la revocatoria se presente fuera de término, que no motiva la deserción de la segunda instancia. Sostiene Peyrano que es este un criterio correcto porque se ajusta al sistema de nuestro código procesal que no hace depender, en modo alguno, la suerte de la apelación subsidiaria de un previo intento de obtener la cancelación de la resolución respectiva a través de una revocatoria (Ob. cit., pág. 79). 3. Apelación en subsidio Cuando el Código Procesal trata los recursos de reposición y apelación en subsidio, el vocablo "subsidiario" no viene dado en el sentido de accesoriedad, por lo que no debe interpretarse que la reposición -un recurso horizontal- juega el rol de remedio principal al que accede y se subordina la apelación -un recurso vertical-, de modo tal que la inadmisibilidad del primero arrastre la suerte del segundo, sino que dicho vocablo es empleado para adjetivar la modalidad con que la apelación se acumula a la reposición, en una clara e inequívoca actuación del principio procesal de la eventualidad que, a su vez, enraiza en el principio de preclusión. Por ello, cuando así se interpone lo apelable en subsidio no es la eventual decisión desestimatoria de la reposición, sino la primitiva resolución (SCMendoza, 1998/03/20, "Electra S. A., quiebra", VJ, 1998-4-104).

Trámite

Art. 240. -- El juez dictará resolución, previo traslado al solicitante de la providencia recurrida, quien deberá contestarlo dentro del plazo de tres días si el recurso se hubiese interpuesto por escrito, y en el mismo acto si lo hubiese sido en una audiencia.

La reposición de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurrió, será resuelta sin sustanciación. Cuando la resolución dependiere de hechos controvertidos, el juez podrá imprimir al recurso de reposición el trámite de los incidentes.

1. Diferencias con la sustanciación o traslado El trámite de la reposición es diferente según quien haya pedido la reconsideración. En efecto, más allá de la confusa redacción del artículo hay que distinguir: a) Si la providencia que se recurre fue dictada de oficio, la reposición se debe resolver sin dar traslado a la otra parte (sin sustanciación). Se observa que, tratándose de la reposición de una providencia intentada por la parte contraria a la solicitante de aquélla, debía sustanciarse y nunca resolverse de oficio. Este efecto en el trámite, atentatorio de la garantía de la defensa en juicio del quejoso conduce a la declaración de la nulidad de la resolución recurrida, mas como el vicio es susceptible de repararse mediante la apelación, el Tribunal solo revoca y deja abierta esa posibilidad (CNCiv., Sala F, 1982/02/11, "Trevisan, José c. Zimmer, José", La Ley, 1983-C, 591 (36.371S). Concretamente, si bien en los recursos de reposición interpuestos contra providencias dictadas de oficio no corresponde ordenar sustanciación alguna, el rechazo de aquélla y la concesión del recurso de apelación subsidiariamente interpuesto tornan aplicables las disposiciones del art. 246 del mismo ordenamiento, debiendo en consecuencia el juzgador correr traslado del escrito a la contraparte a fin de que ésta pueda contestar los agravios del apelante. b) Si la providencia recurrida se dictó a pedido de la misma parte, éste podrá deducir revocatoria dentro del plazo de tres días que se notifican "ministerio legis" (art. 133, CPC), y el juez decidirá en definitiva, sin dar intervención a la parte contraria. La falta de interposición del recurso de apelación en forma subsidiaria al de reposición implica la pérdida del derecho a hacerlo en lo sucesivo, pues en tal supuesto la resolución recurrida causa ejecutoria (CNCiv., Sala A, 1996/04/16, "Carro de Marín, María E. c. Medicus Sistema Privado de Medicina Asistencial S. A.", La Ley, 1996-D, 33 - DJ, 1996-2-826). c) Si la reposición la plantea la parte contraria a quien pidió la providencia que se ha dictado, ambas deben hacer valer sus derechos, sea fundando en el acto de interposición los motivos de la revocatoria, o en el plazo de cinco días que tiene para contestar estos fundamentos la parte que obtuvo la providencia atacada.

En estos supuestos, la bilateralidad del contradictorio se respeta en la medida del agravio suscitado, de manera que tratándose de cuestiones de mero trámite, solamente se sustancia el recurso de reposición cuando una parte obtiene ventajas sobre la otra. De más está decir que, si corrido traslado de los fundamentos de una reconsideración, ellos no se contestan, no hay consecuencia alguna más que la pérdida de la facultad por preclusión del tiempo y oportunidad para hacerlo (art. 150 párrafo final). 2. Trámite incidental Si el recurso de reposición se articula sobre hechos que motivan una controversia entre partes, se ha de formar incidente (art. 177) por separado, y sin que suspenda las actuaciones principales. Esto no es una práctica corriente, pues la costumbre lleva a tramitar simultáneamente el objeto central del litigio con las incidencias resultantes de cuestiones como las que ahora se analizan. De hecho el incidente supone asignar un trámite de conocimiento pleno a una situación que, en principio, no tenía previsto ese contenido tan amplio. De todos modos se tolera para no afectar el derecho de defensa en juicio. 3. Reposición en la Alzada Dice el art. 273 que, encontrándose las actuaciones en la Cámara de apelaciones, las providencias simples serán dictadas por el presidente, las que se podrán reconsiderar sin lugar a recurso alguno. Las sentencias interlocutorias que el tribunal emita no son, en principio, pasibles de revocación por contrario imperio (CNCom., Sala B, 1997/06/23, La Ley, 1997-E, 1044). Por su parte, el art. 317 admite también el remedio cuando se resuelva de oficio la caducidad de la instancia.

Resolución

Art. 241. -- La resolución que recaiga hará ejecutoria, a menos que: 1. El recurso de reposición hubiere sido acompañado del de apelación subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artículo siguiente para que sea apelable. 2. Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá apelar la parte contraria, si correspondiere.

1. Situaciones posibles La resolución de recurso de revocatoria hace ejecutoria porque impide nuevas impugnaciones. La posibilidad de interponerlo en subsidio con la apelación se admite como excepcional y únicamente cuando la autorización sea expresa. Así, por ejemplo, resulta improcedente el recurso de apelación interpuesto en subsidio al promoverse un incidente, y también lo es el recurso de apelación deducido al contestar la reposición que la contraparte plantea. Se ha dicho que, el impugnante, en previsión de que el rechazo del recurso de reposición traiga aparejada la preclusión de su facultad de apelar, agrega al primer recurso el segundo, que habrá de ser considerado en el supuesto de rechazo de aquél; de así no hacerlo la decisión que recaiga en la revocatoria causará ejecutoria y el tiempo de apelar se habrá consumido. Aprehender esto desde la lógica de lo principal y lo accesorio, supeditando la apelación a la admisibilidad de la revocatoria, desbarata la función preservadora del derecho de defensa que en el proceso preclusivo juega el principio de la eventualidad. (Del voto de la mayoría, fundamentos del doctor Roncoroni) (C1ª . Civ. y Com. La Plata, Sala I, 1998/04/14, "Banco Crédito Provincial", LLBA, 1999-1157). En los hechos, existe cierta armonía que juega en torno del principio dispositivo; de este modo el recurrente puede articular: a) Recurso de reconsideración, cuya decisión será definitiva cuando no genere cuestiones controversiales que merezcan una ampliación del conocimiento y deriven al trámite incidental; o se presenten con apelación en subsidio. b) Recurso de reconsideración con apelación en subsidio, lo que significa plantear con iguales argumentos para el a quo y el ad quem, la discrepancia contra una providencia simple que provoca los agravios. Se dice que, si bien la interlocutoria que desestima el recurso de reposición es inapelable para quien lo interpuso -salvo que vaya acompañado por el de apelación en subsidio- de ello no se sigue que sea aplicable con respecto a la otra parte en el supuesto de que aquél prospere. Dicha solución implicaría cercenar el derecho de la parte a quien favorecería la providencia revocada y que por esa circunstancia no pudo interponer contra ella la apelación subsidiaria como lo reconocen pacífica doctrina y jurisprudencia (CNCiv., Sala F, 1981/08/27, "Giani, Héctor D. c. Noriega de Giani, Florentina", La Ley, 1983-B, 751 (36.314-S). 2. Recursos contra la revocatoria El único supuesto posible de impugnar la decisión adoptada en un recurso de reposición, se da cuando se otorga la revocación de una providencia simple a pedido de la parte contraria a la que oportunamente la

obtuvo; pero está sujeto a la existencia de un gravamen cierto y posible de ser articulado a través del recurso de apelación. El consentimiento de las actuaciones se opera una vez transcurridos los cinco días necesarios para que quede firme la actuación extemporánea si es una resolución apelable; y de tres días, si el auto que impulsa el procedimiento ha sido provisto por el secretario, o cuando se trata de un auto sólo recurrible por vía de reposición (CNCiv., Sala C, 1990/02/06, "Bustuoabad, Oscar c. Benavente, Nélida M.", La Ley, 1991-E, 770, J. Agrup., caso 7420).

SECCION 2ª -- Recurso de apelación. Recurso de nulidad. Consulta Procedencia

Art. 242. -- Procedencia. El recurso de apelación, salvo disposición en contrario, procederá solamente respecto de: 1. Las sentencias definitivas. 2. Las sentencias interlocutorias. 3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. Serán inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones cualesquiera fuere su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de veinte millones de australes (A 20.000.000). Dicho valor se determinará atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda, actualizado si correspondiere a la fecha de la resolución, de acuerdo con los índices oficiales de la variación de precios mayoristas no agropecuarios. También se actualizará aquella suma, utilizando como base los índices del mes de junio de 1990 y el último conocido al momento de la interposición del recurso. Esta disposición no será aplicable a los procesos de alimentos y en los que se pretenda el desalojo de inmuebles o en aquellos donde se discuta la aplicación de sanciones procesales.

1. Concepto Se llama recurso de apelación al acto procesal de impugnación por el cual la parte que se considera afectada por una decisión judicial, plantea ante un órgano jerárquicamente superior y competente la revisión de ese fallo, solicitando que lo revoque o modifique, total o parcialmente. Es la herramienta procesal por antonomasia para lograr un nuevo recorrido sobre el conocimiento de la causa ya sentenciada, y significa una suerte de demanda que abre la segunda instancia; aunque no se trata propiamente de un nuevo juicio, sino de un nuevo examen de la causa. Sus límites son de orden formal y sustancial. En el primer aspecto se consideran las cuestiones técnicas del recurso, que se estudian como

requisitos de admisibilidad; en el segundo, el análisis es sobre los fundamentos y se vinculan con los requisitos de pertinencia. Técnicamente, el recurso de apelación procede contra decisiones que contengan errores de juzgamiento; mientras que los problemas de orden formal se encarrilan por el recurso de nulidad que trata los errores de procedimiento. No obstante, el art. 253 indica que el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia, de modo tal que no juega a este respecto el principio de incanjeabilidad, según el cual, quien plantea por error un recurso por otro, pierde ambos. 2. Requisitos objetivos El art. 242 establece que esta forma de impugnación procede contra a) sentencias definitivas; b) sentencias interlocutorias, y c) providencias simples que causen un gravamen irreparable por la primera. Sentencia definitiva es la que pone fin al proceso e impide su continuación. Algunas decisiones judiciales tienen la característica de ser definitivas cuando no encuentran ninguna vía sustitutiva para lograr reparación, o a pesar de permitir la continuidad del proceso en una instancia diferente, ello puede causar un perjuicio innecesario. El agravio contra las sentencias de este alcance, puede ser total (porque las pretensiones fueron absolutamente rechazadas) o parcial (v.gr.: vencimientos parciales y mutuos que original la distribución de costas conforme el art. 71). Sentencias interlocutorias son las que resuelven cuestiones que se originan en el trámite y provocan incidentes o incidencias que deben ser resueltos con la sentencia final o después de que ella se pronuncie. Tienen autonomía y se fundamentan en la aplicación de disposiciones legales que permiten articular contra ellas recursos propios. Providencias simples son las de mero trámite, y toleran de acuerdo con su contenido o modalidades, el recurso de apelación. Por ejemplo, una providencia es susceptible de provocar un gravamen irreparable en los términos del art. 242 inc. 3°, cuando una vez consentida, sus efectos son insusceptibles de ser subsanados o enmendados en el curso ulterior del procedimiento, como sucedería en el supuesto de impedir o tener por extinguido el ejercicio de una facultad o derecho procesal, e imponer el cumplimiento de un deber o aplicar una sanción (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/04/29, "Abrego y Goncalves S. A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2471). De igual modo, se afirma que el auto que confiere un traslado es una providencia simple que resulta inapelable, por no causar gravamen irreparable (CNCiv., Sala E, 1994/08/12, "Barlett, Daniel E. c. Forte, Miguel A.", La Ley, 1995-B, 425). Explica Kielmanovich que la cuestión de la apelabilidad de las interlocutorias y providencias simples, debe por fuerza relacionarse con el tipo

de proceso en el que fueron dictadas (extremo que se relaciona con la juricidad de la apelación como requisito objetivo de la misma) (Recurso de apelación, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 30). 3. Limitaciones por el monto La amplitud señalada en el primer párrafo del art. 242 se restringe notoriamente en el final de la norma cuando establece la necesidad de acreditar un gravamen económico que se pondera de acuerdo con el valor cuestionado en el litigio. Esta valla que obstaculiza el "derecho al recurso" (ver nuestra posición en Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, editorial de Belgrano, Buenos Aires, 2000), no significa abortar todo camino de revisión, pues "inapelabilidad" no significa "irrecuribilidad", e manera que dejaría subsistente otras acciones para impulsar la revisión como son la aclaratoria, reposición o revocatoria y el recurso extraordinario federal. En consecuencia, el tipo de pronunciamiento determinará la selección del recurso y el estudio sobre el valor de lo cuestionado; porque tratándose de providencias simples, la única limitación aparente es para la apelación en subsidio de la reposición (que es el único supuesto de "apelabilidad"; si fuesen providencias interlocutorias, quedan en pie la aclaratoria, la reposición y el recurso extraordinario federal; mientras que las sentencias definitivas afectadas por la disposición serán aquellas que no alcancen el mínimo de la cuantía que mide el interés atendible por la jurisdicción. A los efectos de la procedencia del recurso de apelación, la limitación prevista en el art. 242 importa acordar al juez de primera instancia el carácter de superior tribunal de la causa. Esa limitación, se ha dicho, está instituida no sólo en interés de las partes, sino primordialmente del Estado, pues la extensión ilimitada de un litigio de escasa justificación económica tiene como consecuencia un exceso de trabajo para los tribunales y una dilapidación de tiempo y dinero para los litigantes (CNCiv., Sala B, 1997/11/06, "Consorcio de Propietarios Montevideo 569/71/73 c. Pontieri, Lydia D.", La Ley, 1998-B, 674). Por eso, si el importe reclamado es inferior al mínimo previsto para la procedencia del recurso de apelación, la causa es de instancia única y, por lo tanto, todos los recursos interpuestos en ella han sido mal concedidos. No puede impedir tal decisión ni el error del a quo, ni el consentimiento de las partes ni la improcedente tramitación dada a los recursos en la alzada, desde que ninguno de esos extremos es razón suficiente para derogar la ley procesal que ordena las competencias por razón del monto disputado (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1995/04/12, "Levi, Diego y otros c. Aerolíneas Argentinas S. E.", La Ley,1995-E, 371. - DJ, 1995-2-1198). Se interpreta que, a los efectos de determinar la aplicación del límite de apelabilidad establecido, corresponde tener en cuenta la cuantía económica controvertida en el recurso que motiva la intervención del tribunal y no el monto de la demanda, pues lo contrario implicaría admitir un recurso sobre una base

pecuniaria no controvertida, afectando implícitamente la premisa del art. 271 del Código Procesal (CNCom., Sala A, 2000/08/30, "Círculo de Inversores S. A. c. Visochinsky, Miguel A.", La Ley, 2001-A, 640 (43.271-S) - DJ, 2001-2-1010). Esta limitación no alcanza a los procesos de alimentos y en los que se pretenda el desalojo de inmuebles, o en todos aquellos donde se discuta la aplicación de sanciones procesales. 4. Limitaciones por el tipo de procesos o resoluciones La limitación al derecho de recurrir es un presupuesto habitual que no conspira con la garantía del debido proceso, siempre que la instancia que se facilite sea útil, efectiva y obtenga una sentencia razonada y debidamente fundada. Hay disposiciones de orden meramente técnico, como cuando el art. 38 ter. del Código Procesal dispone la inapelabilidad de las resoluciones del juez que mantienen o dejan sin efecto las providencias dictadas por el secretario o el prosecretario administrativo, o el Jefe de Despacho, a excepción ocasione un gravamen irreparable, pues encuadran sino en la hipótesis prevista por el art. 242, inc. 3º del código citado (CNCiv., Sala F, 1994/03/11, "Maltese, Humberto", La Ley, 1995-D, 593). También se ha dicho que, si bien el art. 379 del Código Procesal establece como principio general la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de pruebas, corresponde hacer una excepción a tal principio cuando se funda en el gravamen irreparable -en el caso, respecto a considerarse extemporáneo el ofrecimiento de pruebaderivado del alcance del pronunciamiento apelado (CNCom., Sala E, 2000/12/18, "Artes y Pinturas San Luis S. A. c. Wal-Mart Argentina S. A.", La Ley, suplemento del 2001/10/17, p. 15, J. Agrup., caso 16.140). Inclusive, cuando la índole, naturaleza y gravedad del pronunciamiento genera un gravamen irreparable, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto, no obstante que el monto comprometido sea inferior al previsto por el art. 242, puesto que, de otra forma, se configuraría un supuesto de exceso ritual en detrimento de la calidad del servicio de justicia garantizado por la Constitución Nacional (CNCiv., Sala D, 1996/02/27, "Radio Suipacha S. A. c. Mosquera, Domingo E.", La Ley, 1998-A, 497, J. Agrup., caso 12.419).

Formas y efectos

Art. 243. -- El recurso de apelación será concedido libremente o en relación; y en uno u otro caso, en efecto suspensivo o devolutivo. El recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el sumario será concedido libremente. En los demás casos, sólo en relación.

Procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo. Los recursos concedidos en relación lo serán, asimismo, en efecto diferido, cuando la ley así lo disponga.

1. Forma y efectos de los recursos Señala Hitters que "la interposición de un medio de impugnación produce diversas y variadas consecuencias, a saber: 1) interrumpe la concreción de la res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5) limita el examen del ad quem en la medida de la fundamentación y del agravio" (Técnica de los recursos ordinarios, cit., pág. 124). De estas consecuencias interesa observar como se desenvuelven los efectos devolutivo y suspensivo del recurso. 2. Efecto devolutivo. El efecto devolutivo responde a una designación de origen histórico, que consiste en el desprendimiento de la jurisdicción por el órgano que dictó el acto que, frente a la impugnación, entrega la jurisdicción (facultad de juzgar) al superior. Proviene de la época cuando se deriva la facultad de juzgar al emperador y éste la delegaba en los jueces, por lo que al recurrir ante aquél se producía realmente una devolución de dicho poder. Va de suyo que no tienen efecto devolutivo los recursos que son resueltos por el mismo juez ante quien se presenta la impugnación. La transferencia de la facultad de juzgar caracteriza esta vía, de modo tal que, si no obstante la jurisdicción continúa interviniendo, algunos ordenamientos admiten contra esa "extensión del poder", un recurso que suele denominarse de atentado o innovación. El efecto devolutivo muestra singularidades que lo particularizan, tales como: a) la remisión de la jurisdicción al órgano superior, privando al a quo de la potestad de juzgar o seguir interviniendo en la causa; b) el superior asume la facultad plena de revocación de la sentencia recurrida, dentro de los límites que el recurso le señala. Los poderes consisten en la posibilidad de confirmar íntegramente el fallo, de confirmarlo en una parte y revocarlo en otra, y de revocarlo totalmente; c) la alzada controla el juicio de admisibilidad, sin importar la actitud de la parte que resultó beneficiada con la sentencia que nada dice sobre el posible error incurrido al otorgar el medio de gravamen.

La calidad de la providencia cuestionada incide en el trámite del recurso que se concede con el efecto en comentario. Cuando la apelación se plantea contra una sentencia definitiva, el art. 250 inciso 1º, dispone que se debe remitir el expediente a la Cámara dejándose en el juzgado de origen copia de lo pertinente según las piezas que indique la providencia que concede el recurso, las que deben presentarse por el impugnante. En cambio, si la crítica se dirige contra una providencia interlocutoria, el apelante debe adjuntar copia de lo que señale el expediente y de lo que el Juez estimare necesario, asistiéndole igual derecho al apelado. Estas piezas, como las memorias presentadas, tienen que elevarse a la Cámara, salvo que el juez estime mas expeditivo, retenerlos para la prosecución de la causa, derivando el expediente original. El juez de la apelación, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: "tantum devolutum quantum apellatum". En tal sentido se dice que el recurso de apelación no solamente confiere al tribunal la facultad, sino que lo obliga, a considerar en toda su extensión las defensas alegadas por quien, al resultar vencedor, no pudo protestar el fallo, porque el órgano decisor le acordó cuanto pedía. De no ser así, se violaría el principio de igualdad y, en definitiva, la garantía de defensa en juicio. El efecto devolutivo del recurso de apelación, importa la sumisión integral del proceso al tribunal de alzada y permite a éste conocer "ex novo" en todas las cuestiones controvertidas, con poderes idénticos, en su extensión y contenido, a la del juez apelado (CNCiv., Sala K, 1998/05/27, "Bruno, Arnaldo L. c. La Nación S. A.", La Ley, 1999-B, 834, J. Agrup., caso 13.566). En casos de clausuras dispuestas por la autoridad administrativa, es inconstitucional la concesión del recurso de apelación ante la justicia con efecto sólo devolutivo pues, no sólo comporta la imposición de penas sin el cumplimiento de los recaudos del art. 18 de la Constitución Nacional, sino que además, se priva al actor del derecho a la revisión judicial suficiente de la pena que se le impuso en sede administrativa, con sustancial y grave menoscabo a la garantía del debido proceso (C.Fed La Plata, Sala II, 1997/06/18, "Moreno, Ricardo M.", La Ley, 1997-D, 660 - IMP., 1997-B, 2081- DJ, 1997-2-1082). En suma, el efecto devolutivo, determina que toda la actuación que resulta del grado inferior, tenga carácter provisional, esto es, subordinada al éxito del juicio de apelación pendiente. 3. Efecto suspensivo El efecto suspensivo genera la inejecución de la sentencia o del acto impugnado hasta que sea resuelto el recurso que contra ella se interpone. Deriva de la aplicación del principio romano según el cual "appelatione pendente nihil innovarum", y al decir de Couture, "esta consecuencia fluye directamente de la esencia misma de la segunda instancia. Si este es un procedimiento de revisión sobre los vicios posibles de la sentencia, lo natural

es que tal procedimiento sea previo a la ejecución y no posterior, cuando la sentencia se ha cumplido y sus efectos sean acaso, irreparables" (Fundamentos..., cit. pág. 370). La suspensión alcanza solamente al acto impugnado, circunstancia que muestra el rol diverso que asume el trámite según sea cuestionada una sentencia definitiva o una providencia interlocutoria. No obstante, existe la posibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia apelada, en tanto y cuanto se otorgue fianza que garantice el restablecimiento de las cosas a su estado original, en el supuesto de que fuera vencido en el recurso. La regla es que todo recurso procede "siempre en efecto suspensivo" y sólo excepcionalmente, cuando el ordenamiento así lo dispone "en el devolutivo". Por eso, se ha dicho que, el pedido de que se le otorgue efecto suspensivo a la interposición del recurso extraordinario incoado por la Secretaría de Comunicaciones debe ser rechazado por cuanto el ordenamiento jurídico no le otorga a esa interposición tales efectos (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 1997/03/04, "Defensor del Pueblo de la Nación", La Ley, 1997-E, 510). En cambio, la norma del art. 15 de la ley 16.986 constituye la negación de la garantía constitucional que implica la protección sumaria de los derechos mediante la acción de amparo, pues como corolario de esa norma -que dispone que los recursos interpuestos contra resoluciones cautelares deben concederse con efecto suspensivo- puede sobrevenir el daño que se intenta evitar o tornarse en ilusorio el reconocimiento que persigue quien interpone dicha acción. Asimismo, aquella norma contraviene el orden imperante en materia de medidas cautelares, cuyas apelaciones se otorgan con efecto devolutivo para evitar gravámenes irreparables (Juzgado Federal Contenciosoadministrativo, nº 1, 1999/02/16, "Adecua c. Poder Ejecutivo nacional", La Ley, 1999-C, 205, con nota de Patricio Alejandro Maraniello - DJ, 1999-2-778). 4. Efecto extensivo También existe un llamado efecto extensivo (o comunicante) de la impugnación, que consiste en extender a la parte que no recurre los beneficios tomados de quien impugna, por cuanto aquél se encuentra en idéntica situación a la del recurrente. Este principio, llamado también de la realidad, se opone al de la personalidad del acto impugnativo. Aplicación de esta regla resultan los casos de litisconsorcios, terceros, etc. El efecto extensivo participa de las siguientes características: a) El favorecido con el efecto no puede renunciar a él; de lo contrario se destruiría el fundamento de la comunicación del recurso. Este efecto no solo comprende el resultado favorable que se obtenga de la impugnación interpuesta, sino también el beneficio de las

consecuencias de ella: la devolución, la suspensión, o ambas a la vez. b) La extensión presupone la no impugnación de lo resuelto por el favorecido con aquella, pero este debe tener, en abstracto, la posibilidad legal de impugnar y al mismo tiempo debe haberse producido la caducidad por transcurso del término. c) Mientras el litisconsorte conserve la facultad de recurrir no cabe la extensión de la impugnación de otro, ni se le puede privar de su derecho y la defensa en forma que lo considere conveniente. El efecto que nos ocupa -según Claria Olmedo- queda totalmente subordinado al recurso que se interpuso; el desistimiento, el abandono, la deserción, etc., con respecto al impugnante extiende sus efectos a los favorecidos (Claria Olmedo, José H., Tratado de derecho procesal penal, tomo V, editorial Ediar, Buenos Aires, 1960, pág. 315). En principio, se entiende que aun cuando la comunicación se proyecta a todo el acto impugnado (instancia y motivación), el beneficiado, si interviene en el trámite, no puede ampliar la fundamentación. Finalmente, este efecto no otorga al renuente, participación en el procedimiento ulterior (no podrá expresar agravios ni solicitar prueba en la apelación, etc.). 5. Concesión del recurso Interpuesto el recurso de apelación el juez debe concederlo, en la medida de su procedencia formal, distinguiendo la providencia cuestionada. Si fuesen los agravios dirigidos contra una sentencia definitiva, el recurso se adscribe a los que se conceden en forma libre; en cambio, si la queja se deduce contra una providencia interlocutoria, el recurso se concede en relación. En el recurso otorgado libremente la actividad de la alzada se inicia con la providencia que ordena que los autos sean puestos "en la oficina" de la Cámara a fines de que las partes, notificadas que sean, cumplimenten con la carga de expresar agravios. En esta categoría, la impugnación se fracciona en dos etapas: en la primera, se interpone la queja; en la segunda (en la alzada) se fundamentan las críticas contra la providencia recurrida. Por vía de principio, todo el trámite se cumple en segunda instancia y la decisión se emite por el voto individual de cada uno de los jueces que integran la Alzada. El recurso que se concede en relación procede contra toda providencia que no sea la sentencia definitiva, y como la concesión libre, puede llevar efectos suspensivos o devolutivos. En realidad, seguir manteniendo el término "en relación" es confuso, porque responde a una antigua función que ocupaban ciertos auxiliares de justicia que, según el derecho indiano, ejercían los llamados relatores

adscriptos a las audiencias, cuya tarea era hacer un resumen (relación) oral del expediente al tribunal que debía fallar. La queja se plantea ante el mismo juez que la dicta, y otorgada la apelación, el recurrente cuenta con un plazo determinado (v.gr.: cinco días, art. 246) para presentar los agravios que tiene contra esa disposición. Esta pieza se denomina memorial. Esta solemnidad no rige cuando se trata de recursos en relación concedidos con efecto diferido (el anterior se denomina de efecto inmediato), que suponen, dadas razones de importancia nimia del planteo o del interés para proseguir la causa, que el recurso ser fundado recién cuando llegue a la Alzada por estar apelada la sentencia definitiva. En realidad, esta posibilidad es excepcional y en la práctica arroja resultados positivos. 6. Cesación de los efectos Conocida la vigencia del principio dispositivo en esta etapa del proceso, es posible tomar de él cuestiones naturales a la disponibilidad y decisión de las partes. Basados en ello, los recursos se pueden desistir o renunciar, tanto como en el derecho civil o común, los individuos pueden desistir o renunciar derechos que les competen. La consecuencia que se obtiene es, que si el litigante tiene, antes de iniciar un litigio, amplias facultades para resolver sobre sus derechos, no puede luego perder esa libertad por dificultades que le imponga el trámite jurisdiccional. El obvio entonces que los justiciables tienen la posibilidad de hacer pasar en autoridad de cosa juzgada un proveimiento que les agravia, ya sea prestándole aquiescencia anticipadamente, o abandonando los recursos luego de interpuestos (renuncia); sea por no cumplir debidamente con la carga de fundamentación que exigen las reglas procesales (deserción), o manifestando su expresa voluntad de no mantener el carril impugnativo oportunamente incoada (desistimiento). También es posible que el quejoso abandone la instancia luego de incoada la impugnación, al no impulsar el trámite por un tiempo determinado (Cfr. Hitters, ob. cit., pág. 147).

Plazo

Art. 244. -- No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar será de cinco días.

Toda regulación de honorarios será apelable. El recurso de apelación deberá interponerse y podrá fundarse dentro de los cinco días de la notificación.

1. Plazo para apelar De acuerdo con la tónica general que establece el art. 150, también para el recurso de apelación el plazo es de cinco días. El plazo se cuenta a partir del día siguiente de ser notificado de la providencia, o desde que toma conocimiento de la misma y se notifica personalmente. Por ello, corresponde computar la fecha de retiro de la copia de la resolución por parte del letrado patrocinante, a los efectos del plazo para interponer el recurso de apelación; porque tal acto importa la notificación tácita de su patrocinado, en razón de que el profesional asume la responsabilidad en la dirección del pleito, y por la cual su notificación vincula a la parte como una consecuencia natural que emana de la ley ritual; sin que ello se altere por la posterior presentación de la cédula en secretaría a efectos de notificar la resolución a la parte contraria (CNCiv., Sala B, 1997/11/25, "Carrino, Antonio L. c. Alvarez, Gustavo S.", La Ley, 1998-E, 826, J. Agrup., caso 13.212). En cambio hay plazos especiales para interponer el recurso de apelación en la ejecución prendaria, que es dos días según lo establece la parte final del decreto-ley 15.348 ratificado por ley 12.962 (Adla, LV-E, 5996; IX-A, 905), subsistiendo tal principio aún después de la sanción del Código Procesal conforme al cual, el plazo general de apelación es de cinco días (CNCom., Sala A, 1999/03/10, "Plan Ovalo S. A. c. Alonso, Juan C.", La Ley, 1999-C, 776, J. Agrup., caso 13.797). Por su parte, el art. 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de apelación contra la sentencia definitiva debe ser deducido dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada, plazo que corre de hora en hora, es decir, en forma continua y sin regir el plazo de gracia (CNCiv., Sala A, 1998/03/31, "Lanzillota, José c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires", La Ley, 1998-C, 691). 2. Regulación de honorarios El art. 244 segundo párrafo esclarece un problema antaño suscitado en las leyes arancelarias. De acuerdo con el sistema actual, el plazo para apelar es de cinco días y, en su caso, debe fundarse en el acto de interposición. No rige para este supuesto la regla de inapelabilidad por el monto, que se confirma en el plenario que sostiene que prevalece la regla del art. 244 apart. 2°, en cuanto dispone que "toda regulación de honorarios será apelable", sobre el límite pecuniario que establece el art. 242, párrafo final (CNCom., en Pleno, 1999/12/13, "Alpargatas S. A. c. Quilquillen S. A.", La Ley, 2000-A, 160 DJ, 2000-2-131 - JA, 2000-I-527 - ED, 187).

Criterio que comparte la Cámara Civil. En efecto, ella sostiene que la inapelabilidad por el monto establecido por el art. 242 del Código Procesal, modificado por la ley 23.850 (Adla, L-D, 3703), no comprende los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios (CNCiv., en Pleno, 2000/06/29, "Aguas Argentinas S. A. c. Blanck, Jaime", La Ley, 2000-D, 116 DJ, 2000-2-978 - ED, 188-608).

Forma de interposición del recurso

Art. 245. -- El recurso de apelación se interpondrá por escrito o verbalmente. En este último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará en el expediente. El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que el secretario o el oficial primero pondrá en el expediente, con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso.

1. Formas de interponer el recurso El código admite dos formas para interponer el recurso. La forma escrita es la más habitual y corriente; pero la verbal no se descarta por la amplitud como se presenta, toda vez que no se restringe a los actos dictados en el curso de una audiencia. Por eso, si la diligencia que instrumenta la interposición verbal de los recursos no está suscripta por el secretario o el prosecretario administrativo (que el código por un resabio no reformulado sigue llamando oficial primero), la misma deviene nula y la eventual apertura de la instancia es inoficiosa. Tampoco interesa, en el caso, la falta de reparos de la parte contraria ni que el a quo conceda el recurso sin advertir el error, habida cuenta que la competencia de segundo grado emana exclusivamente de la ley, es de orden público y por ende puede resolverse ex officio la improcedencia formal de aquéllos. 2. Tiempo de fundamentación del recurso La simple interposición obedece a que el juez de primera instancia solo debe conceder y asignar los efectos correspondientes al recurso; más no es su función el análisis de la fundamentación. Por eso, si bien el art. 245 dispone que el apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuera infringida se mandará devolver el escrito, cuando se ha dado curso a la apelación efectuada en violación a la norma, la misma debe considerarse fundada (CNCiv., Sala F, 1995/04/11, "Deckers, María E. y otros c. Medaura, Ricardo D.", La Ley, 1996B, 741 (38.646-S).

Asimismo, la expresión por adelantado de los motivos del recurso no comportan, en definitiva, otra cosa que la renuncia a un beneficio -temporalque la ley otorga (CNCiv., Sala F, 1996/06/21, "V., S. M. c. D. de V., M.", La Ley, 1997-A, 371, J. Agrup., caso 11.222). De todos modos, conviene tener presente que el principio de oportunidad procesal evita anticipar actos en etapas impertinentes, circunstancia que si bien se posterga por la vigencia de otro principio (todas las nulidades del proceso son relativas) no deja de tener plena aplicación cuando el Juez dispone el desglose del escrito aunque deje constancia de la fecha y hora de la interposición, a los fines de no violentar el derecho de defensa en juicio. Tampoco esta actitud de cumplimiento con las normas procesales puede ser vista como un caso de "exceso ritual manifiesto".

Apelación en relación sin efecto diferido. Objeción sobre la forma de concesión del recurso

Art. 246. -- Cuando procediere la apelación en relación sin efecto diferido, el apelante deberá fundar el recurso dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerde. Del escrito que presente se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. Si el apelante no presentare memorial, el juez de primera instancia declarará desierto el recurso. Si cualquiera de las partes pretendiese que el recurso ha debido otorgarse libremente, podrá solicitar, dentro de tres días, que el juez rectifique el error. Igual pedido podrán las partes formular si pretendiesen que el recurso concedido libremente ha debido otorgarse en relación. Estas normas regirán sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 276.

1. El objeto de la impugnación El acto focaliza el objeto de la impugnación. Pero como los actos jurídicos (procesales o no) se presentan con variados matices, interesa definir el medio de gravamen y la vía correctiva pertinente que corresponda al aspecto concreto que se pretende revocar, modificar o aclarar. Cuando el agravio se suscita en el curso del proceso, el recurso se remite al acto preciso que lo genera asumiendo finalidades distintas. Por ejemplo, si la queja se articula para complementar una resolución del litigio, la vía es la aclaratoria; cuando se promueve la revocación de un interlocutorio por el mismo Juez que lo dicta, hablaremos de reposiciones; si apuntamos al error en los hechos o en la aplicación del derecho, la senda es la apelación; si el vicio radica en las pautas de solemnidad preestablecidas, habrá que deducir nulidad; si la interpretación de la norma cercena principios fundamentales, el

carril es la inconstitucionalidad; ahora si hay errónea o defectuosa aplicación de la ley, el recurso procedente ser la casación; y así respectivamente. Cada uno de ellos fija la entidad del agravio en la parte correspondiente de la resolución que le provoca el gravamen. Si el vicio proviene de la sentencia conviene señalar que el agravio lo causa la parte dispositiva y debe ser ésta la parte recurrida; sin perjuicio, claro está, de que los fundamentos que la sostienen sean derivados de los considerandos, en cuyo caso habrá unidad inescindible de la sentencia. En realidad, cuando el recurso critica una sentencia definitiva, la regla es que se ataca la parte resolutiva, pero la disconformidad resulta centrada en la totalidad del fallo, en cuanto genere agravio. Por eso es posible la impugnación parcial, pues un mismo resolutivo puede imponer vencimientos mutuos y parciales. Desde otro aspecto, el objeto institucional de la impugnación es el mantenimiento del orden jurídico, siendo de política procesal el justo medio entre este destino y las posibilidades abiertas para cuestionar. 2. Memorial Se denomina memorial al escrito que se presenta ante el mismo Juez que dictó la resolución impugnada, y contiene los motivos y argumentos que contra esa resolución deduce. Los fundamentos de los agravios deben ser concretos, precisos y claros, pues en nuestro sistema dispositivo dicho escrito se erige en el eje que tiende a vulnerar el acto atacado. Para ello, el quejoso debe poner de manifiesto los errores de la resolución impugnada, pues si este embate no se cumple o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme. Ello, pues es el apelante quien a través del memorial fija el ámbito funcional de la alzada, que no está facultada para suplir los déficits argumentales del recurrente (CNCiv., Sala L, 1999/07/06, "Gilardoni, Eduardo c. García, Jorge A.", La Ley, 2000-A, 609, J. Agrup., caso 14.734). 3. Apelación sin efecto diferido: situaciones El recurso de apelación concedido sin efecto diferido, determina que el memorial se deba presentar dentro del quinto día de haberse concedido, contados desde que la providencia queda notificada personalmente o por ministerio de la ley. La falta de presentación del escrito, permite declarar desierto el recurso y precluida la oportunidad para hacerlo en adelante. Ahora bien, si la memoria no se presenta porque se cuestiona el modo de concesión (v.gr.: en lugar de otorgarlo libremente se lo da en relación), las partes deben encausar sus pretensiones de acuerdo con las modalidades que rige el recurso de queja por apelación denegada (art. 284).

No hay que olvidar que la providencia que concede un recurso no es susceptible de recurso alguno, salvo la facultad de solicitar la rectificación en cuanto al modo en que fue concedido, libre o en relación (CNCiv., Sala C, 1990/11/20, "Consorcio de Propietarios 3 de Febrero 2161/65 c. Gutiérrez, María", La Ley, 1992-A, 484, J. Agrup., caso 7570). Por ello se indica que, en los supuestos en que habiéndose concedido la apelación cualquiera de las partes considere equivocados los efectos con que se lo concedió -suspensivo, devolutivo o diferido, la rectificación debe hacerse por la vía del art. 284 del Código Procesal (CNCiv., Sala C, 1992/12/17, "Etcheverry, Susana C. c. Tavolaro Ortiz, Luis", La Ley, 1993-E, 640, J. Agrup., caso 9400). El tribunal tiene tres días para resolver la admisión de la queja y, en su caso, rectificar el modo de concesión del recurso. También, la alzada está facultada para examinar la procedencia del recurso, así como las formas en que se lo ha concedido (arts 246 y 276), pues sobre el punto no se encuentra ligado ni por la conformidad de las partes ni por la resolución del juez de primer grado, aun cuando ésta se hallare consentida. Este examen puede hacerse de oficio (CNCiv., Sala C, 1982/10/19, "Samez, Daniel c. Calzon, María", La Ley, 1983-D, 644 (36.467-S).

Efecto diferido

Art. 247. -- La apelación en efecto diferido se fundará, en los juicios ordinario y sumario, en la oportunidad del art. 260, y en los procesos de ejecución juntamente con la interposición del recurso contra la sentencia. En los procesos de ejecución de sentencia, si la resolución recurrida fuere posterior a la mencionada en el art. 508, el recurso se fundará en la forma establecida en el párr. primero del art. 246. En los procesos ordinario y sumario la cámara resolverá con anterioridad a la sentencia definitiva.

1. Efecto diferido: concepto Antes que un efecto (en realidad más propio de la concesión suspensiva o devolutiva), lo diferido es la oportunidad de fundamentación. Por eso no hay efectos, propiamente dichos, sino la postergación hasta que se deban presentar en la Cámara los escritos de expresión de agravios (es decir, los fundamentos de los recursos concedidos libremente) que a las partes apelantes corresponda. Esta es una modalidad que persigue evitar las continuas detenciones del proceso, de modo tal que se facilite la prosecución sin afectar el derecho de las partes de ser oído en sus alegaciones.

Así lo entiende la jurisprudencia, al sostener que el fundamento de la apelación en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el procedimiento de primera instancia sometido exclusivamente a un régimen de apelaciones inmediatas (CNCiv., Sala G, 1981/11/17, "Catapano, Cayetano y otro c. Churko, Basilio y otros", La Ley, 1982-C, 35). En algunos casos, el efecto está dispuesto en la misma ley, como sucede con el art. 557 del Código Procesal, que tiene pocas excepciones. Así se ha dicho que, si no se configuran las hipótesis de excepción del art. 557, corresponde diferir el tratamiento de todo remedio procesal incoado hasta la oportunidad procesal correspondiente (art. 247, Código Procesal) sin que resulte óbice a ello la decisión del juez de primer grado, aun cuando esta última estuviera consentida, atento la facultad del tribunal de apelación para examinar de oficio la admisibilidad del recurso (CNCiv., Sala A, 1997/07/08, "Zeiguer, Samuel A. c. Rodríguez, Roberto D. y otros", La Ley, 1999-B, 835, J. Agrup., caso 13.568). 2. Oportunidad para fundamentar Tal como sucede con los recursos concedidos libremente, los que fueron concedidos con efecto diferido, se fundamentan en oportunidad de presentar la expresión de agravios (art. 260), ya sea de manera conjunta o separadamente y siempre que sean juicios ordinarios o sumarios. Mientras que si se trata de procesos donde se ejecuta una sentencia, el recurso se deberá argumentar dentro del quinto día de notificada "ministerio legis" la providencia que conceda el recurso; cuando no fuera el caso de apelación contra la sentencia que manda llevar adelante la ejecución (cfr. art. 509). Cabe observar que la derogación del proceso sumario por la ley 25.488, no obstante ha dejado subsistente esta modalidad de trámite para los juicios especiales considerados en el Libro IV de este código, por lo que corresponderá aplicar a ellos lo dispuesto en este artículo. Ahora bien, si no se procede del modo descripto, corresponde el desglose del memorial presentado tardíamente, o en forma contraria a las formas señaladas, quedando firmes las resoluciones respectivas que se hubieran impugnado. La Cámara debe resolver los recursos concedidos con efecto diferido, con anterioridad a dictar la sentencia definitiva.

Apelación subsidiaria Art. 248. -- Cuando el recurso de apelación se hubiese interpuesto subsidiariamente con el de reposición, no se admitirá ningún escrito para fundar la apelación.

1. Fundamentación única El recurso de reposición con apelación en subsidio solamente se fundamenta en oportunidad de articular la reconsideración al juez a quo. Es en esta etapa donde se concreta la pretensión recursiva, y no es posible presentar memorias posteriores ni refuerzos de argumentación; ni aun cuando se invocaran como nuevos hechos. Por tanto, cuando se interpone una revocatoria con apelación en subsidio, el escrito presentado a ese fin hace las veces de sostenimiento del segundo de esos recursos, si la reposición fuese desestimada. Por ello, es inadmisible presentar nuevo escrito para mejorar la apelación (CNCiv., Sala F, 1996/06/06, "Parodi, Ilda M. A., suc.", La Ley, 1996-E, 561 - DJ, 1996-2-1182). Sentado que el recurso de apelación contra una providencia que es recurrida coetáneamente por vía de reposición debe ser interpuesto en el mismo acto en que se deduce ésta, el hecho de haberse introducido aquel recurso en forma autónoma con posterioridad al pedido de revocatoria, pareciera conspirar contra la suerte del recurso, por aplicación del mentado principio, debiendo interpretarse que ha quedado ejecutoriado el pronunciamiento recurrido y por tanto que ha sido mal concedida la vía impugnativa intentada (CNCom., Sala C, 1990/03/30, "Citroen Argentina S.A. s/ ped. de quiebra por Fernández, Emilio", La Ley, 1991-D, 310, con nota de Jorge Alfonso Donadío). En definitiva, habiéndose deducido recurso de reposición en los términos del art. 238 del Código Procesal, no debe admitirse ningún escrito posterior para fundar la apelación subsidiaria, por ello, no corresponde que sean objeto de análisis los argumentos contenidos en la mencionada pieza (CNCiv., Sala G, 1998/04/22, "Mind Opener S.A. c. Hirz, Carlos", La Ley, 1999-E, 19 - DJ, 1999-2-552).

Constitución de domicilio

Art. 249. -- Cuando el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en distinta localidad, y aquél procediere libremente, en el escrito o diligencia a que se refiere el art. 245 el apelante, y el apelado dentro del quinto día de concedido el recurso, deberán constituir domicilio en dicha localidad. Si el recurso procediere en relación, las partes deberán constituir domicilio en los escritos mencionados en el art. 246. En ambos casos, la parte que no hubiese cumplido el requisito impuesto por este artículo quedará notificada por ministerio de la ley.

1. Norma solo aplicable a la justicia federal Esta disposición solamente se puede aplicar a la justicia federal que, como antes observamos, se rige por este código; por ello, cuando no se cumple con la carga de constituir domicilio dentro de la jurisdicción correspondiente al tribunal que deba resolver el recurso, se aplicarán las consecuencias del art. 41, es decir, que todas las disposiciones que se dicten, a excepción de la sentencia definitiva, quedarán notificadas por ministerio de la ley. Se ha dicho que, cuando se da el supuesto del art. 249, esto es, que el tribunal "ad quem" tiene su asiento en distinta localidad a la del juzgado apelado, el recurrente debe -en los recursos en relación- constituir domicilio en la sede de aquel tribunal en la oportunidad del art. 246 del citado código (SC Buenos Aires, 1991/11/05, "Banco Comercial del Tandil S. A. c. Depietri, Guillermo A. y otros", DJBA, 143-3254). Por ello, si medió error en la constitución de domicilio, los plazos deben computarse a partir del día de nota inmediato al informe del notificador y no a partir de la notificación personal del apelante (arts. 41, 42, 133, Código citado) (mismo fallo anterior).

Efecto devolutivo

Art. 250. -- Si procediere el recurso en efecto devolutivo, se observarán las siguientes reglas: 1. Si la sentencia fuere definitiva, se remitirá el expediente a la cámara y quedará en el juzgado copia de lo pertinente, la que deberá ser presentada por el apelante. La providencia que conceda el recurso señalará las piezas que han de copiarse. 2. Si la sentencia fuere interlocutoria el apelante presentará copia de lo que señale del expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistirá al apelado. Dichas copias y los memoriales serán remitidos a la cámara, salvo que el juez considerare más expeditivo retenerlos para la prosecución del juicio y remitir el expediente original. 3. Se declarará desierto el recurso si dentro de quinto día de concedido, el apelante no presentare las copias que se indican en este artículo, y que estuvieren a su cargo. Si no lo hiciere el apelado, se prescindirá de ellas.

1. El efecto devolutivo El efecto devolutivo debiera explicarse como recurso sin efectos suspensivos (Cfr. Benabentos Omar A., Recursos de apelación y nulidad, editorial Juris, Rosario, 2000, pág. 171) que es la modalidad que caracteriza el recurso concedido con dichos efectos.

La ley lo establece en distintos casos: a) cuando se recurre la concesión del beneficio de litigar sin gastos (art. 81) ; b) cuando se deniega la intervención de terceros (art. 96); c) cuando se rechaza la citación de evicción (art. 105); d) cuando se recurre contra una medida cautelar acordada (art. 198); e) cuando se desestima la excepción de incompetencia (art. 353, párrafo final); f) al rechazar la oposición a la ejecución de sentencia, si se afianza (art. 509); g) cuando se recurre la sentencia de trance y remate (art. 555); h) al apelar la concesión de alimentos y litisexpensas (arts. 647, 651); i) cuando se dicta sentencia en procesos sumarísimos (art. 498 inciso 6º). Para su trámite formal se establecen diferencias según se trate de la sentencia definitiva o de providencias interlocutorias, aunque en ambos casos, se unifica la sanción por la falta de cumplimiento con la carga procesal impuesta respecto a las copias a presentar. 2. Trámite del recurso contra sentencias definitivas Este es un supuesto muy excepcional, ya sea porque habitualmente el recurso se concede libremente y con efecto suspensivo, o porque llevando el efecto devolutivo, la sentencia se pueda ejecutar sin restricciones (v.gr.: fijación de la cuota alimentaria -art. 647-). En tal caso, se deben acompañar las copias de las partes del expediente que se indiquen en la providencia que concede el recurso. Pero, si ella no indica cuales son las copias necesarias para formar el incidente que prevé el art. 250, no corresponde hacer efectivo el apercibimiento contenido en dicha norma (CNCiv., Sala C, 1996/04/06, "Sasso, Mabel E., suc.", La Ley, 1997-A, 372, J. Agrup., caso 11.226). La carga de acompañar las copias pesa sobre el recurrente, pero si el impulso para elevar los autos a Cámara proviene de la contraparte, los gastos en que incurra se toman a cuenta de las costas del proceso. 3. Trámite del recurso contra sentencias interlocutorias En este caso, las copias que se han de acompañar al recurso que se eleva a la Cámara, son discrecionalmente elegidas por ambas partes; si el recurrente selecciona algunas, la otra parte puede optar por otras o consentir las agregadas. Hay que tener en cuenta que el artículo pone como en una etapa única lo que en realidad sucede en secuencias. Primero se deduce el recurso, luego se concede y se indican las piezas que han de copiarse (caso del inciso 1º) o que las partes vayan a determinar tras la providencia ordenatoria (caso del inciso 2º); en consecuencia, acompañadas las copias del recurrente y del apelado, el expediente copiado se remitirá a la Cámara. Si es el apelado quien no acompaña copias, se prescinde de ellas; si es el impugnante, el recurso se tiene por desierto.

El juez puede resolver que el expediente original sea enviado a la Cámara y conservar las copias, si ello fuere más expeditivo para la prosecución del trámite. 4. Falta de presentación de copias La exigencia de acompañar copias de las piezas pertinentes del expediente contribuye a conformar la reunión de los extremos para la admisibilidad del recurso de apelación, por lo que su falta o insuficiencia determina el déficit crítico que sanciona el art. 266 del Código Procesal. Es decir que la carga formal de acompañar copias se interpreta en el ámbito de las cuestiones formales que integran la impugnación, y su falta determina la deserción del medio de gravamen. Ello así, por cuanto la carga procesal de fundar debidamente el recurso debe comprender, también, cuando se lo concede al solo efecto devolutivo, el aditamento de las copias necesarias para no frustrar el propósito de no detener la ejecución de la resolución recurrida. La aludida carga, en atención a que el extremo hace a la fundamentación del recurso, pesa sobre el apelante (CNCiv., Sala A, 1995/09/19, "Yarquen S. A. c. Hang Tse, Juan", DJ, 1996-1-87). Con relación al conocimiento que puede asumir el juez ad quem, se ha dicho que el recurso de apelación no solamente confiere al tribunal la facultad, sino que lo obliga, a considerar en toda su extensión las defensas alegadas por quien, al resultar vencedor, no pudo protestar el fallo, porque el órgano decisor le acordó cuanto pedía. De no ser así, se violaría el principio de igualdad y, en definitiva, la garantía de defensa en juicio. El efecto devolutivo del recurso de apelación, importa la sumisión integral del proceso al tribunal de alzada y permite a éste conocer "ex novo" en todas las cuestiones controvertidas, con poderes idénticos, en su extensión y contenido, a la del juez apelado (CNCiv., Sala K, 1998/05/27, "Bruno, Arnaldo L. c. La Nación S. A.", La Ley, 1999-B, 834, J. Agrup., caso 13.566). Asimismo, se afirma que corresponde declarar desierto el recurso concedido en efecto devolutivo -y rechazar, en el caso, la caducidad de la segunda instancia-, si el recurrente no cumplió con la carga impuesta por el inc. 2º del art. 250, Código Procesal, al omitir acompañar en el término previsto por el inc. 3º del artículo citado las copias requeridas al ordenarse el recurso (CNCom., Sala A, 2000/07/07, "Administración BM Pelly S.A., quiebra s/inc. de piezas por separado", La Ley, 2001-B, 861, J. Agrup., caso 15.569).

Remisión del expediente o actuación

Art. 251. -- En los casos de los arts. 245 y 250, el expediente o las actuaciones se remitirán a la cámara dentro de quinto día de concedido el recurso o deformada la pieza separada, en su caso, mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero. En el caso del art. 246 dicho plazo se contará desde la contestación del traslado, o desde que venció el plazo para hacerlo. Si la cámara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisión se efectuará por correo y dentro de mismo plazo, contado desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o contestando el traslado, o desde que venció el plazo para cumplir tales actos. La remisión por correo se hará a costa del recurrente

1. Principios generales La remisión del expediente al tribunal ad quem se reglamenta en este artículo para todos los supuestos del recurso de apelación, quedando a cargo del prosecretario administrativo (oficial primero según la norma) la responsabilidad de hacerlo, aunque no encuentre estos deberes entre los indicados por el nuevo art. 38 bis. Lo cual no significa que esto sea deber de impulsar el procedimiento, pues, la demora en elevar el expediente a la Cámara no obsta a que se decrete la caducidad de la segunda instancia, ya que es obligación de las partes instar el procedimiento, principio que no se altera por el eventual incumplimiento del prosecretario administrativo del deber que le impone el art. 251 del Código Procesal, por cuanto no constituye un supuesto de excepción previsto en el art. 313, inc. 3º de ese cuerpo legal. Así, en el caso, el plazo de caducidad de la segunda instancia comienza a correr desde que es concedido el recurso de apelación y desde entonces incumbe a las partes interesadas urgir la remisión del expediente a la alzada, con el consiguiente riesgo, en caso contrario, de que se opere la perención (CNCiv., Sala L, 1998/07/15, "Quiroga, Cirilo c. Gómez, Carlos, L.", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.779). También se afirma que, independientemente de la responsabilidad que el art. 251 atribuye al prosecretario administrativo en relación a la elevación del expediente al Superior, ante la inminencia del vencimiento del plazo legal, el interesado debe activarla para evitar la caducidad de la segunda instancia (CNCiv., Sala K, 1997/08/13, "Manuel González Mogo e Hijos S. A. c. Lin Yuh Lin", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.783). De todos modos, como recuerda Fenochietto, la jurisprudencia ha concluido por liberar de responsabilidad al oficial primero, cuando éste no estuvo en condiciones de elevar inmediatamente los autos a la Cámara, en razón de algún trámite del expediente que lo sacó del curso de la apelación de modo momentáneo, porque de lo contrario se impondría a este funcionario la obligación de revisar todos los expedientes, y ese deber so surge expresa ni implícitamente del art. 251 (CNCiv., Sala D, 1990/06/12, JA, 1990-IV, 561;

Fenochietto Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 44).

Pago del impuesto Art. 252. -- La falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del recurso.

1. Interpretación de la norma Esta disposición que tiene una finalidad justa y precisa, en la actualidad carece de sentido porque el recurso de apelación no esta gravado como sí lo fue en el sistema del código de procedimientos. En esa oportunidad, la falta de pago del gravamen provocaba la demora en la remisión del expediente a la Cámara, y se utilizaba como manifiestas expresiones de malicia procesal. Por eso, no se puede utilizar este dispositivo legal para remediar situaciones donde el pago de impuestos de justicia o sellados de actuación se exige como requisitos de admisibilidad del recurso (v.gr.: depósito en el recurso de queja por denegación del extraordinario), porque en tal caso, se trata de dar cumplimiento con presupuestos establecidos a ese fin.

Nulidad

Art. 253. -- El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia. Si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio.

1. Principios La nulidad comprendida en el recurso de apelación apunta a la violación o inobservancia de las formas sobre las cuales deben estar estructuradas las resoluciones judiciales tales como cuando se advierten defectos insuperables en ellas -fecha, firma del juez, error esencial en el nombre de las partes, la falta de solemnidades insoslayables, falta de fundamentación legal y omisión de pronunciamiento no salvable por el superior y, por último, la falta de dos presupuestos: una pretensión no formalmente rechazada "in limine" y una adecuada integración de la litis- (CNCiv., Sala H, 1997/05/17, "La Encarnacena c. Transporte Pannazzolo Ltda. y otro", La Ley, 1997-E, 70).

El recurso de nulidad simplifica los agravios dirigidos contra los errores de procedimiento que se indican presentes en la sentencia atacada; por eso, cuando la crítica se pretende contra otro tipo de desvíos, el medio utilizado no es el correcto porque las cuestiones relativa al error de juzgamiento se deben plantear a través del recurso de apelación. Por eso, se ha dicho que, cuando se trata de vicios o defectos en la construcción motivada de la sentencia, y estos agravios se introducen en el recurso de apelación, no es necesario buscar la nulidad porque el interés que se procura salvaguardar puede satisfacerse con la revocación o modificación de la sentencia pretendidamente nula sin acudir al remedio extremo de la anulación del acto (CNCom., Sala D, 2001/05/22, "José Morandeira S. A. c. Nobleza Piccardo S. A. [ Hechos ]", La Ley, 2001-F, 423 - DJ, 2002-1-102). Esto se reitera al sostenerse que, el recurso de nulidad, comprendido en el de apelación, supone la existencia de graves irregularidades en la sentencia recurrida. Así no resulta la vía adecuada para exteriorizar una discrepancia sobre la fundamentación de la resolución que se recurre o de cómo se han apreciado los elementos arrimados, pues se trata de cuestiones o deficiencias susceptibles de ser reparadas por medio de la apelación (CNCiv., Sala F, 1997/03/05, "Alvarez Cornas, Porfidio c. Leo, José y Leo, José c. Alvarez Cornas, Porfirio", La Ley, 1997-D, 838 (39.647-S). 2. Procedencia La nulidad del pronunciamiento procede cuando éste adolece de vicios o defectos de forma o construcción que lo descalifican como acto jurisdiccional, es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva, pero no cuando aquéllos, de existir, puedan ser reparados mediante recurso de apelación (CNCom., Sala E, 1999/03/09, "Almeida de Estela, Irma c. Empresa Gral. Roca S. A. y otro", La Ley, 1999-F, 55 - DJ, 2000-1-586). El recurso de nulidad, contenido en el de apelación, se diferencia del incidente de nulidad en que este último se refiere a vicios localizados en el procedimiento anterior al pronunciamiento de la sentencia y debe ser planteado dentro de los cinco días de conocidos, en tanto el primero se refiere a defectos propios del fallo y no procede cuando éstos pueden remediarse al considerar los agravios (CNCiv., Sala D, 1999/02/10, "O. P., A. c. Metrovías S.A.", La Ley, 1999-E, 540 - DJ, 1999-3-680). Es decir que, la absorción del recurso de nulidad en el de apelación supone que el medio de gravamen no tiene autonomía, aunque tenga preeminencia en la consideración de los agravios destinados a las formas procesales incumplidas. En tal caso, por la nulidad se puede subsanar el error de procedimiento, pero si la sentencia definitiva encuentra que no son estos los vicios del pronunciamiento, puede resolver también sobre los errores de juzgamiento. De esta suerte surge una clara excepción al principio de incanjeabilidad por el cual, seleccionada una vía recursiva no se puede aplicar la misma para un destino no previsto.

Consulta Art. 253 bis. -- En el proceso de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciación.

1. Concepto La consulta no es técnicamente un recurso, ni la ubicación dispuesta en el código permite extender el concepto. En realidad se trata de un deber jurisdiccional que se origina por la gravedad de la sentencia dictada, la que al no estar apelada, debe mínimamente ser revisada por el ad quem. En tal sentido se afirma que, la elevación en consulta de las actuaciones al tribunal de alzada dispuesta en los arts. 253 bis y 633 del Código Procesal se justifica por la restricción de la capacidad del causante que importa tanto la declaración de demencia como la inhabilitación (CNCiv., Sala E, 1995/08/29, "M., B. A.", La Ley, 1996-B, 733). Por eso, la sentencia que deja sin efecto la declaración de demencia e inhabilita al causante en los términos del art. 152 bis, inc. 2º del Cód. Civil no permite la aplicación de estas disposiciones, por cuanto la decisión le devuelve, aunque limitada, su capacidad (mismo fallo anterior). En síntesis, la elevación en consulta que estatuyen los arts. 253 bis y 633 "in fine", para los casos en que la sentencia que declara la incapacidad del denunciado no fuere apelada, tiene por finalidad obtener la revisión del procedimiento por parte del tribunal de alzada, quien debe determinar si se han observado las formalidades previstas especialmente por la ley para este tipo de procesos y, en su caso, si el pronunciamiento recaído es justo de acuerdo a las pruebas producidas.

SECCION 3ª -- Apelación ordinaria ante la Corte Suprema Forma y plazo Art. 254. -- El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema, en causa civil, se interpondrá ante la cámara de apelaciones respectiva dentro del plazo y en la forma dispuesta por los arts. 244 y 245.

1. Nociones generales El recurso de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación está destinado para aquellas causas, de contenido patrimonial, donde el Alto Tribunal interviene como última instancia respecto de las sentencias definitivas dictadas por las Cámaras Nacionales de apelación. Su finalidad es de protección a los intereses del Fisco Nacional, por lo cual es naturalmente inconstitucional por abrir una instancia más de tipo discriminatoria, que violenta el principio de igualdad de las partes en el proceso, altera el régimen de las instancias ordinarias y desnaturaliza la revisión extraordinaria que debiera estar acotada, exclusivamente, a las situaciones de derecho. No obstante, como la apelación ordinaria se halla encuadrada dentro de los límites de la competencia asignada por la Constitución a los tribunales nacionales, y debiendo ser ejercida esta competencia "según las reglas y excepciones que prescribe el Congreso" de acuerdo con lo dispuesto en el art. 117 de la carta fundamental, se ha concluido que resulta inobjetable la potestad atribuida en favor del Estado Nacional, pues no existe discriminación fundada en distingos arbitrarios o privilegios indebidos (Fallos, 245:282; 255:401; 274:64, entre otros). 2. Particularidades Este recurso es excepcional y contingente, encontrándose sujeto a los siguientes requisitos: 2.1 Monto: Es doctrina del tribunal repetir que no procede si el valor disputado en último término, sin sus accesorios, no supera el límite legal exigido de acuerdo con lo previsto por el art. 24, inc. 61, apart. a), del decretoley 1285/58, modificado por la ley 19.912. A tales efectos, originariamente se pensó que no se debía computar el reajuste por depreciación de la moneda, ya que tal concepto deriva de circunstancias sobrevinientes. Así, por ejemplo, se dijo que ello ocurre si el recurrente intenta controvertir sólo la determinación de tal reajuste, los intereses a él correspondientes y las costas del juicio, sin precisar el quantum del aumento pretendido, ni demostrar cómo corresponde que el importe de la indemnización expropiatoria que intenta discutir en esta instancia supere el mínimo legal (CS, 1977/05/20, "Gobierno nacional c. Cervecería Argentina Quilmes, S. A.", Fallos, 297:530). Pero, conforme al art. 4° de la ley 21.708 se ha interpretado que para la apelación ordinaria a la Corte Suprema, se ha de computar el reajuste por pérdida del poder adquisitivo de la moneda (CS, 1979/03/27, "Gobierno nacional c. Saubidet, Estela A. y/u otros", La Ley, 1979-B, 461 - R. DJ, 979-935, sum. 33 - ED, 83-236). Si no es posible determinar el monto del proceso, este se puede estimar, o remitir a lo que la misma causa expresa. De este modo, será procedente no

obstante encontrarse indefinido, si se difiere la determinación del monto a la etapa de ejecución de sentencia, y se considera el conjunto de elementos obrantes en la causa, como superior al previsto por el art. 24, inc. 6°, apart. a), del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 19.912 (CS, 1979/10/11, "Luna Olmos de Ortega, Basilis y otros c. Dirección Gral. de Fabricaciones Militares", La Ley, 1980-A, 291). De todos modos, en el cálculo no se pueden contabilizar ni los intereses ni las costas, porque en ambos casos se trata de accesorias de la sentencia (Cfr. Resolución 1360/91 CS) 2.2 Parte directa: Evidentemente si el recurso esta pensado para proteger los intereses del Fisco Nacional y en cierta medida procurar con ello una mayor seguridad en el acierto de la decisión, el legitimado natural para promover la actuación de la Corte en una tercera instancia de conocimiento plenario, tiene que ser el Estado (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Procedencia del recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema deducido por "particulares", en Respuestas Procesales, tomo I, editorial Ediar, Buenos Aires, 1991, pág. 307 y ss.). La intervención del Estado puede ser directa o indirecta; del primer tipo son los procesos donde el demandado es alguno de los poderes constituidos del Estado; mientras que adquiere la calidad de parte indirecta cuando los intereses se vean afectados por la condena sufrida por organismos autónomos, autárquicos, sociedades o empresas del Estado que comprometan el erario público. Sin embargo, de manera excepcional, la Corte ha reconocido a los particulares esta vía. Ha dicho así que admitida la posibilidad para acceder a la tercera instancia ordinaria de las dos partes en el juicio, si la recurrente en su calidad de "particular" pretende obtener la condenación en costas del Estado, parece obvio que resulta comprometido el interés económico de la Nación en la apelación, toda vez que de obtener pronunciamiento favorable, la sentencia del tribunal haría cargar al Estado con la responsabilidad exclusiva por los gastos ocasionados en la sustanciación del proceso judicial (CS, 1987/03/05, "Aerolíneas Argentinas Soc. del Estado c. Manuel Tienda León S.A.", en Gozaíni, ob. cit., pág. 311 y ss.). 2.3 Contenido patrimonial: Para entender en el recurso de marras es preciso que el juicio tenga contenido patrimonial, independientemente de que el objeto de la litis sean problemas de otra naturaleza (v.gr.: contractuales, derecho de expropiación, etc.). 2.4 Sentencia definitiva: La queja solo se activa cuando la sentencia apelada es definitiva, entendiéndose por tales, las que ponen fin al proceso e impiden su continuación. El pronunciamiento debe llegar de una Cámara Nacional de apelaciones, con exclusión de las Cámaras provinciales que, en su caso, obligan la intervención del Superior Tribunal de provincia.

El criterio es mucho más estricto que el aplicado en la interpretación del concepto a los fines del recurso extraordinario federal (Fallos, 308:1636; 303:870, etc.). 3. Requisitos Como resulta de las normas aplicables, la queja se debe interponer dentro del término de cinco días de notificada (por cédula, o personalmente) la sentencia de la Cámara de apelaciones. La pieza se presenta con la sola interposición, sin los fundamentos. Si estos fueran agregados, el escrito se debe devolver, dejando constancia de la fecha y hora de la presentación a fines de no frustrar el derecho de impugnación. Es obligatorio constituir domicilio en la Capital Federal cuando el recurso provenga de un tribunal que no esté allí localizado; de no cumplirse, se aplicará la regla del art. 249, es decir, que todas las notificaciones se cumplirán "ministerio legis". La concesión del recurso le corresponde al tribunal ad quem; si lo admite procede en relación, pues no se admite en la alzada ni la incorporación de hechos nuevos y producción de pruebas; y con efecto suspensivo, de acuerdo con el temperamento general dispuesto en el art. 243, y pese a la aclaración indicada en el párrafo final del art. 285. Según Rivas, si el tribunal denegase el recurso, corresponderá interponer la queja en los términos del art. 285, al igual que en materia de efecto con el que lo hubiese concedido (Tratado de los recursos ordinarios, tomo 2, editorial Abaco, Buenos Aires, 1991, pág. 751). Este es uno de los pocos supuestos, donde la falta de pago del impuesto de justicia, o de sellados de actuación (art. 252) no impide que se tramite el recurso. 4. Fundamentación El apelante deberá presentar el memorial con sus agravios dentro del término de diez días de notificado que el expediente se encuentra en la Mesa de Entradas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si no hubiera constituido domicilio en esta sede, la comunicación quedará en los Estrados del Juzgado; de manera que si faltasen las memorias el recurso quedará desierto. De la fundamentación se corre traslado a las partes por el mismo plazo, y contestado, se llamarán autos para sentencia. La Corte puede resolver el rechazo por aplicación del certiorari, o por insuficiencia manifiesta de fundamentos que provoquen por ello la deserción del recurso. Sólo pueden ser sometidas a juzgamiento de la Corte Suprema por vía del recurso ordinario de apelación las cuestiones que fueron oportunamente

debatidas en las instancias anteriores, sin que puedan serlo los planteos resueltos por el juez de grado que no hayan sido revisados por la Cámara. Por ello, corresponde declarar mal concedido dicho recurso si el tribunal de alzada declaró desierto el de apelación, por considerar insuficiente la expresión de agravios (CS, 1977/08/16, "Compañía Aconcagua Sudamericana de Seguros c. Dirección Nacional de Aduanas", Fallos, 298:492). Finalmente, en materia de honorarios, se advierte que, lo dispuesto en el art. 244 del Código Procesal, reformado por la ley 22.434, respecto de la fundamentación de la apelación en materia de regulación de honorarios, no exime a quien acude ante la Corte por la vía establecida en el art. 254 de dicho cuerpo legal, de la obligación de justificar, en oportunidad de deducción del recurso, que el valor disputado en último término exceda el mínimo legal a la fecha de su interposición (CS, 1987/03/24, "Gobierno nacional c. N. N. y/o Varela, Juan P.", La Ley, 1987-C, 391).

Aplicabilidad de otras normas Art. 255. -- Regirán respecto de este recurso, las prescripciones de los arts. 249, 251, 252 y 253.

1. Extensión La norma procura diferenciar el trámite del recurso respecto del extraordinario que se deduce por vía directa o indirecta ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Las normas indicadas refieren a aspectos ya mencionados. El art. 249 se vincula con la obligación de constituir domicilio legal; el art, 251, a la obligación del recurrente de pagar los gastos de envío del expediente; el art. 252, a la posibilidad de tramitar el recurso estando pendiente el pago de sellados o tasas de justicia, y el art. 253 que menciona la absorción del recurso de nulidad por la apelación. Asimismo, cabe recordar que la ley 23.774 modificó el régimen legal del recurso de queja por apelación denegada, aplicándose las nuevas disposiciones tanto para el ordinario como para el extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

SECCION 4ª -- Apelación extraordinaria ante la Corte Suprema Procedencia Art. 256. -- El recurso extraordinario de apelación ante la Corte Suprema procederá en los supuestos previstos por el art. 14 de la ley 48.

1. El control de constitucionalidad federal La sentencia pronunciada por la Corte Suprema de EEUU en el famoso caso "Marbury vs. Madison" (1803) afirmó que si una ley resulta contraria a la Constitución, o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que obligue a desestimar una u otra, era deber de ese cuerpo superior de justicia determinar el derecho aplicable, por ser una función esencial del poder de la jurisdicción. De este modo, sin crear ninguna justicia especializada, permitió a todos los jueces concretar en cada proceso la fiscalización de la supremacía de la norma fundamental. La característica común de ellos es que activan un control "a posteriori", a diferencia del control a priori o preventivo que permiten otros modelos. De esta forma, una vez decidida la cuestión de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuestionada, se pueden dar tres tipos de actividades: a) Control de la norma a través de un proceso planteado directamente por el interesado (control directo, o por vía de acción) b) Control de la norma promovido en una instancia abierta, de manera que actúa como incidente de inconstitucionalidad o excepción, c) Control de la norma resuelto de oficio, sin que las partes lo pidan, permitiendo una declaración de inaplicabilidad (efecto individual válido sólo entre partes litigantes), o de inconstitucionalidad (efecto erga omnes), esto es, aplicable a todos a quienes la norma va dirigida. En nuestro país no existe un sistema común para el control de la constitucionalidad de las leyes, toda vez que cada provincia (Estado) cuenta con una estructura judicial piramidal que se encarga de resolver en su ámbito los conflictos constitucionales que suceden. En estas provincias coexisten códigos procesales y normas fundamentales (constituciones locales) que desenvuelven mecanismos diferentes entre ellas para realizar la misma tarea de fiscalización. Además, no hay sistema alguno de cooperación para la armonía o unificación constitucional, de modo tal que se puede afirmar que el carácter federal lleva a que en cada jurisdicción, el control esencial de constitucionalidad, es para el cumplimiento de las leyes supremas locales; luego, si la cuestión constitucional contrae alguna de las llamadas cuestiones federales (es decir, los conflictos donde se encuentra vulnerada la Constitución Nacional) puede llegar a intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el orden federal, el artículo en comentario reglamenta desde las cuestiones federales, el trámite del recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Para ello, se necesita cumplir con los siguientes requisitos: 1.1 Pedido de parte interesada

El principio establecido por la Ley 27, convalidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en doctrina que persiste, establece que "nunca procede de oficio -la justicia nacional- y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida y a instancia de parte". Además, existen algunas limitaciones precisas (auto restricciones del órgano) que impiden actuar cuando se dan algunos de estos supuestos: a) que no sea estrictamente necesario determinar el constitucional de la norma para la decisión definitiva del litigio;

ajuste

b) si no existe perjuicio para quien alega la crisis normativa; c) cuando no está en peligro el equilibrio de poderes; d) que exista interés suficiente para obrar. 1.2 Legitimación para plantear la cuestión constitucional La razón de imponer un derecho propio para accionar tiene una explicación lógica en el pensamiento jurídico. Dicha asociación responde al concepto de "derecho subjetivo", que supone la propiedad individual de un derecho a través de la protección normativa (derecho objetivo) . La primera regla del sistema difuso es ésta: para reclamar la inconstitucionalidad de una ley se debe contar con un derecho efectivamente existente, que sea propio, y que esté actualmente violentado perjudicando algún principio o garantía constitucional. Algunas veces la abstracción del derecho, o su pertenencia indiscriminada sin reconocer individualidades en la legitimación, abren ciertos interrogantes por la categoría de los llamados "derechos o intereses difusos", pero la jurisprudencia habilita alternativas en beneficio de una mejor consolidación del derecho a la tutela judicial. Estos principios consagrados en la jurisprudencia y en algunos ordenamientos legales, son duramente criticados, aunque existen valiosas disidencias que justifican la legitimación exigida. 1.3 Actualidad del perjuicio Este criterio tradicional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, produce como principal efecto, impedir las acciones declarativas de inconstitucionalidad. Es decir, evitar que se dicte una inconstitucionalidad sin que haya perjuicio directo e inmediato a una persona o cosa, y en una causa determinada que mantenga el interés del conflicto. Sin embargo, la exigencia del gravamen actual y concreto esta en proceso de revisión, al confrontarse con hechos contrarios a derechos, cuya incertidumbre jurídica obliga a esclarecimientos precisos e inmediatos, aun sin tener acreditado el agravio personal y directo.

La importancia de los planteos constitucionales lleva a que no puedan emitirse sentencias de valor académico que no transfieran sus decisiones a un caso concreto en el que perviva el conflicto de derecho. 1.4 Demostración efectiva del conflicto normativo El planteo debe referir con exactitud a la cuestión constitucional, indicando con claridad y fundamentos cuáles son los aspectos de la norma atacada que generan la afectación a derechos fundamentales. El agravio puede ser potencial o de aparición inminente, en cuyo caso se admite bajo el concepto de "amenaza" la intervención preventiva del órgano jurisdiccional. Siempre es deber de la parte interesada sostener sus agravios, demostrando de que manera se produce la inconstitucionalidad y cuáles serían las soluciones (inaplicabilidad, nulidad, anulabilidad, etc.) que debieran aplicarse.

2. Las cuestiones federales Las cuestiones constitucionales se presentan en dos grandes campos: a) Las llamadas cuestiones constitucionales "simples"; y las b) cuestiones constitucionales "complejas". Las primeras se vinculan siempre con la interpretación directa de normas o actos de naturaleza federal que ponen en crisis a disposiciones de la Constitución Nacional. Las segundas, en cambio, se ocupan de los denominados "conflictos de constitucionalidad", es decir, al enfrentamiento entre normas o actos de carácter infraconstitucional con la Carta Fundamental. En las cuestiones simples es deber del interesado demostrar el agravio constitucional, porqué el derecho común o local está fuera de la posibilidad interpretativa que puede realizar el juez de la causa. En su lugar, la tarea de inteligencia y encuadre en el principio de la supremacía recae sobre la propia Constitución federal, las leyes federales, los tratados, los decretos reglamentarios de leyes federales, los reglamentos autónomos del poder ejecutivo, y los actos federales de órganos del gobierno nacional. El planteo de las cuestiones complejas, a su turno, muestran dos senderos. Uno transita la colisión entre una norma infraconstitucional (v.gr.: ley local o federal; actos de autoridad local o federal, etc.) con la Constitución. Estas se llaman cuestiones constitucionales "complejas directas". El otro se refiere al enfrentamiento entre normas o actos de autoridades federales, con otras de similar carácter o condición (v.gr.: entre un decreto reglamentario y una ley; entre una ley federal y un decreto provincial; entre actos federales y provinciales, etc.). A estas se las conoce como cuestiones constitucionales "complejas indirectas".

2.1 Cuestión justiciable Las cuestiones políticas constituyen una valla para el control difuso pues excluye el control judicial. Están inmersas en una categoría más amplia: "las cuestiones no justiciables", y en verdad, resulta por demás complejo ofrecer una noción precisa sobre los actos que abarcan. Esta asimilación de las cuestiones políticas a los actos de gobierno, si bien recibe el beneplácito legislativo, e inclusive, de algunas leyes fundamentales, lo cierto es que constituyen una verdadera y arbitraria excepción para el control efectivo de la constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, en la exageración de estas cuestiones ha contribuido el mismo Poder Judicial, porque han sido los jueces quienes elaboraron el estándar del motivo político, generando un sinnúmero de ampliaciones que no contaban con respaldo legal.

En nuestro país, por ejemplo, las "cuestiones políticas no justiciables" son de viejo cuño. Reconocen su antecedente en el caso "Cullen c/ LLerena" (7 de setiembre de 1893) en el que se cuestionaba la intervención federal en una provincia. Allí se indicó que "la intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitución lo prescribe y lo permite, es un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde, exclusivamente a los poderes políticos de la Nación". Luego fueron ampliadas a las "cuestiones electorales", destacando el Alto Tribunal que son "cuestiones políticas irrevisables", el sorteo de candidatos electos, la formación de padrones electorales, la oficialización de listas, los conflictos internos de los partidos, las decisiones tomadas en materia electoral por los tribunales de provincia, etc. Esta tendencia fue abandonada en 1965, y absolutamente, una vez constituidos los tribunales con competencia electoral. También se consideraron "cuestiones no justiciables" las vinculadas con la formación y procedimiento para la sanción de una ley. En 1963 la Corte dijo que no eran facultades jurisdiccionales admitidas las de examinar el procedimiento adoptado por el Poder Legislativo en la formación y sanción de las leyes, "salvo el supuesto de incumplimiento de los requisitos constitucionales mínimos e indispensables que condicionan la creación de la norma" (Fallos, tomo 256 pág. 556). Son sucesivas las excepciones que se consagran para evitar la interpretación o participación de la justicia en temas de hondo compromiso político-institucional. Una senda adecuada para encontrar una "cuestión política" resultan las llamadas "facultades privativas" del poder (legislativo o ejecutivo), porque la sumisión al esquema republicano de los tres poderes, no tolera compartir atribuciones que son exclusivas. También son materias de este carácter, la declaración del estado de sitio, la suspensión de garantías constitucionales (aun cuando se las controla bajo la premisa de la "razonabilidad del acto"), las decisiones sobre indultos, amnistías, emergencia económica del Estado, etc. La autonomía constitucional que cuentan para su tratamiento, de alguna manera las ha dotado de suficiencia y libertad para obrar con criterios que llegan a ser abusivos. Por eso, más que "cuestiones políticas", la división tendría que pensarse sobre la base de las zonas de reserva o privativas que cuenta cada órgano, que al ser constitucionalmente "cuestiones jurídicas" admiten el control subsiguiente sobre la razonabilidad de su establecimiento. De esta manera el posible "desvío de poder" podrá alertarse, cuando no, denunciarse directamente. Los argumentos que avalan la excepcionalidad son varios. Entre ellos: la división de poderes (interferencia indebida del judicial en actividades del ejecutivo); las facultades privativas (por ejemplo, de funciones propias); el gobierno de los jueces (reemplazo del criterio administrador por el judicial o "judiciocracia"); pero ninguno de ellos consigue conmover un dato que se revela inicial: la supremacía constitucional opera en todos los ámbitos, y al

negarse la posibilidad de revisión, lo único que se obtiene es convalidar un acto agresivo a la Carta Fundamental. 2.2 Caso concreto (no abstracto) La controversia debe ser sobre hechos actuales, evitando la resolución de cuestiones abstractas; por tanto, si no hay conflicto jurídico, no hay posibilidad para habilitar el control de constitucionalidad. Para indagar cuál es el alcance que supone este recaudo de la "actualidad del perjuicio", es preciso distinguir lo fáctico de lo puramente normativo, en la medida que los hechos deben conservar en toda la instancia la lesión constitucional sufrida; mientras que el derecho puede modificarse tornando abstracta la cuestión a resolver. Hay veces que la Corte no considera el caso constitucional por entender que las pretensiones son "insustanciales" o baladíes. Por ejemplo, cuando advierte la existencia de jurisprudencia constante y pacífica que tiene asumida una orientación determinada la cual no podría modificarse con la realidad del caso que analiza. Igual ideología tiene el vocablo "insuficiente" que suele introducirse en los rechazos a planteos de inconstitucionalidad, cuando se dice que "no es bastante" o "no basta" con sugerir la intensidad del agravio constitucional sino se consigue conmover un sentido jurisprudencial adoptado. 3. Requisitos de admisibilidad técnico La técnica es otra constante a resolver para alcanzar la posible interpretación de ajuste constitucional que se pretende. Esta es una de las herramientas más difíciles de lograr en los recursos extraordinarios. Su exigencia, muchas veces cargada de rigideces extremas, obliga a un laboreo intenso donde el abogado no puede eludir, prácticamente, ninguno de los pasos previstos -aunque no especificados- que permitan la atención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A la solemnidad inicial, característica de los presupuestos o requisitos de admisibilidad formal, deben sumarse los fundamentos intrínsecos de cada uno de los motivos que contienen la expresión de agravios. Para ello existen pautas jurisprudenciales que orientan sobre un método posible. Así, es posible verificar que la mera enunciación de principios no es bastante, pues debe requerirse cuanto menos, la demostración cabal de acierto o del error del juzgador a quien se impugna su sentencia. Es muy copiosa la casuística que observa el desarrollo de esta vía excepcional, aunque puede resultar posible esquematizar dos andariveles principales: el recurso extraordinario clásico y el que motiva la arbitrariedad de la sentencia. En ambos casos, las reflexiones siguientes son comunes, aun cuando es preciso reconocer matices muchos más intensos en el segundo de los carriles.

Las variadas gamas de agravios admiten el reproche de una sentencia. Por ejemplo: a) la omisión de tratamiento de cuestiones planteadas, o de prueba decisiva para la resolución efectiva de la causa, o la ausencia absoluta de consideración de una defensa estimada como principal, etc.; b) la calificación errónea del derecho aplicable, o la interpretación equivocada o ilógica que pugna con los antecedentes de la causa, etc.; c) la consagración de un grave desequilibrio entre las prestaciones recíprocas que llegan a desfigurar el caso propuesto determinando su pérdida de sentido, entre otras causales de posible explanación. La Corte, al analizar cada hipótesis planteada, cuadrará sus principios de atención. En primer lugar, verificará si los requisitos formales de admisión se encuentran cumplidos (de manera que revisa la admisión del órgano apelado); después, centrará el foco en la pertinencia argumental. En ambas situaciones, no es posible descartar la aparición del supuesto nuevo ingresado por el art. 280 del Código Procesal, por el cual se permite cierta discrecionalidad y aligeramiento en el estudio preliminar y sobre el fondo de los motivos que porta el recurso. Nos referimos al writ of certiorari que se introdujo en la reforma procesal que amplío el número de jueces de la Corte a nueve, y le permitió con esta herramienta procesal, rechazar por inadmisibles o impertinentes, recursos sobre los cuales el superior tribunal no tiene interés en resolver. La fundamentación del recurso extraordinario requiere de un riguroso sentido técnico, donde la presentación y el orden van inmersos en la misma condición de admisibilidad. En efecto, todos lo puntos controvertidos que justifican planteos concretos y específicos no se satisface con expresiones superficiales o genéricas. Es imprescindible una acabada impugnación, tal como igualmente lo requiere el ejercicio de la defensa de la contraria y el deber de expedirse del tribunal en una sentencia motivada e intrínsecamente justa. La configuración de un defecto formal -como, en el caso, la falta de fundamentación autónoma del recurso que requieren los arts. 15, ley 48, obsta a la procedencia del recurso extraordinario, en cuanto se requiere, para la correcta fundamentación de dicho remedio, que su lectura haga innecesaria la del expediente a los efectos de pronunciarse sobre la admisibilidad de esta vía excepcional (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/25, "Su Autoservice S.A. c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. y/o Flet. Buque Monte Cervantes", La Ley, 1999-E, 569). A la Corte debe señalarse cuál es el daño directo -no potencial- sufrido, y cómo resultaría satisfecho con una resolución favorable. Por eso es conveniente no sólo indicar el agravio, sin alumbrar soluciones posibles, o alternativas indicadas para la decisión pretendida. La falta de precisión en estos pasajes, por lo común. agudiza el cerrojo de la admisión.

Insistimos, no es posible mostrar una simple discrepancia, o una disconformidad subjetiva con los motivos y conclusiones del fallo recurrido; es menester poner de resalto la incongruencia o la irrazonabilidad. Finalmente, cuando la pieza de ataque es un recurso directo o de queja por denegación del extraordinario, no debe obviar el recurrente atacar la argumentación desenvuelta en la providencia que determina el rechazo y obliga al planteo de hecho. 4. La doctrina de la arbitrariedad de las sentencias Las llamadas cuestiones federales no son las únicas que admiten la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si bien es cierto esta es la regla que surge del artículo 14 de la ley 48 (una de las primeras en la organización nacional), también lo es que las cuestiones de hecho y de derecho común han sido resueltas mediante el argumento de la arbitrariedad de las sentencias apeladas. En efecto, la doctrina de la arbitrariedad permite eludir la actuación sobre cuestiones de derecho federal estricto, y facilita lar actuación sobre los hechos de un proceso común, en donde se ha interpretado el derecho de una manera errática que viola claramente el derecho de defensa en juicio, o el argumento más amplio del debido proceso. La doctrina elaboró un catálogo de cuestiones de arbitrariedad, muchas de ellas vinculadas con: a) Cuestiones procesales emergentes de la carga de la prueba (dar por probados hechos que se contraponen; tener por acreditados hechos inciertos; exigir que se prueben por el actor hechos que dependen de la actividad del demandado, etc.) b) Cuestiones de fundamentación de la sentencia (no dar razones suficientes; utilizar motivaciones ambiguas o ambivalentes; ser contradictoria con los hechos de la causa; defectos de congruencia, etc.). En suma, la creación de esta causal que abre la intervención de la Corte a cuestiones no tradicionales, es producto de la misma elaboración jurisprudencial del superior tribunal. Finalmente, junto al carril excepcional de la doctrina de la arbitrariedad, también se pueden invocar hechos de "gravedad institucional" que permiten a la Corte aceptar una intervención que no debiera ser procedente.

Esquema de un recurso extraordinario federal

Requisitos comunes •

Que la sentencia apelada

Requisitos propios hQue haya cuestión federal

Requisitos formales h Que hubiera reserva

Provenga de un tribunal de justicia • Que exista una causa concreta Es decir, un juicio en trámite

oportuna de la cuestión federal hQue esa cuestión tenga una relación directa e inmediata hQue tenga legitimación con la causa del juicio. procesal

• Que la cuestión sea justiciable es decir, que no sea causa política • Que el recurrente tenga agravios actuales, importantes, y de trascendencia.

hQue la sentencia apelada hubiera resuelto la cuestión federal, en forma contraria hQue se trate de sentencia definitiva

hQue se interponga en forma y plazo hQue en caso de ser recurso directo, se haga el depósito en dinero

hQue la sentencia provenga de un Superior Tribunal * •

La Corte puede actuar por avocación a través del llamado "Per saltum", que es un mecanismo por el cual se eliminan etapas de revisión jerárquica cuando existe interés institucional.

Forma, plazo y trámite

Art. 257. -- El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez días contados a partir de la notificación. De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula, de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley. Regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el art. 252.

1. Admisión del recurso extraordinario El procedimiento para la concesión del recurso difiere según se atienda la admisibilidad (formal) o la procedencia (mérito sobre el fondo). El recurso extraordinario federal se rige en cuanto a tiempos y formas por las disposiciones ordenatorias del código, que obliga a los jueces locales en tanto órganos resolutivos de la admisión inicial- a ejecutar los plazos allí dispuestos.

De todos modos se ha dicho que, si bien el plazo para la interposición de un recurso extraordinario es de diez días contados a partir de la notificación de la resolución que lo motiva, la decisión del tribunal de aclarar la resolución de fondo, debe entenderse como parte integrante de la misma, por lo que, el término legal debe computarse a partir de la notificación de esta última (CNPenal Económico, Sala A, 1999/08/05, "Iglesias, Marcelo y otra", La Ley, 2000-A, 217). Apuntaríamos como situación excepcional el posible acuerdo entre las partes para suspender los plazos procesales; el que, de no mediar, deriva en la utilización lisa y llana de los tiempos perentorios y fatales consagrados. ¿Qué hace, entonces, el tribunal recurrido por recurso extraordinario federal?. El camino lo marca el artículo 257 del código referido, de modo tal que, ante la interposición, se debe conferir traslado por diez días a las partes interesadas, quienes son notificadas personalmente o por cédula. Todo este trámite se sustancia ante el órgano local que fue (es) Superior Tribunal de la Causa. En contadas ocasiones, cuando "las cuestiones federales exhiban inequívocas y extraordinarias circunstancias de gravedad, y demuestren con total evidencia que la necesidad de su definitividad y solución expedita es requisito para la efectiva y adecuada tutela del interés general, las importantes razones que fundan la exigencia de tribunal superior deben armonizarse con los requerimientos formales, para que el marco normativo que procura la eficiencia del Tribunal no conspire contra la eficacia de su servicio de justicia al que, en rigor, debe tributar todo ordenamiento procesal" (Referimos al conocido caso "Dromi", caratulado "Fontela, Moisés Eduardo c/ Estado Nacional", sentenciado el 6 de setiembre de 1990). El supuesto de la apelación "per saltum" elude en el caso que precede la definitividad de la sentencia, como el principio de radicación o lugar donde debe deducirse el remedio extraordinario, bajo el argumento de evitar consecuencias irreparables. 2. Trámite en la admisión del recurso El "certiorari" americano, diverso en su aplicación a la modalidad como se ha impuesto en nuestro país, recuerda su empleo para los conflictos de una perentoria necesidad resolutiva por el interés público que manifiesta. Así como fue el "caso Aerolíneas" o "Dromi" el primer precedente que aplicó el salto de instancia, en 1991 volvieron a utilizarse sus bases fundantes (Caso BIBA), pero también la Corte sostuvo que "el fundamento concreto y preciso que sí ha sustentado el precedente, es el de proveer a una custodia expeditiva de los derechos federales, únicamente cuando se hallaren comprometidos en términos de una rigurosa gravedad institucional y si, y sólo si, el recurso extraordinario se exhibe como único medio eficaz para su protección. Fuera de esos casos, ausentes dichas sustancias, cualquier intento

de modificar el curso regular de los procesos no merece sino el más terminante rechazo". En pocas palabras, apenas interpuesto el recurso extraordinario al tribunal le corresponde conferir traslado a las partes interesadas y sólo podría eludir al trámite dispuesto si fuera la misma Corte quien requiriera avocarse a la cuestión. 3. La urgencia en resolver frente a los efectos del recurso Ahora bien, esta dinámica de los tiempos en el proceso (salvaguarda del principio de seguridad jurídica) se enfrenta muchas veces con la urgencia en resolver. Son múltiples las variables que podemos imaginar, desde el matrimonio en crisis que discute sobre la tenencia de los hijos ante la proximidad del período vacacional; pasando por la continuidad de la empresa a quien se le decreta una quiebra sospechable; hasta llegar al caso en comentario con un candidato que no sería tal si fuesen respetados los plazos procesales. Podemos deducir en cada uno de ellos y particularmente del que nos ocupa, que el gravamen emergente urge de respuesta inmediata ante la constatación de tornarse abstracto si fuera recorrido el trayecto habitual. Por lo tanto, la Corte ha sostenido que "de mantenerse los efectos de las sentencias de la Cámara, el agravio que se inferiría a los recurrentes resultaría, sin lugar a dudas, de imposible reparación ulterior..." (Fallos, 303:245). Se tratan de circunstancias absolutamente especiales, donde el Alto Tribunal hecha mano de sus herramientas extraordinarias para obrar actuando por "certiorari" o "per saltum", o provocando un realismo pragmático favorecedor de la justicia para el caso, sobre la seguridad de las formas. En su modelo, constituye una aplicación específica del certiorari americano, al permitir a la Corte seleccionar las causas por razón de su peculiar interés. 4. La fundamentación El recurso de apelación extraordinario se plantea ante el superior tribunal de la causa, que es aquél que en la organización constitucional local se encuentra erigido como el máximo tribunal de justicia y con obligaciones de pronunciarse sobre las cuestiones federales. La intervención de la alzada, se limita a verificar la concurrencia de los extremos formales del recurso, vale decir, el carácter definitivo del fallo recaído en la causa o la naturaleza irreparable del agravio provocado, el planteo de cuestión constitucional -mantenido en todas las instancias-, su articulación oportuna por parte legítima para recurrir y por ante el tribunal que dictó la sentencia definitiva. El análisis de tales recaudos, llamados de admisibilidad, se encuentra reservado al tribunal a quo -tarea que puede, a su vez, ser revisada por el

Superior mediante la vía de hecho pertinente-; en cambio, el juicio de mérito atinente al propio contenido del recurso, vale decir, a su procedencia sustancial, es facultad privativa del tribunal "ad quem" (CNCiv., Sala A, 1994/09/20, "Palancar Garrido, Argimiro c. Verde López, José D.", La Ley, 1995-B, 184. - DJ, 1995-2-596). La exigencia es trascendente, y por eso se dice que, carece de fundamentación autónoma el recurso extraordinario que no contiene un relato claro y concreto de los hechos y pretensiones articulados por las partes enfrentadas, de modo que permita relacionarlos con las cuestiones decididas por la sala (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/25, "Su Autoservice S.A. c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. y/o Flet. Buque Monte Cervantes", La Ley, 1999-E, 569). Es decir, que es deber del órgano de admisión resolver sobre el conflicto federal suscitado en los términos de alguna de las causales del art. 14 de la ley 48. Por ejemplo, se ha dicho que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior (CS, 1987/02/19, "Christou, Hugo y otros c. Municipalidad de Tres de Febrero", La Ley, 1987-D, 156, con nota de Néstor Pedro Sagüés). También, se afirma que el titular del Ministerio Público Fiscal carece de aptitud para deducir la recusación de los ministros de la Corte Suprema, pues su actuación en el caso está inequívocamente limitada -según el art. 33, inc. a, apart. 5º , ley 24.946 (Adla, LVII-A, 101)- a dictaminar si corresponde a la competencia del tribunal la cuestión federal articulada en el recurso extraordinario, sin asumir la condición de parte como, en cambio, prevé dicho texto legal para otro tipo de situaciones (CS,1999/07/14, "Fayt, Carlos S. c. Estado nacional", La Ley, 1999-E, 305 - DJ, 1999-3-604- JA, 1999-IV-611 - ED, 184-998). De igual modo, corresponden a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de la materia, las causas que se fundan directa y exclusivamente en prescripciones de la Constitución Nacional, en tratados con naciones extranjeras y en leyes nacionales, de tal forma que la cuestión federal sea la predominante (CS, 1999/12/07, "Hoof, Pedro C. F.", La Ley, 2000-B, 694 - ED, 187-1081). Ahora, si el juez provincial previno en el juicio que suscitó la cuestión negativa de competencia, y se encuentra al momento de su planteo tramitando la causa, corresponde que deba continuar entendiendo en ella si no se hallan acreditados los requisitos que habilitarían la intervención del fuero federal (CS, 2000/03/14, "C., W. y otros", La Ley, 2000-C, 847). Asimismo, se sostiene que los agravios del apelante suscitan cuestión federal suficiente para su consideración en la vía del recurso extraordinario, si se halla en tela de juicio la inteligencia de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la misma causa (CS, 2000/03/14, "Ramos, Juan J. c. LR3 Radio Belgrano y otros", La Ley, 2000-B, 558, con nota de Gerardo Ancarola).

El escrito debe presentarse con todos los fundamentos, conforme con el cuadro sinóptico de requisitos propios, comunes y formales que vimos en el artículo anterior. De la pieza se corre traslado por diez días a cada una de las partes interesadas, a quienes se debe notificar por cédula o personalmente. El plazo del art. 257 no se interrumpe ni se suspende por el trámite de otros recursos que en definitiva no prosperan (CS, 1995/05/30,"Paredes, Carlos c. Blanco de Mateu, Francisca y otros", La Ley, 1996-B, 706). La omisión del tribunal de la causa en cumplir con este procedimiento, no se compadece con la evidente urgencia de los reclamos. Por tanto, si ello ocurre, corresponde que la Corte disponga correr el traslado del recurso deducido por el plazo de diez días, habilitándose a ese efecto días y horas inhábiles (CS,1994/09/01, "Convención Reformadora de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires", JA, 1995-I-624.). Vencido el plazo, y encontrándose agregadas las contestaciones que se hubieran presentado, el tribunal resolverá la admisión del recurso. El criterio es que la interpretación de dispositivos procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal, incompatible con el servicio de justicia y las reglas del debido proceso (CS, 1999/08/10, "Farías, Helvecia c. ANSES", La Ley, 2000-A, 24, con nota de Juan C. Poclava Lafuente - DJ, 2000-1-768). Concedido el recurso las actuaciones se elevan a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con una diferencia, si se trata de apelaciones entabladas en procesos tramitados ante la justicia nacional o federal de la Capital Federal, la remisión es interna; mientras que si se trata de justicia federal de extraña jurisdicción o de tribunales de provincia, la remisión se efectuará por correo, debiendo proveer sus expensas el recurrente. Cabe aclarar que, la falta del pago de impuestos o sellados de justicia no impedirá la concesión o trámite del recurso (art. 252). Finalmente, cabe recordar que la disposición establecida en el art. 257, párrafo final, en cuanto rige la notificación por ministerio de la ley ante la omisión de constituir domicilio en la Capital Federal, resulta una excepción a la regla del art. 135, inc. 13, por cuanto no tendría razón de ser para las providencias simples, regidas por el art. 133 (CS, 1995/10/05, "Banco Nacional de Desarrollo c. Catella, Guillermo A.", La Ley, 1996-C, 126).

Ejecución de sentencia

Art. 258. -- Si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema.

Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición.

1. Suspensión del proceso Evidentemente, el remedio excepcional contrae una serie de expectativas mientras corre el tiempo de admisión formal; ellas no producen efectos jurídicos al estar suspendidas y sujetas a una eventual concesión del recurso que otorga la llave de entrada a la Corte. El interrogante sería ¿qué efectos tiene la sentencia apelada hasta tanto se resuelva la admisión formal? y desde aquí ¿cómo actúa el interés o gravamen frente a los hechos cuestionados una vez concedido el recurso?. Más que un problema de naturaleza jurídica, el nudo de la cuestión está en obtener la firmeza definitiva, pues la sentencia es un acto complejo que adquiere tal estado cuando las partes deciden no controvertir ni cuestionar sus decisiones. La instancia excepcional que permite el conocimiento por la Corte comienza recién con el otorgamiento del recurso; relación que decide la necesaria e ineludible fundamentación del proveído que admite o deniega la pieza. Desde que se otorga el pase a la Corte, debe suspenderse la ejecutoriedad del fallo impugnado. Sin embargo, el artículo permite asignarle trámite ejecutivo cuando la decisión apelada fuere confirmatoria de una sentencia de primera instancia. No obstante, la reglamentación debe interpretarse aplicable sólo en cuestiones patrimoniales; e inclusive, no podrá soslayarse la posibilidad de que la misma Corte disponga suspender la ejecutoriedad iniciada si entiende que promedian razones de orden institucional (Fallos, 245:425; 248:24). Si bien es claro que, salvo en los supuestos previstos por los arts. 258 y 285 del Código Procesal, las sentencias no son ejecutables en tanto no se encuentren consentidas o ejecutoriadas, se ha dicho que la vía utilizada por el peticionario que solicitó que el recurso extraordinario se sustancie ante los estrados de la Corte y que se ordene suspender la ejecución del pronunciamiento apelado en la instancia del art. 14 de la ley 48, no constituye ninguna de las previstas en la Constitución Nacional y en las leyes que los reglamentan que habiliten la jurisdicción de la Corte (CS,1995/04/17, "O., M. G. s/solicitud en W., E. M. c. O., M. G.", La Ley, 1995-B, 569, con nota de Fernando N. Barrancos y Vedia - DJ, 1995-1-905). Como se aprecia, mientras pasa este tiempo de decisiones y traslados, la "cosa juzgada" permanece inerte, aun cuando la realidad y los hechos cotidianos recorran aceleradamente idéntica temporalidad.

De suyo, los avatares se adelantan al proceso y hasta pueden tornarlo inútil (devenir abstracta la cuestión justiciable) si resulta consagrada con exceso ritual la prohibición del párrafo final del artículo 280 CPN cuando menciona que "en ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos". 2. Efectos de la sentencia Antes de proseguir con el efecto secuencial a la admisión del recurso, observemos el reverso de la situación. Si la apelación extraordinaria se deniega (se declara inadmisible) la sentencia recurrida, no obstante, conserva incertidumbre respecto a su definitividad. Es cierto que tomando la pauta del artículo 285 CPN "mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso", lo que supone estar atentos a la posible deducción del recurso directo o de hecho. La dificultad está en que la Corte ha dicho que puede hacer excepción a esta regla "cuando median en la causa razones de orden institucional o de interés público" (Fallos, 253:445), contingencias que por lo común rodean las premisas que consagra la teoría de la "gravedad institucional". Sagüés relata que esta actitud sólo puede concretarse una vez declarada admisible la queja, pues en caso contrario, estaría operando una "interpretación mutativa por adición", lo que equivale a sumar, al supuesto legal de suspensión, otro más, que surgen del derecho judicial (Recurso extraordinario, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires, pág., 54). Compartimos esa lectura porqué permite a los jueces no refugiarse en los límites circunspectos de la norma jurídica tornando con mayor y mejor realidad las situaciones cotidianas que el litigio pretende solucionar. A los efectos de la ejecución de sentencias, es ajustada a derecho la resolución que, en los términos del art. 258 del Código Procesal, establece que el accionante debe prestar caución juratoria (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/04/11, "Velazco, Jorge O. y otros c. Ministerio de Defensa", La Ley, 2000-D, 172 - DJ, 2000-3-307).

SECCION 5ª -- Procedimiento ordinario en segunda instancia

Trámite previo. Expresión de agravios Art. 259. -- Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso ordinario o sumario, en el día en que el expediente llegue a la cámara, el secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina. Esta providencia se notificará a las partes personalmente o por cédula. El apelante deberá

expresar agravios dentro del plazo de diez días o de cinco días, según se tratare de juicio ordinario o sumario.

1. Remisión del expediente a la Cámara Apenas el juez de primera instancia concede el recurso de apelación, debe remitir las actuaciones a la Cámara. Sin embargo, antes de ello, debe comprobar que el expediente se encuentra en estado procesal suficiente, que significa, tratándose de recursos interpuestos contra sentencias definitivas, verificar que se hayan notificado todas las partes; que los profesionales intervinientes tengan regulados sus honorarios cuando ello corresponde; que se agreguen los expedientes acumulados o acompañados por razones probatorias, etc. Cumplido, la remisión es producto de una actividad interna de contenido informal. Cuando llega a la Cámara, la recepción la efectúa la Mesa de Segunda Instancia del Centro de Informática Judicial, que por sorteo automático y categoría de recurso (art. 33, RJNC) asignará la Sala que intervendrá (siempre que no existiere conexidad automática resultante de la asignación de la causa en 1ª instancia, o en los supuestos de actuaciones antes prevenidas) (Cfr. art. 31 RJNC). 2. Notificación El art. 259 no pone a cargo del tribunal la notificación personal o por cédula a los litigantes, sino que sólo se limita a señalar que recibidas las actuaciones del juzgado interviniente el secretario debe colocar el expediente en la oficina para que las partes, una vez anoticiadas de ello, puedan expresar sus agravios. Por tanto, la carga de hacer saber dicho auto pesa sobre la parte interesada en mantener vivo el recurso de apelación, aunque sea costumbre de las salas proceder en tal sentido. Por eso se dice que es obligación de las partes interesadas notificar la providencia que dispone el pase de los autos a los fines dispuestos por el art. 259 del Código Procesal (CNCiv., Sala C, 1997/04/08, "Díaz, Carlos A. c. Del Boca, Roberto", La Ley, 1997-F, 99). Se agrega que, al disponer que la providencia a la que se alude deba notificarse personalmente o por cédula, no establece que tal acto tenga que cumplirse de oficio, sino que, por el contrario, un temperamento opuesto resulta compatible con la vigencia del principio dispositivo, en cuya virtud los litigantes han de cumplir los actos procesales conducentes para impulsar el curso de la instancia y lograr así el conocimiento de su recurso. La omisión de tal proceder durante el lapso previsto por el art. 310 del Código Procesal, computado de acuerdo a las previsiones del art. 311 del referido cuerpo legal, permite declarar operada la caducidad de la 2ª instancia, abierta al concederse el recurso de apelación (CNCiv., Sala H, 1996/07/02, "Speziale, Stella M. c. Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1998-D, 919).

Por eso, se argumenta que cabe decretar la caducidad de instancia si encontrándose el expediente en grado de apelación y ordenado el traslado del art. 259 y su notificación por el interesado no se cumplimenta tal resolución, dejando transcurrir con exceso el plazo legal; ello, teniendo en cuenta que no se trata de una notificación legalmente impuesta al tribunal (CNCiv., Sala A, 1993/04/05, "Taboada, Leonardo G. c. Molemberg, Enrique A.", ED, 155-222). 3. Plazo El recurso fundamentado asume el nombre de "expresión de agravios", porque técnicamente es la crítica concreta que se dirige contra las partes de la sentencia definitiva que se consideran equivocadas. Se presenta en la Sala que ha de intervenir, de modo tal que cualquier error en el lugar donde se entregue constituye causa de deserción del recurso. El plazo establecido para la presentación de los agravios, reviste carácter individual, por lo que corre de manera independiente para cada uno de los apelantes, sean partes contrarias o litisconsortes, a partir del conocimiento de la providencia allí prevista. Ello, en virtud de que los plazos individuales constituyen la regla general, y los términos comunes la excepción, que debe surgir expresa o implícitamente de la ley (CNCiv., Sala B, 1996/04/17, "Varela, Raúl E. y otro c. Hidalgo, Carlos F.", La Ley, 1998-D, 919, J. Agrup., caso 12.959).

Fundamento de las apelaciones diferidas, actualización de cuestiones y pedido de apertura a prueba

Art. 260. -- Dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las partes deberán: 1. Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarán firmes las respectivas resoluciones. 2. Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los arts. 379 y 385 in fine. La petición será fundada, y resuelta sin sustanciación alguna. 3. Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos. 4. Exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior. 5. Pedir que se abra la causa a prueba cuando: a) Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o se tratare del caso a que se refiere el 2º párr. del art. 366;

b) Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inc. 2 de este artículo.

1. Plazos El plazo de cinco días que establece este artículo no es para fundamentar el recurso concedido libremente, sino para articular cualquiera de las cuestiones que se detallan puntualmente. La eliminación del juicio sumario por la reforma procesal de la ley 25.488 provoca, de hecho, una ampliación en los plazos de procesos que actualmente tramiten por la vía abreviada, pues cabe recordar que las leyes procesales tienen efectos retroactivos aunque no afecten los actos cumplidos para una determinada legislación. Con este encuadre, aquellos procesos que antes fueron sumarios, podrán convertirse en ordinarios o sumarísimos, siendo más probable el primero que el segundo frente a la restricción que éste tiene respecto al planteo de recursos. En consecuencia, el plazo para expresar agravios será de diez días, y dentro de los cinco primeros el apelante deberá: a) fundar las apelaciones concedidas con efecto diferido; b) replantear prueba denegada o declarada negligente; c) agregar documentos de fecha posterior a la providencia de autos para dictar sentencia, o anteriores si afirma que de ellos no tuvo conocimiento anterior; d) solicitar prueba de confesión sobre hechos que no hubieren sido objeto de consideración en la instancia previa, y en su caso, e) solicitar la apertura a prueba sobre hechos nuevos o de aquellas que se ofrecen como replanteo. 2. El efecto diferido Remitimos a lo dicho al comentar el art. 247 para señalar las características que tiene el efecto diferido en los recursos. La norma actual solamente indica las consecuencias de la falta oportuna de fundamentación que los recursos que concedidos, tuvieran dicho efecto y quedaran sin argumentación crítica. Si fuesen varios los recursos así concedidos, el recaudo a cumplir es la unificación en un solo escrito de los agravios que se presenten contra cada providencia. 3. El replanteo de prueba El art. 260 inciso 2º no se aplica a pruebas olvidadas de producir, más allá de que con el consentimiento del llamamiento de autos precluyó toda posibilidad sobre el particular. En realidad, el replanteo probatorio que se puede pretender en la segunda instancia es excepcional y contingente. Lo primero, porque no puede servir de herramienta para convalidar insistencias que desnaturalicen el control que tiene el a quo sobre la regularidad de la

instancia y las facultades de dirección que se ponen en práctica en todo el dispositivo procesal (arts. 34, 36, 360 y conctes.); lo restante, porque depende de que la prueba se haya declarado negligente (es decir que no procederá respecto de prueba perdida por caducidades automáticas) o suponga una manifiesta restricción al derecho de defensa en juicio. Por ello se ha dicho que el replanteo de prueba en segunda instancia procura lograr el acabado cumplimiento del principio constitucional de la defensa en juicio y actúa como contrapeso de la inapelabilidad, que, por razones de celeridad y economía procesal, establecen los arts. 379 y 286 del Código Procesal (CNCiv., Sala C, 1995/05/02, "Durigon, Delia c. Grasso, María", La Ley, 1996-B, 711). Además, en virtud de la inapelabilidad de las medidas dictadas en materia probatoria, el Código Procesal permite el replanteo de la alzada, cuando el expediente llega para el dictado de la sentencia definitiva (arts. 379, 385 in fine y 260 inciso 2º); pero resulta obvio que aquél ampara sólo a los supuestos de denegatoria infundada de prueba, o negligencia o caducidad mal decretadas, y no a los casos de desidia o desinterés en la producción de las pruebas, que mal pueden encontrar remedio en la segunda instancia. Por ello es que el pedido que al efecto se formula debe contener una crítica razonada de los fundamentos con los que el juez desestimó una prueba, al igual que ocurre con las expresiones de agravios (CNCiv., Sala H, 1990/09/19, "Servicios Foster S. R. L. c. Weel y Cía. S. A.", La Ley, 1991-E, 660, con nota de Héctor Eduardo Leguisamón y Jorge Francisco Palma). En este sentido se reafirma que, la petición prevista en el art. 260 inc. 2º del Código Procesal debe ser debidamente fundada, en forma similar al escrito de expresión de agravios, pues debe contener una crítica concreta y razonada de la resolución atacada y demostrar los motivos en virtud de los cuales se la considera errónea (CNCiv., Sala F, 1996/02/11, "Koegler, Rosalía C. c. Mirabal, Ramón T. y otro", La Ley 1997-C, 950 (39.474-S). 4. Documentos posteriores La documentación esencial para la solución del litigio solamente se puede agregar con los escritos constitutivos del proceso, pero si ellos aparecen después de estas etapas del juicio, el código autoriza su presentación hasta el momento en que quedan los autos para dictar sentencia (aclaración que debió efectuarse en el contexto de los arts. 387 y ss.) o después de ello, en el plazo de cinco días de notificada la parte que debe expresar agravios. No obstante si la documentación que se pretende agregar es irrelevante, se puede rechazar su incorporación alegando el segundo párrafo del art. 364 (prueba inútil, superflua o innecesaria). 5. El hecho nuevo La articulación de un hecho nuevo en la alzada requiere la relación directa con la cuestión que se ventila; lo que implica que debe ser debidamente

concretado, explicando la vinculación que guarda con las pretensiones alegadas en los escritos constitutivos del proceso, y ha de ser útil como factor de solución y susceptibles de influir sobre el derecho invocado por las partes. Todo ello supeditado a la satisfacción de los restantes recaudos de índole formal establecidos en el art. 260 del Código Procesal (CNCom., Sala A, 1999/09/10, "Brosman, Daryl y otro c. Bel Ray Arg. S. A.", La Ley, 2000-B, 239 - DJ, 2000-1-1011). Es corriente y unívoca la jurisprudencia al señalar que la admisibilidad de un hecho nuevo en la Alzada se encuentra condicionado a que su acaecimiento sea posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o que haya sido rechazado indebidamente en la instancia anterior, al tiempo que debe relacionarse íntimamente con las cuestiones debatidas (CNCiv., Sala F, 1996/4/30, La Ley, 1996-D, 695). Ahora bien, no obstante que a través de la alegación de un hecho nuevo se incorporan al proceso nuevos datos fácticos, a través de los mismos no puede alterarse ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, pues simplemente tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De allí que, en ningún caso pueden constituir la transformación de la pretensión, ni mucho menos la interposición de una pretensión o defensa nueva, desde que sólo debe referirse a un nuevo elemento de juicio relativo a la cuestión o cuestiones sobre las que se trabara la litis, ya que no es posible variar los términos de la relación procesal. Lo contrario significaría conferir a la segunda instancia el carácter de un nuevo juicio, modalidad que es ajena a nuestra legislación. Por lo tanto, hechos nuevos no son ni suponen causas nuevas que modifiquen o transformen la relación jurídica procesal. 6. Absolución de posiciones en 2ª instancia Para que resulte procedente esta prueba en segunda instancia es necesario observar si en la etapa anterior se desarrolló adecuadamente, de modo que la reiteración sirva de complemento y no para reponer errores o negligencias previas. La conducencia del medio probatorio queda entonces vinculado con lo que haya sucedido en primera instancia; de modo tal que si la prueba no se produjo, no se puede replantear; si ella no sirve para completar posiciones, también es inaceptable. No obstante este criterio rígido tiene interpretaciones más flexibles que coinciden en señalar que las partes tienen derecho a ponerse posiciones en la Alzada, con independencia del ejercicio que hayan hecho de la correlativa facultad de exigirse confesión en primera instancia, o de la suerte que haya corrido dicha probanza en dicha instancia. 7. Apertura a prueba La apertura a prueba en segunda instancia está limitada a tres casos:

a) la alegación de un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista por el art. 365; b) cuando fue alegado y desestimado en la instancia de grado, replanteándose en la alzada en el momento de fundar el recurso de apelación; y, c) cuando la prueba fue rechazada en primera instancia o el interesado se vio privado de ella por haberse decretado la caducidad de la prueba o haberse hecho lugar a la negligencia acusada. La apertura a prueba en la alzada es de carácter excepcional y de interpretación restrictiva. Así, para la procedencia del replanteo de medios convictivos antes la Cámara se requiere: que se trate de medidas de prueba debidamente ofrecidas en primera instancia, que se indiquen con precisión y claridad y que se fundamenten las razones de su requerimiento (CNCiv., Sala F, 1996/04/30, "Fernández, Jorge A. c. Veglianzone, Elena M.", La Ley, 1996D, 695 - DJ, 1996-2-894).

Traslado Art. 261. -- De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incs. 1, 3 y 5 a) del artículo anterior, se correrá traslado a la parte contraria, quien deberá contestarlo dentro del quinto día.

1. Notificación La contestación de las presentaciones efectuadas en los términos de los arts. 259 y 260, se deben presentar en un solo escrito, en consecuencia, es inadmisible una ampliación, reiteración o complemento del mismo, con prescindencia de la existencia de plazo pendiente. Ello es producto del principio de oportunidad y celeridad, que presuponen la acumulación de actos procesales en el menor número de actuaciones posibles. La parte vencedora que recibe el traslado de dichas presentaciones, no puede aplicar en su contestación una crítica concreta contra el fallo que lo ha beneficiado, pues carece de interés jurídico por no tener agravios; su tarea debe limitarse a refutar la crítica del perdidoso y la consecuente defensa del fallo originario. Cabe recordar que la notificación aquí contemplada se notifica "ministerio legis", de modo tal que cumplido el plazo de cinco días contados desde que el memorial es proveído, el tribunal resolverá sobre la admisibilidad y procedencia de cada una de las pretensiones deducidas.

Prueba y alegatos Art. 262. -- Las pruebas que deban producirse ante la cámara se regirán, en cuanto fuere compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia. Para alegar sobre su mérito, las partes no podrán retirar el expediente. El plazo para presentar el alegato será de seis días.

1. Prueba y alegatos en 2ª instancia La estructura del procedimiento probatorio a desarrollarse en segunda instancia coincide esencialmente con la de la primera. Por ello, si la alzada proveyó directamente la prueba ofrecida por la parte que invocó el hecho nuevo admitido en esta instancia, atento la naturaleza del juicio debió haberse fijado el plazo respectivo para la producción de las medidas probatorias (art. 367). Además para hacer efectiva la disposición del art. 384 del Código Procesal es necesario en la especie el vencimiento del plazo (CNCiv., Sala F, 1981/11/05, "Argote Medrano, Leonardo c. Dycasa Dragados y Construcciones Argentinas, S. A. y otros", La Ley, 1982-C, 130). Ante el hecho nuevo invocado en la Alzada y la ausencia de contradicción en el plazo fijado por la ley adjetiva por parte de la contraria, procede decretar la apertura en segunda instancia por el plazo de 40 días al serle aplicables las disposiciones pertinentes del proceso ordinario (CNCiv., Sala F, 1983/06/01, "S. de E., H. c. E., E.", La Ley, 1983-D, 614).

Producción de la prueba Art. 263. -- Los miembros del tribunal asistirán a todos los actos de prueba en los supuestos que la ley establece o cuando así lo hubiese solicitado oportunamente alguna de las partes en los términos del art. 34, inc. 1. En ellos llevará la palabra el presidente. Los demás jueces, con su autorización, podrán preguntar lo que estimaren oportuno.

1. ¿Deber o facultad del tribunal para dirigir la prueba? El artículo 263 no ha sido reformado por la ley 25.488, cuestión de importancia para interpretar su operatividad, salvo que se haya incurrido en una seria inadvertencia. En efecto, el actual art. 34 establece, como antes, los deberes de los jueces, pero se ha modificado la redacción del inciso 1º que es al que refiere esta norma en su remisión. El modelo anterior sostenía que era deber de los jueces: "asistir a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad en los supuestos que la ley lo establece o cuando cualquiera de las partes lo pidieren

con anticipación no menor de dos días a su celebración...". Actualmente, el art. 34 inciso 1º solo dispone la obligación de "...asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada". Las audiencias de prueba referidas a la prueba confesional (art. 125 bis) se han derogado, porque se especifica su desarrollo en la audiencia preliminar del art. 360, la cual solo se puede cumplir ante el Juez, por ser de carácter indelegable. En cambio si se trata de prueba testimonial, será el secretario quien sustancie el acto procesal (art. 38 inciso 5º), y hasta podría serlo el Prosecretario (art. 360 inciso 5º) En consecuencia, si las partes no pueden ya solicitar la presencia del tribunal (por no estar previsto legalmente, aunque de hecho se pueda requerir), las audiencias deberán seguir el curso del régimen reformado: a) Las audiencias de absolución de posiciones se cumplen ante el tribunal en pleno, mediante levantamiento de acta o por medio de fonograbación (cfr. art. 125 inciso 6º); acto que será dirigido por el presidente de la Sala; b) Las audiencias testimoniales y demás pruebas admitidas en los términos del art. 260 incisos 2º y 5º ap. b), se sustancian ante el secretario de la Sala interviniente. Cabe observar que estas son reglas procesales que pueden quedar postergadas por los principios generales de las nulidades procesales, en la medida que si las partes consienten la celebración de los actos de una manera diferente a la ordenada, y sin que sufra por ello observaciones del juez o tribunal de la causa, al ser nulidades relativas, la finalidad de lograr la inmediación será puro ilusionismo y la pérdida asegurada de una esperanza para el control directo de los jueces sobre los actos del proceso.

Informe "in voce" Art. 264. -- Si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro de quinto día de notificada la providencia a que se refiere el art. 259, las partes manifestarán si van a informar in voce. Si no hicieren esa manifestación o no informaren, se resolverá sin dichos informes.

1. Informe verbal. Modalidad inoficiosa El informe "in voce" jamás fue utilizado en la práctica procesal, salvando auténticas excepciones que se desconoce si existieron.

Por otra parte, el informe referido sería sustitutivo de los escritos de expresión de agravios, y de los que refiere el art. 260 en sus distintos supuestos; pero el código sigue refiriendo a la necesidad de presentar "escritos", sin aclarar si el traslado que corresponde en cada caso se dará en el acto del informe, o se volcará en actas que se comunicarán a las demás partes, o si será obligatoria la presencia de ellas a los fines de tener cinco días posteriores para responder, etc. En realidad la norma es fruto del viejo art. 252 del código de procedimientos derogado en 1968, y repite una fórmula absolutamente inoficiosa en la prédica de cómo se han de sustanciar y resolver los recursos.

Contenido de la expresión de agravios. Traslado Art. 265. -- El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores. De dicho escrito se dará traslado por diez o cinco días al apelado, según se trate de juicio ordinario o sumario.

1. Técnica de fundamentación de los recursos Cuando el art. 265 habla de "crítica concreta y razonada", se refiere, en primer término, a un juicio impugnativo. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio) (CNCiv., Sala H, 1991/08/28, "Latorre de Maggio de Maggi, Marta c. Perrino, Antonio B.", La Ley, 1992-C, 443 - DJ, 1992-2-325. La técnica de fundamentación de los recursos es un tema diferente al análisis de admisibilidad que realiza el juez a quo, pues ahora nos encontramos ante la pertinencia de la impugnación. Es decir, a la adecuada y suficiente fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Por eso, entre otros supuestos, debe desestimarse el planteo por el cual el recurrente se limita a exteriorizar una opinión discrepante con la del juez de la instancia anterior, sin allegar medio de persuasión alguno que desvirtúe el fundamento de lo decidido. Ello es así, pues la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las distintas partes del fallo que el apelante estima equivocadas, indicando los supuestos errores u omisiones que la misma contiene así como los fundamentos que le permiten sostener una opinión distinta (CNCom., Sala A, 1999/09/22, "Algodonera Flandria S. A., conc. prev.", La Ley, 2000-B, 892, J. Agrup., caso 14.966). Esta contingencia que se vincula con la simple disconformidad con el fallo apelado, es un problema recurrente en las memorias que exponen los agravios contra las decisiones atacadas. La argumentación no puede transitar los carriles del mero inconformismo; hay que demostrar donde están las

equivocaciones, cómo se producen, cuánto afectan al recurrente, y en su caso, cómo podría ser resuelta esa crisis a partir de la actividad del tribunal que ha de resolver la queja. No existe una guía o instructivo para realizar recursos ni presentar sus fundamentos; pero se pueden ofrecer orientaciones sobre lo que no se debe hacer, por ejemplo: a) El escrito que contiene la expresión de agravios no puede ser genérico e indeterminado respecto de las causas que se critican o los motivos que se pretenden son errados o equívocos; hay que fundar con precisión cada uno de los agravios, y presentarlos en el orden referido (dónde están, cómo afectan, porqué son errores, y como se puede solucionar); b) La cita de diversos fallos jurisprudenciales cuyo acierto no puede ponerse en duda, no puede ser considerado como una crítica concreta y razonada del fallo apelado, cuando no se procede a correlacionarlos debidamente con la cuestión materia de debate, ni con ellos se desvirtúan los argumentos con base en prueba concreta, con los cuales el sentenciante de primera instancia ha formado convicción (CNCom., Sala B, 1986/09/16, "Oliva de Rimoldi, Norma D. c. Napolitano, Antonio y otro", La Ley, 1987-D, 631 (37.701-S). c) La expresión de agravios debe ser autosuficiente, que significa encontrar el error de la simple lectura del escrito. Por eso no es bastante el recurso que insiste con remisiones a presentaciones anteriores, o menciona fojas del expediente que no se explican, ni fundamenta autónomamente lo que pretende decir en sus derivaciones a otras partes del expediente; d) Finalmente, es un error creer que la extensión del recurso difumina el error técnico de fundamentación; a contrario sensu, perturba la suficiencia y socava sus fundamentos por realizar inútiles esfuerzos de argumentación que pueden representar, únicamente, la repetición de opiniones de la doctrina o la jurisprudencia. 2. Sustanciación Del escrito de expresión de agravios corresponde otorgar traslado a las partes por el término de diez o cinco días, según se trate de proceso ordinario o sumario, respectivamente. La notificación se practica "ministerio legis", y la contestación es una facultad que no causa perjuicios de ser omitida (art. 267), aunque puede ser motivo para no aplicar costas en la alzada por estar ausente la sustanciación efectiva.

Deserción del recurso

Art. 266. -- Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto el recurso, señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas. Declarada la deserción del recurso la sentencia quedará firme para el recurrente.

1. Deserción del recurso Se denomina deserción del recurso a las consecuencias que sufre el apelante que no da estricto cumplimiento a la carga técnica de presentación de las impugnaciones. En líneas generales, existe un análisis de tiempo y forma; el primero estudia si fue presentado dentro del plazo concedido; el restante, se vincula con la insuficiencia técnica. Por eso, se sostiene que corresponde declarar la deserción del recurso de apelación si no se formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos que conducen a la conclusión de la controversia, toda vez que la argumentación ingresa en un campo meramente hipotético y conjetural que no demuestra la existencia de error de apreciación de las pruebas aportadas al proceso o en la aplicación del derecho (CNCom., Sala A, 1999/08/31, "Gili de Coun, Mónica M. c. Alico Cía. de seguros", La Ley, 2000-A, 609, J. Agrup., caso 14.736). Temperamento que se repite al señalar que, debe declararse desierto el recurso de apelación interpuesto cuando el recurrente no ha efectuado una crítica concreta y fundada tendiente a demostrar puntualmente los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que le atribuye al pronunciamiento recurrido respecto de la selección, apreciación y valoración de las pruebas aportadas al proceso y la aplicación del derecho efectuadas por el juez de grado (CNCom., Sala A, 1999/10/08, "Grajales Dabala, Raúl A. c. Soffer, Fabio M. y otros", La Ley, 2000-E, 921, J. Agrup., caso 15.253).

Falta de contestación de la expresión de agravios Art. 267. -- Si el apelado no contestase el escrito de expresión de agravios dentro del plazo fijado en el art. 265, no podrá hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso.

1. Efecto preclusivo A diferencia del recurrente, la contestación del recurso es una facultad que puede o no cumplirse, sin provocar otra consecuencia que la pérdida de la oportunidad para hacerlo, aunque la Cámara debe atender en el estudio los argumentos que este mantuvo en la instancia liminar (cfr. art. 277).

Llamamiento de autos. Sorteo de la causa Art. 268. -- Con la expresión de agravios y su contestación, o vencido el plazo para la presentación de ésta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se refieren los arts. 260 y siguientes, se llamará autos y, consentida esta providencia, el expediente pasará al acuerdo sin más trámite. El orden para el estudio y votación de las causas será determinado por sorteo, el que se realizará al menos dos veces en cada mes.

1. Procedimiento El trámite de o l s recursos tiene distintas alternativas según se trate de cuestiones que deban o no ser objeto de prueba. Si la impugnación se sostiene en la alegación de vicios de juzgamiento o de procedimiento, la Sala debe esperar el transcurso de los plazos y el cumplimiento del principio de bilateralidad y contradicción que supone sustanciar los escritos que se presenten; para que una vez cumplido, cierre o clausure las oportunidades llamando autos para dictar sentencia. Esta providencia queda consentida "ministerio legis" en el plazo de cinco días, debiendo de inmnediato procederse al sorteo del orden de votación. En el caso de abrir a prueba, el procedimiento se clausura una vez cumplido el plazo establecido en el art. 262 parte final, es decir que las partes tienen seis días comunes para alegar sobre el mérito de la prueba, cumplido lo cual se llamará autos para sentencia, con idéntico proseguir que el anterior. 2. Pautas para el sorteo Los expedientes apelados se sortearán según el número de Salas. En los recursos libres se adjudicará un tercio a la Sala a la cual perteneciere el Juez de Cámara que ejerza la presidencia, por el plazo de un año y a partir del 15 de noviembre del año anterior. Se hará constar la fecha de recepción de los expedientes, la que será autorizada por el personal de Mesa de Entradas. La asignación de Sala se registrará en la carátula (art. 37, RJNC). Cuando una Sala hubiera intervenido en una causa, ésta quedará definitivamente radicada en ella para todas las cuestiones que se susciten en lo sucesivo, y deberá conocer igualmente en el expediente principal, sus incidentes, en los trámites de ejecución de sentencia y en las tercerías relacionadas con aquél. A la misma Sala también le corresponderá conocer en las causas conexas e íntimamente vinculadas (art. 35, mismo ordenamiento anterior).

Libro de sorteos Art. 269. -- La secretaría llevará un libro que podrá ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el cual se hará constar la fecha del sorteo de las causas, la de remisión de los expedientes a los jueces y la de su devolución.

1. Concepto La Secretaría de cada Sala de las Cámaras de apelaciones deberán registrar las causas que se encuentren para ser resueltas, indicando la fecha de radicación, el número asignado, y cada uno de los movimientos que internamente se ordenen. Los expedientes de los juzgados de primera instancia se clasificarán en las siguientes categorías: a) Libres b) Relación, incidente, excusación y recusación con causa, recurso de hecho, contencioso administrativo, Registro de la propiedad inmueble, Inspección General de Personas Jurídicas c) Consultas del art. 633 del Código Procesal Civil y Comercial d) Honorarios e) Amparo, Registro del estado civil y capacidad de las personas Para caratular los recursos se utilizarán a l s voces "libre y honorarios"; "libre, relación y honorarios", "relación y honorarios", y se compensarán de acuerdo con las categorías indicadas. Adjudicado un recurso como "libre y honorarios", "libre, relación y honorarios", "relación y honorarios", si la sentencia no se expidiere acerca de los "honorarios", cuando se remitiere nuevamente a la Cámara no se efectuará otra adjudicación, y susbistirá la anterior (cfr. art. 33, RJNC).

Estudio del expediente Art. 270. -- Los miembros de la cámara se instruirán cada uno personalmente de los expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia.

1. Procedimiento interno

Esta es una disposición innecesaria en un código procesal. Constituye una instrucción que en apariencia pretende evitar el voto adhesivo dispuesto sin conocimiento de la causa. En los hechos, el expediente circula con el voto del primer opinante permitiendo que los demás vocales del tribunal conozcan la causa y resuelvan o no adherir al voto remitido. Con ello se cumple el acuerdo, por el cual se delibera y determinan las cuestiones a resolver. Este acto se suscribe ante el Secretario, emitiéndose sentencia de inmediato. En síntesis, las causas que quedan en estado de dictar sentencia son sorteadas para el estudio por magistrado que resulte seleccionado en primer turno. En este aspecto, se respeta el principio según el cual el presidente, primus inter partes, será el último en juzgar. Concluido el voto del primer opinante, pasan las actuaciones al siguiente para que formule su propia argumentación. Esta fase, permite adherir a los fundamentos obrantes, adherir parcialmente, discrepar en todo o en parte, o emitir el fallo con propias motivaciones pero que coinciden en la parte dispositiva del fallo. El voto adhesivo es una particularidad de las sentencias de grado, y se concreta en el denominado acuerdo. El pilar donde se asienta esta metodología es la convergencia hacia la mayoría de opiniones en sentido coincidente

Acuerdo Art. 271. -- El acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.

1. Nociones elementales Toda sentencia constituye una unidad lógica-jurídica, cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria por derivación razonada del examen de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en su fundamentación. No es, pues, sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la decisión definitiva lo que da validez y fija los alcances de la sentencia; estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base al pronunciamiento. En los organismos colegiados, la deliberación previa que determina el acuerdo no constituye una simple formalidad. Todo lo contrario, la sentencia de

tribunales colegiados no puede concebirse como una colección de opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino como un producto de un intercambio racional de ideas entre ellos. Esta es la manera pertinente de actuar en un sistema deliberativo. Va de suyo que la adhesión (voto adhesivo) no ocasiona problemas en la unidad ontológica del decisorio en la medida que expresa la mayoría coincidente. En cambio, si la formación de opiniones coincide en la parte dispositiva (por ejemplo, haciendo lugar o denegando una pretensión) pero con fundamentos divergentes para alcanzar ese resultado, se quiebra la concordancia intrínseca del acuerdo y, por ello, la mayoría real no existe e impide dotar al fallo de la mayoría racional que valide la sentencia. No obstante, se ha dicho que, la habitual divergencia de opiniones o fundamentos de los votantes (aun cuando por ella no se obtenga mayoría doctrinaria sobre el tema en consideración) no es obstáculo para que se estime lograda una mayoría real, cuando sobre el fondo del asunto haya vencedor y vencido en el pleito a través del cómputo de las conclusiones a que los jueces del tribunal colegiado arriben (Fallos, 311:2023). 2. Mayoría coincidente De todos modos la obtención de mayorías aritméticas no es una buena técnica para auspiciar en la justicia clara e intelegible "para todos". El pronunciamiento debe ser congruente con el pensamiento de quienes lo forman y recorrer los pasos necesarios para la formación de la voluntad colectiva del cuerpo. Según Carnelutti, "el fundamento del principio de mayoría, está, como cualquiera ve, en aquellas relaciones entre el buen sentido y el sentido común; ...verdad es que la coincidencia entre el buen sentido y el sentido común está condicionada a un cierto grado de desarrollo espiritual de aquellos que juzgan y éste es, como a cualquiera le debe parecer claro, el problema de la democracia; pero, cuando se trata de jueces, esta condición se puede presumir cumplida" (Carnelutti, Francesco, Derecho y Proceso, editorial Ejea, Buenos Aires, 1986, pág. 253). El voto individual con sus argumentos desenvueltos responden, por lo común, a dos interrogantes ¿es justa la sentencia apelada? y en su caso, ¿qué pronunciamiento correspondería dictar?. El problema que presenta la mayoría coincidente se da cuando las motivaciones del tribunal son discrepantes entre sí, o interpretan de manera disímil las situaciones analizadas, aun cuando coincidieran en la confirmación o revocación del fallo. 3. El caso de las mayorías discordantes. Integración Cuando no existe la mayoría requerida, el órgano colegiado debe integrarse con otros pares hasta reunir la supremacía de argumentos que

determinen el carácter absoluto de la versión encontrada (al respecto el art. 31 del decreto/ley 1285/58 establece las formas como se integran los tribunales federales o sus sedes de provincia ). En cambio, las decisiones de los tribunales superiores se adoptan por la mayoría simple de los ministros que integran el cuerpo, siempre que sus votos sean concordantes en la solución del caso. Si existiera desacuerdo se procede con el criterio de la mayoría absoluta. Al respecto dice el art. 281 del código precitado: " Las sentencias de la Corte Suprema se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado". No existe inconveniente en dictar la sentencia de grado cuando se alcanzan las votaciones consecuentes, aun cuando reste el pronunciamiento de un tercer miembro. Igual conclusión tiene el supuesto de pronunciamientos dictados con la ausencia de uno de sus miembros, sea por vacancia, licencia o algún otro impedimento para integrar el órgano. 4. La ausencia de mayorías coherentes Otro supuesto, diverso del anterior, pero interrelacionado, surge cuando la discrepancia en la votación emerge de pensamientos coincidentes en la línea a seguir para solucionar el caso, pero fuertemente alejadas de coherencia en su faz de racionalidad y fundamentación. La Corte, en numerosos casos sostiene que debe preservarse la unidad lógico-jurídica de la sentencia, de manera que su parte dispositiva sea la conclusión final y necesaria de los prudentes análisis realizados sobre los supuestos fácticos y normativos. Por ejemplo, en el pronunciamiento que se refleja en la edición de Fallos, 304:590, determina que adolece de arbitrariedad en razón de fundamentación contradictoria la sentencia en la que el primer voto se inclinó por declarar la nulidad parcial del fallo de la instancia inferior, el segundo resuelve por la nulidad total, y el tercero por la desestimación de la apertura revisora del Tribunal superior; no obstante lo cual, a fin de computar la mayoría emergente el tercer opinante adhiere al primero, con lo que demostraba que tal manifestación careció de virtualidad y dependió de la mera voluntad del magistrado, contraria a su propio convencimiento y a la conclusión razonada a que antes había llegado. La ausencia de relación impide corresponder la suma de opiniones coincidentes que hacen a la mayoría computable a los efectos de fijar el curso de acción. Por tanto, una sentencia de tal naturaleza incurre en dos vicios: es arbitraria por carecer de fundamentación lógica, y es nula, por estar ausente de requisitos esenciales que hacen al debido proceso. 5. La discrepancia entre considerandos y fallo Puede ocurrir que una sentencia cualquiera exprese los motivos de su inclinación y convencimiento, pero que al traducirlos en la parte dispositiva del

fallo, resultan alejados absolutamente de la congruencia necesaria que debiera ponderarse. Los casos de autocontradicción destacan una casuística muy numerosa que la Corte prolijamente ha vertebrado postulando como regla que, dicha falta de coherencia entre los considerandos y el decisorio constituyen una causal de invalidez que impide tener a la sentencia como acto procesal válido y propicio para surtir efectos legales. En supuestos de los aquí citados, corresponde tener por válidos los argumentos expuestos en la parte resolutiva, únicamente, toda vez que de ella proviene la autoridad de cosa juzgada. 6.Las dificultades para reunir coherencia interna La sentencia de segunda instancia requiere la coincidencia de voluntades; la armonización de argumentos y conclusiones que finalmente quedan expresadas en la parte dispositiva de la resolución jurisdiccional. Un caso paradigmático los extraemos de la causa fallada por la Corte Nacional el 23/2/95 in re: "Bichute de Larsen, Silvia M. y otros c/ Tintas Letta S.A.", donde se indica que cuando en la votación los jueces mencionan precedentes que resultan contrarios a su forma de votar en ellos, oportunamente, existe falta de coherencia. Allí se dijo que tal proceder importa una violación a elementales principios constitucionales que exigen que el fallo sea un acto motivado y razonado (art. 18 de la Constitución Nacional), en garantía del derecho de los justiciables (Considerando 5). En efecto, esa ausencia de voluntades coincidentes se refleja si el primer voto confirma la sentencia del juez de primera instancia con sustento en fundamentos contrarios a su propia convicción y no se da ningún supuesto de obligación legal para proceder de tal modo (en el caso que mencionamos, el juez resolvió remitiéndose a lo resuelto por la mayoría en un precedente y aclaró que ello era sin perjuicio de dejar a salvo su opinión expuesta en minoría en el mismo). De esta forma, el proceder comentado importa una violación manifiesta del modo como se han de expresar la sentencia de los tribunales colegiados, y en particular, a la necesidad de que este acto sea motivado y razonado (art. 18, Constitución Nacional). 7. Jurisprudencia Se ha dicho que, a los fines del art. 271 del Código Procesal, la "cuestión sometida a decisión" exige la expresión del hecho, la circunstancia, la situación con su explicación precisa y, además, la indicación de que ello requiere un pronunciamiento judicial, lo cual se ve reforzado por el art. 330 inc. 6º, el cual concordantemente establece "la petición en términos claros y positivos" (CNCiv., Sala H, 1994/08/12, "Maltisotto, Josefina c. Fortunato, Mario V.", La Ley, 1995-B, 653).

Como tribunal de alzada y con relación al pronunciamiento de primera instancia, la Cámara debe respetar el principio positivo de la ciencia procesal cuyo enunciado es "el agravio es la medida de la apelación". Y también debe hacerlo respecto del principio negativo denominado "reformatio in peius", es decir, la prohibición de reformar en perjuicio del único apelante (C.Civ. Com. Familia y Trab., RíoTercero, 1995/10/20, "Centro Comercial e Industrial de Río Tercero y otro c. Municipalidad de Río Tercero", LLC, 1996-1204). Las facultades de los tribunales de apelación sufren, en principio, una doble limitación: a), la que resulta de la relación procesal y b), la que el apelante haya querido imponerle en el recurso, por lo que más allá del acierto o error de lo decidido, la alzada no puede pronunciarse sobre cuestiones firmes porque ello afecta la garantía constitucional de defensa en juicio y el derecho de propiedad (C.Civ. y Com., Azul, 1996/03/19, "Lucas, Francisco c. Rocchia, Domingo", LLBA, 1996-358 - DJBA, 150-3245).

Sentencia

Art. 272. -- Concluido el acuerdo, será redactado en el libro correspondiente suscripto por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario. Inmediatamente se pronunciará la sentencia en el expediente, precedida de copia íntegra del acuerdo, autorizada también por el secretario. Podrá pedirse aclaratoria en el plazo de cinco días.

1. Trámite y formalidades Una vez más el código presenta formalidades innecesarias en su estructura, toda vez que representan instrucciones dirigidas a los jueces y funcionarios sobre los trámites y formalidades que deben realizar una vez que han concluido el acuerdo y dictan la sentencia. De igual modo, pese a la utilidad que representa, el pedido de aclaratoria inserto en esta disposición puede llevar a equivocaciones o errores innecesarios sobre el tiempo distinto para la presentación respecto a la sentencia de primera instancia (3 días), pues la aclaratoria deducida respecto al fallo de la Cámara es de cinco días. Pero, si por esta vía se persigue una verdadera modificación conceptual del fallo de segunda instancia en la forma en que éste dispuso la integración del monto indemnizatorio, ello excede el marco legal (arts. 166, inc. 2° y 272 "in fine"), por lo que resulta improcedente (CNCiv., Sala F, 1983/08/03, "Celle, Orlando c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 489 (36.541-S).

Providencias de trámite Art. 273. -- Las providencias simples serán dictadas por el presidente. Si se pidiere revocatoria, decidirá el tribunal sin lugar a recurso alguno.

1. Reposición en segunda instancia Toda cuestión que importe el dictado de providencias simples, causen o no gravamen irreparable, ordenadas por el presidente de la Sala interviniente, admiten el recurso de reposición en los mismos tiempos y condiciones que establecen los arts. 238 y ss., a excepción de la apelación subsidiaria que se elimina por razones obvias. La decisión de la revocatoria la realiza el tribunal en acuerdo.

Procesos sumarios Art. 274. -- Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso sumario, se aplicarán las reglas establecidas precedentemente, con excepción de lo dispuesto en el art. 260, inc. 4.

1. Situación tras la reforma de la ley 25.488 Al derogar la ley 25.488 todo el capítulo de juicios sumarios, cabe interrogar a que procesos se refiere esta norma, o en su caso, si es un remanente del sistema anterior que ha pasado inadvertido en su función actual, o también, si queda como reglamento para las cuestiones que se hubieran resuelto como procesos sumarios y se encuentren en estado de dictar sentencia en la segunda instancia. Ya hemos aclarado que la derogación de los arts. 486 a 497 no supone la absoluta eliminación del trámite sumario, teniendo en cuenta que el segundo párrafo del art. 319 es confuso y contradictorio, porque todo proceso que actualmente se sustancia como plenario abreviado tendrá en lo sucesivo trámite ordinario, pero el Juez puede determinar el tipo adecuado en casos de duda; y frente a la poca versatilidad del modelo, es lógico pensar que los procesos denominados especiales seguirán siendo sumarios, y aquellos que pretendan un trámite diferente, deberán continuar la orientación general que determina el proceso por audiencias. En definitiva, la norma reitera que el recurso se tramita por las normas generales a excepción de la prueba de absolución de posiciones que no se admite en los procesos sumarios.

Apelación en relación

Art. 275. -- Si el recurso se hubiese concedido en relación, recibido el expediente con sus memoriales, la cámara, si el expediente tuviere radicación de sala, resolverá inmediatamente. En caso contrario dictará la providencia de autos. No se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos. Cuando la apelación se concediere en efecto diferido, se procederá en la forma establecida en el art. 260, inc. 1.

1. El procedimiento en los recursos concedidos "en relación" Concedido en relación el recurso de apelación, el tribunal debe fallar, en principio, teniendo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia, sin que puedan alegarse hechos nuevos, agregarse documentos o, consecuentemente, abrirse la causa a prueba, salvo las potestades instructorias que la e l y reserva al órgano jurisdiccional. Sin embargo, la sala puede, excepcionalmente respetando el derecho de defensa de las partes, disponer medidas para establecer la verdad de los hechos controvertidos (CNCiv., Sala C, 1996/05/21, "Crespo, María C. c. Serra, Sergio A. y otro", La Ley, 1997-A, 371, J. Agrup., caso 11.225). Asimismo se ha observado que, no corresponde la apertura a prueba en segunda instancia cuando el recurso de apelación ha sido concedido en relación, sin que tal solución importe un menoscabo de la garantía de la defensa en juicio, ya que no habiendo cuestionado el demandado el trámite incidental que se imprimió a ese proceso, debió actuar con la diligencia y celeridad propias del caso (CNCiv., Sala A, 1979/05/24, "Calderón Hugos, E. c. Rodríguez Camilo M.", ED, 83-620).

Examen de la forma de concesión del recurso

Art. 276. -- Si la apelación se hubiese concedido libremente, debiendo serlo en relación, el tribunal de oficio o a petición de parte hecha dentro del tercero día, así lo declarará, mandando poner el expediente en secretaría para la presentación de memoriales en los términos del art. 246. Si el recurso se hubiese concedido en relación, debiendo serlo libremente, la Cámara dispondrá el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 260.

1. Facultades para examinar la admisión del recurso

Si el recurso se concedió en relación debiendo serlo libremente, la circunstancia que la norma consagrada en el art. 276 del Código Procesal, faculte a solicitar la modificación de la forma en que ha sido concedido el recurso, e incluso autorice al tribunal de alzada para hacerlo de oficio, presupone que el recurrente hubiera expresado agravios en la oportunidad prevista por el art. 246. De allí que en su segundo párrafo prescriba que la Cámara debe disponer el cumplimiento del art. 260 y no del 259, es decir se subsana el error confiriendo al apelante la oportunidad de ejercer las facultades que hasta entonces le estaban vedadas en orden a lo dispuesto en el apartado 2° del art. 275. Esto se aclara cuando se afirma que, el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos hasta el momento del acuerdo respectivo, sin que la obliguen en sentido contrario las providencias de mero trámite que permitieron su sustanciación (art. 276). Ello así, en razón de la facultad y el deber de dirección y saneamiento del proceso que corresponde a los jueces en virtud de lo previsto por el art. 34 del Código Procesal (CNCiv., Sala B, 1996/06/07, "Peloso, Juan C. c. Rolón, Nelson A. y otros", La Ley, 1996-E, 649 (39.013-S).

Poderes del tribunal Art. 277. -- El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia.

1. Límites de la Alzada El art. 277 deja establecidas las proyecciones que tiene el principio de congruencia y el principio dispositivo que rige el proceso civil. Es decir, por un lado la relación procesal enmarcada en los dichos afirmados en la demanda y modificados, transformados y resistidos en la contestación; y por otro, en la disposición que el apelante formule en sus escritos de impugnación, consintiendo resolutivos o agraviándose por ello o por parte de ellos. La congruencia en relación con lo que puede realizar el juez de la causa está enmarcada por los hechos que delinean la litis contestatio, es decir aquellos sobre los cuales las partes quieren y deciden controvertir (por ejemplo si un matrimonio resuelve divorciarse y denunciar como causa la culpabilidad de uno de ellos en razón de una injuria determinada, no importará que el juez conozca los verdaderos motivos como podría ser el adulterio de uno de los cónyuges).

A su vez, el órgano de alzada solo debe fallar conforme a las pretensiones deducidas en juicio, que hubieren sido planteadas oportunamente, de manera que están marginadas de la función revisora, las presentaciones extemporáneas aunque algunos de los argumentos allí vertidos, reproducidos al contestar la expresión de agravios, hayan sido analizados en la sentencia recurrida. Recordemos que el recurso no supone un nuevo enjuiciamiento, con su consiguiente acuerdo para introducir pretensiones y oposiciones novedosas. Se trata, solamente, de verificar el mérito de la primera decisión definitiva, o sea, el acierto o error con que ella se motiva. De allí que la Cámara de apelación únicamente puede pronunciarse respecto de las cuestiones involucradas en los artículos constitutivos de la litis, todo ello sin perjuicio de la excepción que pueden ofrecer los hechos nuevos o bien respecto de aquellas materias que, por razones de índole temporal, no fueron susceptibles de decisión por parte del juez a quo. La misma condición o encuadre recibe la materia susceptible de atención por la Alzada. Es decir, si la critica contra la sentencia está focalizada sobre algunos aspectos de ella, el tribunal revisor no puede exceder los límites impuestos por el recurso. Es consecuencia de la plena operatividad del principio dispositivo, y de las garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio. Pero como el código señala que las cuestiones propuestas en primera instancia pueden revisarse en segunda, debe aclararse que ello solamente es así, en la medida del mencionado principio dispositivo, lo que vale decir, en la órbita de la expresión de agravios respectiva. En consecuencia, el juicio de apelación comienza con la pieza en la que se exponen los agravios, que hace las veces de demanda que se abre después de la sentencia, y, de tal forma, el área objetiva de la apelación no es la misma que la primera instancia, sino el campo estricto que le proporciona la pretensión del recurrente instalada en los términos litigiosos. Se afirma que el tratamiento por parte del tribunal de argumentos que no han sido expuestos en los escritos iniciales afecta seriamente los principios de defensa en juicio y de congruencia (art. 18, Constitución Nacional y arts. 34 inc. 4 y 163, inc. 6º, Código Procesal) y además, con relación a la alzada, el art. 277 del Cód. Procesal establece que no se puede traer en apelación puntos que no han sido planteados en primera instancia (CNTrab., Sala VII, 2000/12/28, "Eneine, Norma Z. c. Obra Social de Conductores Camioneros y Personal del Transporte Automotor de Cargas", DT, 2001-B, 1433). De igual manera, no resulta viable que en la instancia revisora se plantee el análisis de una cuestión que no fue propuesta en la demanda y que, por ende, no integró la litis, dado que ello importaría vulnerar el principio de congruencia que debe regir el procedimiento (arts. 163, inc. 6º y 277, Código Procesal) (CNTrab., Sala I, 1997/04/21, "Montenegro, Héctor O. c. Comercio Internacional S. A.", DT, 1998-A, 53).

Omisiones de la se ntencia de primera instancia Art. 278. -- El tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios.

1. Concepto La facultad atribuida al Tribunal de Alzada para decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, requiere que el pronunciamiento se solicite al expresar agravios, lo cual a su vez presupone se haya interpuesto y concedido el recurso de apelación. La omisión de cuestiones oportunamente propuestas es un agravio concreto, y admite por tanto, que la parte afectada lo proponga como causa que la Cámara debe remediar. En el ámbito del recurso extraordinario, se presenta como una causal de arbitrariedad, porque los jueces omiten decidir una cuestión propuesta que es conducente para la solución del litigio. Explicaba Carrió que, para su admisión, es menester que concurran dos requisitos: que la cuestión no tratada haya sido oportunamente introducida por el litigante y que ella sea decisiva para la resolución de la causa (Carrió, Genaro R., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, pág. 65). Así, para que la sentencia de un tribunal pueda calificarse de arbitraria en los términos de la jurisprudencia de la Corte al respecto, es necesario que la omisión de cuestiones que se le atribuye se refiera a aquellas que fueron materia de la expresión de agravios del recurrente, pues el tribunal de segunda instancia sólo está obligado al examen y decisión de ellas; y además, que la omisión verse sobre una cuestión sustancial para la decisión del pleito (Fallos, 239:126). Iguales principios se extienden a la jurisdicción de la Cámara al tiempo de resolver, sin que ello signifique que deba seguir el criterio de las partes en su total dimensión, sino de analizar cada uno de los agravios dándoles adecuada respuesta.

Costas y honorarios Art. 279. -- Cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación.

1. Costas en segunda instancia El tema ha preocupado a la doctrina desde los tiempos más remotos. No había explicación lógica que permitiera con sus fundamentos variar la condenación en costas de primera instancia cuando el fallo era revocado en la Alzada, teniendo en cuenta que el criterio de aquellos tiempos fue considerar el tránsito por la segunda instancia como una forma de prolongar el proceso. Quizás por ello, la prohibición de apelar las costas -solamente- se había establecido en las leyes romanas, disponiendo el código de Justiniano la restricción al vencedor de apelar incidentalmente sobre las costas, en el caso de que el vencedor hubiera apelado contra el fondo de la sentencia (y hubiese ésta omitido decidir sobre las costas o las hubiera compensado o impuesto solo en parte). Con la redacción que el código acuerda, es palmario el abandono del principio que orientaba compensar las costas cuando la sentencia de primera instancia era revocada. En suma, se trata de afianzar el principio objetivo de la derrota, y así ha llevado a declarar que, siendo la instancia de Alzada de orden público -por cuanto nace de la ley y no de la voluntad de las partes ni de la providencia del Juez que concedió el recurso- el tribunal ad quem debe verificar, aun de oficio, la admisibilidad formal del medio impugnatorio con el que se intenta un pronunciamiento -es decir, si ha sido interpuesto dentro del plazo legal, por parte legitimada para hacerlo y por el medio técnico idóneo- y, si correspondiera, declararlo mal concedido, aun cuando ninguna de las partes lo haya solicitado imponiendo en tal supuesto las costas por su orden, en razón de que aquéllas han contribuido igualmente al desgaste inútil de actividad jurisdiccional (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2ª ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, pág. 282). Por eso, se indica que las costas surgidas en un caso en el que la contraparte del apelante consiente todo el trámite propio de la impugnación, deben imponerse en el orden causado; pero sin discriminación de que a instancia de una de ellas se hayan ocasionado las inherentes a la de otra, es decir, que quien indebidamente obtuvo la apertura de la alzada debe cargar con sus costas y, además, con una porción de las que correspondan a su contraparte porque cabe atribuirle a aquél un mayor grado de culpa en la inútil sustanciación del recurso (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pág. 282). Ahora bien, cuando la parte no recurrente omite la reclamación oportuna limitándose a advertir extemporáneamente la indebida concesión de los recursos al contestar los agravios, las costas deben imponerse en el orden causado con el significado y alcance de que el apelante soportaría las de su parte más la mitad de las correspondientes a la contraria que sólo cargará con la mitad de las suyas propias. En suma, se ha generalizado la tendencia que afirma que no corresponde imponer las costas si no medió actuación del apelado inherente al recurso, tal como no contestar el traslado de la expresión de agravios.

De todos modos, la competencia asignada al tribunal de segunda instancia por el art. 279 para adecuar los honorarios fijados en primera instancia al nuevo pronunciamiento, no puede llevar a reducir la retribución recurrida solamente por su beneficiaria (CS, 1995/10/19, "Aquinos, Serafina c. Terranova, Daniel", La Ley, 1996-A, 342, con nota de Marcelo Urbano Salerno). En consecuencia, la rebaja de honorarios en segunda instancia, no implica una "reformatio in peius", por cuanto dicha norma autoriza expresamente al a quo a adecuar el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento cuando la resolución fuere revocatoria o modificatoria de la primera instancia (CS, 1982/02/11, "Suarez, Guillermo A.", Fallos, 304:139).

SECCION 6ª -- Procedimiento ante la Corte Suprema

Llamamiento de autos y memoriales

Art. 280. -- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario. Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula. El apelante deberá presentar memorial dentro del término de diez (10) días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso. Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos. En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos.

1. Revisión del recurso extraordinario Al analizar el art. 257 observamos el procedimiento que tiene el recurso extraordinario en la etapa de admisión ante el tribunal cuestionado. Con la resolución del tribunal se abren dos posibilidades: a) si el recurso extraordinario se concede, el expediente se remite a la Corte, que al recepcionarla y despachar la radicación, deja la causa en estado de dictar sentencia; b) si el recurso se deniega, el apelante podrá plantear el recurso directo o de queja, ante la Corte Suprema. Como la causa ya ha sido sustanciada en la etapa de admisión, y la queja, por vía de principio, no agrega otros agravios salvo lo que se dirigen contra el auto que rechaza la impugnación (que se debe atacar por

inconstitucional o arbitraria), el recurso -también llamado de hecho- no tiene traslado, ni puede aumentar fundamentos con memorias presentadas ante el superior tribunal. En ambos casos, la Corte revisa la admisión y las cuestiones formales, así como cada uno de los requisitos propios y comunes del recurso. En líneas generales, se afirma que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación del art. 280 no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida. En rigor, la conclusión que cabe extraer de un pronunciamiento fundado en el citado artículo, es que el recurso deducido no ha superado el examen de este tribunal encaminado a seleccionar los casos en los que entenderá según las pautas establecidas en ese precepto del Código Procesal (Del voto del doctor Boggiano. La Corte declaró inadmisible el recurso) (CS,1997/08/21, "P., P. c. Clínica Médica Integral Las Palmas y otros", La Ley, 1998-B, 568). 2. El certiorari El writ of certiorari es un precepto que introdujo la ley 23.774, que se tomó del sistema judicial de Estados Unidos de América, por el cual el Tribunal Superior puede entrar a considerar el fondo de una causa superando obstáculos formales de admisión; la diferencia está en que en nuestro país, se le ha dado una práctica diferente, permitiendo a la Corte Suprema inhabilitar la instancia federal sin dar mayores fundamentos. La facultad que invoca el párrafo segundo del art. 280, aplica el criterio de la discrecionalidad para seleccionar las causas, y la sola invocación del precepto para rechazar el recurso extraordinario, sea ya por falta suficiente de agravios, por ser cuestiones insustanciales o carecer de trascendencia alguna. La jurisprudencia del Tribunal defiende su postura insistiendo con decir que, corresponde declarar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto atento no acreditar el cumplimiento de las exigencias previstas por el art. 280 del Código Procesal (Del voto de la mayoría) (CS, 1994/02/15, "Pace, Julia c. Caja Nac. de Prev. de la Ind. Com. y Act. Civiles", DT, 1994-B, 2026 - DJ, 1994-2-1110). Argumentando que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación del certiorari, no confirma el acierto o el error de la decisión recurrida, porque lo auténtico que se explica, es una facultad discrecional que se funda en la selección de casos en los que entenderá, según las pautas establecidas en dicho precepto del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CS,1994/10/04, "Arnaudo, Alejandro C. c. Shurrer Presser, Aldo J. y otros", La Ley, 1995-A, 447 - DJ, 1995-1-483). Es decir, más allá de los cuestionamientos constitucionales que tenga esta disposición, la Corte puede rechazar el recurso sin dar otro fundamento que alguno de los siguientes: a) Simple invocación que la causa no se trata de alguna de las cuestiones que el art. 280 habilita (discrecionalidad técnica).

Temperamento resistido por su contrariedad con el principio de que todas las sentencias han de ser fundadas. b) Cuestión federal insustancial; que supone la ausencia de alguno de los casos establecidos en el artículo 14 de la ley 48 y que por ello acarrea la denegatoria. Asimismo, se interpreta que cuestión insustancial puede ser, también, cuestión insuficiente o carente de una mínima fundamentación. Esto es común en los supuestos de jurisprudencia consolidada de la Corte, que se vincula con la doctrina judicial que prescribe la obligatoriedad de los jueces o tribunales inferiores de acatar los fallos del Alto Tribunal (Fallos, 245:429; 252:186; 255:119; 270:35; 307:468, entre muchos más) c) Cuestión sin trascendencia, significa en algunos casos, interés o gravedad institucional inexistente; pero algunos consideran que esto es también comprensivo de asuntos, que sin incidir en el interés de la comunidad, presentan una proyección jurídica económica (Palacio, Lino E., El recurso extraordinario federal, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 204). 3. Requisitos en el recurso ordinario de apelación ante la CS Si en lugar de analizar un recurso extraordinario, la Corte se avoca al entendimiento del recurso ordinario de apelación, el trámite se vuelve contradictorio siguiendo un curso similar a la sustanciación en la Cámara de apelaciones de los escritos de expresión de agravios. Por ello, el art. 280 tiende a reforzar el criterio de especialidad que orienta a las funciones de la Corte, al hacerle posible ahondar en los graves problemas constitucionales y federales que se encuentran ligados a su naturaleza institucional (CS, 1994/10/26, "Serra, Fernando H. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1995-A, 401). En tal sentido, si el memorial no contiene una crítica razonada y concreta de los fundamentos de la sentencia apelada, ello trae aparejado la deserción del recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 280 apart. 2º (CS, 1998/02/24, "Azucarera Argentina S. A. C. e I. c. Estado nacional", La Ley, 1998-C, 526). Asimismo, la Corte Suprema tiene facultades, en ejercicio de los poderes implícitos que hacen a la salvaguarda de la eficacia de la función judicial, para rechazar un recurso ordinario de apelación ante dicho Tribunal -en el caso, en una demanda de daños y perjuicios contra al Estado nacional- por medio del uso de fórmulas breves y sin expresar fundamentos (Del voto en disidencia del doctor Boggiano) (CS, 2000/08/24, "Scheffer, Ana T. c. Estado nacional y otro", La Ley, 2001-A, 449). Finalmente, en este modelo impugnativo no se admite la denuncia de hechos nuevos ni la apertura a prueba.

Sentencia

Art. 281. -- Las sentencias de la Corte Suprema se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado. El original de la sentencia se agregará al expediente y una copia de ella, autorizada por el secretario, será incorporada al libro respectivo.

1. Concepto El modelo del sistema americano se recepta en esta disposición por la cual la sentencia constituye una unidad impersonal que contiene en un solo cuerpo los fundamentos y las decisiones. El voto individual solo se faculta cuando se pronuncia en disidencia, o resuelve aceptar el criterio de la mayoría, pero con motivaciones propias. Esta particularidad genera que la sentencia se disponga por mayoría, antes que por acuerdos que en la práctica no existen. En los hechos, una vez que el recurso extraordinario se concede y remite a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, comienza un largo peregrinar entre cada uno de los ministros del tribunal y sus secretarios letrados, que van proyectando el voto y la exposición formal de los hechos que dieron motivo a la impugnación. El pasaje del expediente es obligatorio, de manera que no interesa haber reunido la mayoría necesaria para emitir el pronunciamiento, sin tener antes la opinión adhesiva, disidente o propia de cada integrante.

SECCION 7ª -- Queja por recurso denegado

Denegación de la apelación

Art. 282. -- Si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente.

El plazo para interponer la queja será de cinco días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158.

1. Denegación del recurso de apelación Cuando el recurso de apelación ordinario (art. 242) se rechaza, el afectado tiene derecho a plantear la queja ante la Cámara, o tribunal ad quem que fuera el competente para intervenir en el supuesto de que la impugnación se hubiera concedido. El modelo no significa abrir una doble instancia en la admisión del recurso, sino de habilitar una suerte de revisión por el órgano jerárquico superior al que debe realizar el estudio de procedencia formal, ante la eventual oposición que tenga el a quo sobre admitir la revisión de sus actos. El recurso contemplado supone una apelación que ha sido denegada; por ello sólo corresponde su admisión en aquellos supuestos en los cuales el pronunciamiento que se resiste es apelable (CNCiv., Sala G, 1995/09/28, "Microómnibus Autopista S. A. c. Tribunal Municipal de Faltas Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-B, 717). Por eso la doctrina no considera a la queja como una vía recursiva propiamente dicha, ni tan siquiera como un medio de impugnación, pues el único objeto que reporta es analizar si un recurso ha sido o no indebidamente declarado inadmisible. Lo mismo sucede cuando el rechazo recae en el recurso de apelación extraordinario previsto en el art. 254 y remisión a la ley 48. La diferencia está en que el recurso de queja no se puede utilizar como remedio para inadmisiones declaradas sobre la base de presupuestos formales de procedencia, como puede ser el gravamen económico previsto en el art. 242 inciso 3º párrafo final; mientras que el recurso de hecho que se presenta directamente a la Corte, requiere de mayor fundamentación técnica pues el auto denegatorio habilita un nuevo agravio que se debe atacar por inconstitucional, toda vez que de otro modo, no constituiría una cuestión federal de las previstas en el art. 14 de la ley 48. 2. Plazo El plazo para interponer el recurso de queja establecido en el art. 282 del Código Procesal es de cinco días contados a partir de la notificación por nota del auto que deniega el recurso de apelación ordinario (CNCiv., Sala C, 1996/06/25, "Banco Español del Río de la Plata c. De Matos, Antonio V.", La Ley, 1996-E, 677 (39.145-S), - DJ, 1996-2-1386). En cambio, el plazo de cinco días para presentar el recurso de hecho ante la Corte, por denegación de la apelación extraordinaria, se cuenta desde que se recibe la cédula de notificación que lo comunica (art. 135 inciso 14).

Cabe aclarar que, el auto que desestima la queja no es apelable por la vía del recurso extraordinario (Fassi, Santiago, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Tomo 1, 2ª edición Astrea, 1978, pág. 742), porque como antes se dijo, la queja es sólo un medio para obtener la concesión de otro recurso declarado inadmisible. De ahí que en supuesto de declararse bien denegada la apelación, corresponde la devolución de las actuaciones o del expediente principal al juez de grado, sin que quepa recurso extraordinario contra el auto denegatorio de la queja, que para nada constituye sentencia definitiva. Además, como la declaración de extemporaneidad de la presentación del memorial ocasiona al apelante un gravamen suficiente para acoger la queja impetrada contra la decisión del tribunal inferior que, sin haber rechazado expresamente el recurso de apelación deducido subsidiariamente, se ha considerado que la vía adecuada era la prevista en los arts. 282 a 285 del Código Procesal, siendo aconsejable su tratamiento inmediato sin acudir al trámite de devolución a la instancia de grado para su concesión y posterior elevación, pues razones de celeridad y economía procesal así lo indican (CNCiv., Sala G, 1998/02/10, "Bondi, Domingo c. López, M.", La Ley, 1999-C, 58). Finalmente, así como es improcedente el recurso de apelación contra la denegación del mismo, es improcedente contra la declaración de deserción del recurso, hipótesis en las que sólo procede la vía del art. 282 del Código Procesal (CNCom., Sala B, 1996/10/28, "J. C. B. Produar, quiebra s/inc. de conc. especial prom. por: Jurema Cabrera", La Ley, 1997-B, 783 (39.282-S).

Admisibilidad. Trámite

Art. 283. -- Son requisitos de admisibilidad de la queja: 1. Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente: a) Del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar; b) De la resolución recurrida; c) Del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) De la providencia que denegó la apelación. 2. Indicar la fecha en que: a) Quedó notificada la resolución recurrida; b) Se interpuso la apelación; c) Quedó notificada la denegatoria del recurso. La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente.

Presentada la queja en forma la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite. Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del proceso.

1. Requisitos de admisibilidad Los requisitos de admisibilidad del recurso de queja establecidos detalladamente en este artículo, deben ser satisfechos en oportunidad de su interposición en la alzada, con el fin de que el recurso se baste a sí mismo. Los requisitos formales se componen de documentos (copias) que se deben incorporar como anexos o agregados probatorios de la queja; se deben señalar las fechas de los actos procesales que dan lugar a las impugnaciones; todo ello, sin perjuicio de la fundamentación sustancial que también debe contener el recurso de queja, por cuanto aunque la ley no lo establece expresamente, la naturaleza del recurso de hecho conduce a la carga procesal que pesa sobre el recurrente de suministrar al tribunal las razones por las cuales considera erróneo el criterio que informa la resolución denegatoria. Es decir, que la queja debe fundarse con argumentos enderezados a la demostración de que el recurso es procedente. Así, no sólo resulta imprescindible el acompañamiento de las copias mencionadas por el art. 283 del Código Procesal, y las referencias sobre las fechas respectivas, sino que es necesario, a efectos de sostener aquélla y demostrar la ilegitimidad de la denegación del recurso en la instancia de grado, una adecuada fundamentación (CNCiv., Sala A, 1997/09/23, "Consorcio de Propietarios Mario Bravo 270 c. Gutiérrez, Norma B.", La Ley, 1997-F, 810). La ausencia de las copias previstas en los incs. 1), apartados a) y d), entre otros, de la citada norma condiciona el progreso de la queja, pues al desconocerse los términos que la componen no es posible valorar la denegatoria del recurso, cuestión que no puede tenerse por satisfecha con la somera descripción de los antecedentes realizada por el recurrente (CNCiv., Sala G, 1996/06/24, "Coelho, Marco c. Barrenechea de Schneider, Alejandra", La Ley, 1996-D, 861 (38.872-S). En igual sentido se sostiene que, es inadmisible el recurso de queja si no se ha acompañado copia del auto recurrido ni de la providencia que denegó la apelación -inc. 1º, apartados b) y d)- y no fueron salvadas dichas omisiones por algún otro medio -por ejemplo, mediante la transcripción de esas resoluciones en el escrito de interposición de la queja-, pues la presentación realizada ante la segunda instancia debe bastarse a sí misma de modo que el tribunal pueda apreciar debidamente la improcedencia de la denegatoria cuestionada (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/02/10, "Cordero, Juan A. y otros c. Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina", La Ley, 2000-C, 905 (42.671-S). 2. Oportunidad y plazos

Los plazos y términos son perentorios y fatales; no admiten prórrogas para cumplimentar requisitos formales, y por eso, cumplido el tiempo dispuesto para la presentación, precluye de inmediato la oportunidad procesal idónea. De tanta gravedad es la exigencia, que la Corte ha dicho que, las razones invocadas por el recurrente -una indisposición de salud que le impidió realizar una presentación en tiempo- no justifican la interrupción o suspensión de los términos. De allí, frente al carácter perentorio que tienen los plazos procesales, corresponde rechazar la queja intentada por haber sido deducida en forma extemporánea (arts. 156, 282 y 285l) -en el caso, cinco minutos- (CS, 1996/10/22, "Duarte Meira c. Dirección Gral. Impositiva", La Ley, 1997-B, 112 DJ, 1997-1-504). 3. La suficiencia del medio de gravamen y remisión del expediente Se ha repetido con insistencia que la naturaleza jurídica de la queja no es la de ser un recurso típico, aunque se le exija el cumplimiento de sus presupuestos formales y sustanciales, donde se destaca la necesidad de ser autosuficiente y autónomo. Con ello se quiere expresar que cuando la Cámara o la Corte deban intervenir no pueden tener necesidad de recurrir al expediente principal, sea para la verificación de los requisitos propios, como para reconocer los agravios que se denuncian. Además, la suspensión del procedimiento principal es contingente y variable, de acuerdo al tribunal o la instancia donde la queja se deduce. Por vía de principio, la presentación directa no suspende el procedimiento por no generar su interposición efectos particulares; la pieza debe bastarse a sí misma y solo cuando se estime indispensable se podrá requerir la remisión del expediente. Cuando se trate de recurso ordinario denegado, el procedimiento principal no se suspende, lo que recién ocurre cuando se concede la queja interpuesta. En cambio, la elevación del expediente principal a la Corte es una posibilidad prevista en la etapa de admisión del recurso de hecho (art. 285 párrafo segundo), lo que puede dificultar la ejecución de la sentencia (no impedir, salvo que expresamente el tribunal suspenda los efectos de la condena). Pero si la causa no se solicita, la queja no suspende el proceso principal. 4. Recusación y sustanciación En el recurso directo no se admite la recusación sin causa de los miembros del tribunal o de la Corte que deban intervenir. Una vez que se concreta la presentación, los autos quedan en estado de resolver porque la sustanciación de los agravios ha ocurrido con anterioridad al correrse traslado de los recursos deducidos. La crítica se dirige contra la

providencia que deniega la apelación (ordinaria o extraordinaria), y por eso no es inconstitucional la ausencia de contradicción en esta modalidad. Finalmente, cabe agregar que la queja no origina costas, porque la actividad profesional no se relaciona con la tarea de contradicción propia de un debate sobre el fondo del pleito, sino con un recurso directo donde sólo se discute su procedencia formal (Fallos 222:120).

Objeción sobre el efecto del recurso Art. 284. -- Las mismas reglas se observarán cuando se cuestionase el efecto con que se hubiese concedido el recurso de apelación.

1. Alcance de esta disposición El recurso de queja además de ser aplicado para cuestionar la providencia de deniega la admisión de un recurso ordinario o extraordinario de apelación, puede ser utilizado para impugnar la resolución que concede la apelación con un efecto que se considera equivocado. El art. 246 párrafos segundo y tercero, le indica al apelante la posibilidad de cuestionar el efecto asignado al recurso en el plazo de tres días; ello sin perjuicio de las potestades de revisión (art. 276) del órgano ad quem. La regla prevista en el art. 284 solo se extiende al art. 246, pues el rechazo a la revocatoria articulada otorga la facultad de deducir el recurso directo; a diferencia de la potestad saneatoria de la Alzada que no recepta quejas para modificar lo que hubiera resuelto. En síntesis, la vía procesal para obtener la modificación de los efectos de un recurso es la prevista por el art. 284 del Código Procesal, es decir, debe interponerse ante el tribunal el recurso de queja para que éste resuelva esa cuestión (Cfed. La Plata, Sala I, 1996/02/28, "Femeba c. Obra Social de Choferes de Camiones", La Ley, 1996-C, 766).

Queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema

Art. 285. -- Queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema. Cuando se dedujere queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema, la presentación, debidamente fundada, deberá efectuarse en el plazo que establece el segundo párrafo del art. 282. La Corte podrá desestimar la queja sin más trámite, exigir la presentación de copias o, si fuere necesaria, la remisión del expediente.

Si la queja fuere por denegación del recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este recurso en los supuestos y forma previstos en el art. 280, párrafo segundo. Si la queja fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, será de aplicación el art. 16 de la ley 48. Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso.

1. Presupuestos de admisión La queja contemplada en el art. 285 del Código Procesal constituye un medio de impugnación sólo de decisiones que deniegan recursos deducidos por ante la Corte Suprema. No es idónea, en cambio, para cuestionar otras decisiones, aun cuando se relacionen con el trámite de aquellos recursos, asuntos que, de suscitar agravios de índole federal, deben ser articulados en la forma prevista por el art. 257 del citado código de rito (CS,1995/11/23, "Lobo, Ramón E. c. Dirección de Energía de Catamarca", JA, 1996-II-627). Por eso, este remedio es inadmisible cuando persigue revocar la resolución de una Cámara que declaró mal concedido el recurso de apelación deducido ante ella (CS, 1983/12/05, Fallos, 305:222). Otra particularidad es que la Corte, cuando admite la queja, puede asumir competencia positiva y dictar sentencia sobre el fondo, sin necesidad de practicar reenvío de la causa. 2. Procedimiento interno La Corte sustancia internamente el recurso directo, notificando toda resolución que adopte por comunicación automática o ministerio legis. De todos modos, la práctica común es permitir que el cumplimiento de requisitos de integración o aclaración de documentos acompañados pero ilegibles, o el pedido de otras copias del expediente no exigibles entre los requisitos del art. 283, entre otras cuestiones posibles, no es perentoria ni compulsiva permitiendo que se cumpla dentro del plazo amplio previsto para la caducidad de la instancia. También la Corte puede rechazar de inmediato, en la forma y supuestos explicados al analizar el art. 280 párrafo segundo. Pero, si declara procedente los agravios presentados, se avoca en la cuestión y resolverá sobre el fondo. Respecto a la suspensión del procedimiento principal, el art. 285 in fine sostiene que el trámite de la queja ante la Corte no obsta a la ejecución de lo decidido en la sentencia, ya que dicho recurso no suspende el curso del proceso hasta que se abra el recurso y cuando esa detención corresponda (CNTrab., Sala X, 1999/12/14, "Fernández, Rubén A. c. Solvencia seguros grales. y otro", DT, 2000-A-1265). Por ello, se repite que, si existe una norma que dispone que el curso del procedimiento no se suspende ante la simple interposición de la queja, la exigencia de una caución real para la percepción del crédito resulta improcedente (mismo fallo anterior)

Depósito Art. 286. -- Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia, por denegación del recurso extraordinario, deberá depositarse a la orden de dicho tribunal la suma de pesos novecientos mil ($ 900.000). El depósito se hará en el Banco de depósitos judiciales. No efectuarán este depósito los que estén exentos de pagar sellado o tasa judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas. Si se omitiere el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco días. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula.

1. Cuestiones El artículo 286 indica la exigencia del depósito previo cuando se ha interponer recurso de queja por denegación del extraordinario. Este es recaudo procesal que no se relaciona con leyes nacionales en materia sellado o tasa judicial, a las que sólo se remite para incorporar la nómina beneficiados con la exención.

de un de de

La carga de efectuar el pago tiene su causa en la deducción recursiva y nace con motivo de dicha presentación; por lo tanto las normas que regentean la obligación son las vigentes al momento de producirse el acto. Distintas disposiciones internas (acordadas) del Superior Tribunal reglamentan modalidades del instituto disponiendo requisitos particulares que van modificando la fisonomía del depósito aun sin variar su naturaleza. De ellas conviene recordar la acordada 77/90 dictada para situaciones emergentes después de una aguda crisis económica; ellas son alteradas posteriormente por la acordada 28/91, quedando para el análisis qué normas reglamentan el caso mientras las novedades no cubren el dispositivo legal previsto para la vigencia de las leyes. La Corte establece que las modificaciones introducidas en la Acordada 28/91 comienzan a regir a partir de su publicación en el Boletín Oficial (4/9/91), de manera que los depósitos efectuados con anterioridad a esa fecha deben adecuarse a las disposiciones de la acordada 77/90. La disidencia de tres ministros, en cambio, considera -aun sin decirlo directamente- que la nueva reglamentación nace en el preciso momento cuando se expresa.

En verdad, esta es una antigua polémica del Alto Tribunal que, variando sus encuadres, reitera los bemoles que otrora sucedieron (por ejemplo, cuando la ley 21.708 que modificó los importes a ingresar respecto a valores que habían quedado absolutamente depreciados por la inflación monetaria). El principio que generalmente ha orientado la doctrina y que la misma Corte expresara en distintos pronunciamientos, es el que indica que no existe óbice constitucional para que una ley procesal disponga su inmediata aplicación, siempre que no se vulneren derechos definitivamente incorporados al patrimonio de la persona a la que dichas normas se pretende aplicar (Fallos, 247:417; 251:78, entre otros). De alguna manera es un paralelo con las leyes de carácter sustantivo que impiden afectar derechos efectivamente incorporados al patrimonio de una persona; de forma tal que esos derechos se rigen por las leyes derogadas abortando la vigencia retroactiva de las nuevas disposiciones. Ese modismo -constitucional- de no retroactividad rige, también sin fisuras, para el derecho procesal. En pocas palabras, el factor que determina la incorporación del derecho al patrimonio no es la fecha del acto formal que lo reconoce, sino el cumplimiento de todos los hechos y condiciones materiales que según las normas respectivas tienen atribuida la característica de ser causa generadora del derecho, es decir, la virtualidad jurídica que les asigna la ley. Ahora bien, ¿cuál es el momento que determina la vigencia de la acordada 28/91?, ¿e s acaso, el coincidente con su publicación en el boletín oficial? o ¿puede contarse a partir de su misma emisión?. Aquí las respuestas del Tribunal difieren y la respuesta se orienta por la afirmativa al régimen dispuesto en el art. 2 del Código Civil. Sin embargo, las Acordadas no participan del mecanismo de sanción y promulgación habitual de las leyes de fondo. Se tratan solamente de disposiciones emitidas por la Corte en miras a resolver situaciones de praxis. 2. Naturaleza del depósito como presupuesto del recurso En orden al depósito previsto por el art. 286 del Código Procesal, es evidente que se inspira en un típico acto de sometimiento ritual, por el cual el litigante se encuentra exigido a cumplir una "carga económica" de acceso, que de ninguna manera supone otorgarle carácter de impuesto, o naturaleza tributaria alguna. Es un requisito procesal de admisibilidad, o bien, un presupuesto necesario para el examen de la procedencia. De otro modo, se llegaría a la idea absurda de sostener funciones legislativas en el Poder Judicial. Pero como la cuestión se suscita en el tránsito de la vigencia al cumplimiento efectivo de la carga, debe hacerse una nueva distinción. En efecto, dado que la omisión de cumplir con el depósito previo no origina el rechazo directo de la queja, sino que resulta procedente intimar a la parte a que satisfaga el pertinente recaudo dentro del plazo de cinco días

(notificado personalmente o por cédula); la duda centraría en resolver si la acordada rige al tiempo de verificar el ingreso, o al momento de interponer la queja (que era el tiempo natural para ingresarlo). La particularidad está en que las acordadas reglamentarias difieren, por cuanto una se encuentra al momento de la deducción y otra cuando se cumple con el depósito. La Corte Suprema ha dicho que la carga de efectuar el depósito previo tiene su causa en la interposición del recurso de queja y nace, por tanto, con motivo de dicha presentación. Las normas que regulan la mentada carga son, pues, las vigentes al momento de producirse tal acto (Cfr. Fallos, 295:454; 305:1779). De acuerdo con las motivaciones desenvueltas, quedaría en claro nuestra discrepancia respecto a otorgar vigencia a las acordadas en el sistema de nacimiento previsto por el código civil. La naturaleza de ellas se debe buscar conforme a las funciones que vienen a cumplir, de modo tal que si las acordadas son normas reglamentarias insertas en las potestades jurisdiccionales (conforme lo dispone el art. 18 de la ley 48), no podrán vulnerar (repugnar dice el art. 18 citado) las prescripciones dispuestas anteriormente por la ley adjetiva. Como enseña Palacio, "los reglamentos judiciales no pueden alterar y menos contrariar los requisitos de lugar, tiempo y forma que las leyes imponen a los actos procesales, debiendo limitarse a regular los aspectos secundarios o estrictamente materiales de tales requisitos..." (Derecho Procesal Civil, tomo I, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, pág. 188 parág. 32). 3. Plazo para integrar el depósito Cabe recordar que para el cumplimiento o integración del depósito judicial no rige el plazo de gracia (art. 124), de modo tal que de haberse concretado en este tiempo, es improcedente por extemporáneo. Las excusas que se opongan, no autoriza a prorrogar el plazo fijado para cumplir con el depósito previo; por ejemplo, el elevado número de recurrentes y la existencia de dificultades internas para obtener la suma requerida (CS, 1995/03/14, "Abbot Laboratorios S. A. y otros c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1995-E, 315. - DJ, 1995-2-1244); o el fundamento en las especiales circunstancias económicas del país y el carácter de empleados en relación de dependencia de los recurrentes (CS, 1995/10/31, "Turkenich, Boris I. y otros c. Maffei, Martha S.", DJ, 1995-2-1167). Por tanto, no corresponde atribuir a la presentación de la boleta de depósito un plazo propio e independiente del establecido por la norma en estudio, tal como lo ratifica la Corte (Causa Abbot, citada) Tampoco cabe diferir el pago alegando que el recurso extraordinario versa sobre la imposición de una multa como sanción disciplinaria, pues tal interpretación implica ampliar, sobre la base de supuestas restricciones a diversos derechos constitucionales, el elenco de casos en los cuales corresponde el aplazamiento en cuestión (CS, 1996/06/25, "Clínica Marini S. A., quiebra", La Ley, 1997-B, 654).

4. Lugar de depósito. El depósito se debe efectuar a la orden de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires; la falta de cumplimiento no es causa para rechazar de inmediato el recurso, pues corresponde intimar su integración en el plazo de cinco días improrrogables, que se darán por cumplidos contados a partir del día siguiente al que se practica la intimación por cédula o mediante notificación personal. Sin embargo, existen opiniones disidentes, porque uno de los ministros actuales de la Corte, ha dicho que una interpretación finalista de la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional conduce a concluir que la falta de cumplimiento por el recurrente del depósito contemplado en el art. 286 del Código Procesal no puede significar que se lo tenga por desistido del recurso de queja. Sin embargo, en caso de resultar vencido deberá oblarlo, pues el hecho de prevalerse de una garantía constitucional incondicionada no puede ser óbice para burlar la ley que lo ha establecido y que tiende a penalizar pecuniariamente a quien peticionó sin derecho, poniendo en marcha una instancia judicial y dilatando en el tiempo el cumplimiento de su obligación (Del voto en disidencia del doctor Vázquez) (CS, 1996/08/08, "Urdiales, Susana M. c. Cossarini, Franco y otro", La Ley, 1997-A, 43). 5. Beneficio de litigar sin gastos No efectúan este depósito quienes se encuentren exentos de pagar sellado o tasa de justicia, como resultan los supuestos previstos en el art. 13 de la ley 23.898. El beneficio de litigar sin gastos es una de las facultades que tiene el justiciable para demostrar sus limitaciones económicas y conseguir a través de la sentencia que le reconozca y admita la pobreza, evitar el depósito previo. Puede ocurrir que el reconocimiento de la carencia se concrete simultáneamente con el recurso, obviamente en piezas separadas al tener que tramitar cada pretensión en instancias diferentes. Es decir, mientras el beneficio de litigar sin gastos se deduce ante los jueces ordinarios, la Corte sustancia la queja. Ahora bien, la interposición es extemporánea cuando existe resolución denegatoria del recurso, lo cual conduce a rechazar la solicitud de reintegro (Fallos 297:327). Asimismo, la circunstancia de que el recurrente hubiese logrado la eximición en otro proceso, no lo dispensa de la carga si en el caso específico no cumplió con el art. 86 del Código Procesal referido a la extensión de la medida (Fallos 274:116). En líneas generales, la Corte permite que el quejoso denuncie al radicar la impugnación que no realiza el depósito por haber promovido el planteo

pertinente de litigar sin gastos en la sede correspondiente y en la oportunidad adecuada (275:503). Así, se sostiene que para eximirse del pago del depósito requerido por el art. 286 en razón de contar con un beneficio de litigar sin gastos en trámite, el solicitante deberá justificar la necesidad del tratamiento urgente de la cuestión o la existencia de un agravio de imposible reparación ulterior (CS, 2000/02/29, "Insaurralde, Jesica C. c. Rosemberg, Gustavo J. y otros", La Ley, 2000-C, 885 (42.597-S). El problema llega cuando se desestima el pedido, y ante la urgencia recursiva la parte opta por acusar la inconstitucionalidad del artículo 286 por las pocas vías que le restan. En estos supuestos se ha resuelto que "la impugnación con base constitucional de la Acordada 77/90 que formula el recurrente, al contestar la intimación de Secretaría para hacer efectivo el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal, realizada después de deducida la queja, es tardía, toda vez que el cuestionamiento debió hacerse en la primera oportunidad que otorgaba el procedimiento" (CS, 1991/12/19, "Espina de Tessa, Susana c/ Estado Nacional", La Ley 1992-B, 384). La imposibilidad de cuestionar la constitucionalidad de las leyes, en el caso del art. 286, aparece bien rechazado por las instancias de resolución. Sin embargo, la aptitud indicada en otra vía paralela no surge congruente con las pretensiones de la parte interesada. Cuando la Corte sostiene que la posibilidad de evitar el depósito previsto para el recurso de queja por denegación del extraordinario se tiene por el incidente de beneficio de litigar sin gastos, incurre en una desatinada observación, porque al impugnante parece no interesarle la cuantía del depósito (aunque de hecho pudiera ser tenido ese objeto en vistas), y sí demostrar la ilegalidad constitucional del art. 286 al afectar, por sus dichos, las garantías de igualdad y de defensa en juicio. 6. Exenciones Alguna duda quedaría cuando la queja se presenta en causas laborales, las que portan intrínsecamente la exoneración de gastos, pues si la impugnación se funda en la regulación alta o baja de los honorarios, la dispensa del depósito creemos no procede puesto que la ley exime únicamente a los trabajadores en relación de dependencia y a sus causahabientes en los juicios originados en la relación laboral, pero no a los profesionales que los defienden. De alguna manera es el temperamento que refleja la causa "Golpe" (CS, 1993/3/23, La Ley 1993-C, 188) cuando indica que las regulaciones de honorarios practicadas no eximen del depósito requerido en las normas procesales por no ser excepciones de las previstas en el art. 13 de la Ley 23.898. Que se repite, al decir que la ley dispensa del depósito previsto en el art. 286 a los trabajadores en relación de dependencia en los juicios originados en

la relación laboral, pero no a los profesionales cuando se trata de los honorarios que les pertenecen, a pesar de las connotaciones atribuibles a su trabajo (CS,1998/02/17, "Kirstein, Luis c. Molinos Victoria S. A. y otro", La Ley, 1998-C, 70). En líneas generales, la obligación impuesta sólo cede respecto de quienes "estén exentos de pagar sellados o tasa judicial conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas", lo que conduce a efectuar una interpretación con criterio restrictivo por tratarse de excepción a reglas generales. No están exentos del depósito las entidades de derecho privado con personalidad jurídica creada por el convenio colectivo de trabajo (CS, 1994/02/22, "Markich, José R.", JA, 1995-I-617.). La obligación cede respecto de aquellos que se encuentran comprendidos en el art. 13 de la ley 23.898 (Adla, L-D, 3751), y en las normas especiales que contemplan excepciones a tales tributos; por ello, no puede fundarse la exención del pago del depósito en lo dispuesto por una ley provincial, ya que estas normas no pueden autorizar a liberar del pago de un gravamen que se tributa en jurisdicción nacional (CS, 1994/03/01, "Ozafrain, Horacio y otro c. Basile, Angel y otra", La Ley, 1995-A, 494 (38.311-S) - DJ, 1995-2-684 - JA, 1994-IV-631).

Destino del depósito

Art. 287. -- Si la queja fuese declarada admisible por la Corte, el depósito se devolverá al interesado. Si fuere desestimada, o si se declarase la caducidad de la instancia, el depósito se perderá. La Corte dispondrá de las sumas que así se recauden para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país.

1. El destino del depósito De acuerdo con su lectura el depósito se recupera cuando la impugnación prospera (es admisible); y se pierde cuando se rechaza o cae por perención de la instancia. Sin embargo, no son estas las únicas situaciones posibles. En efecto, a veces la imposibilidad de cumplimiento proviene de emergencias inesperadas como huelgas, accidentes u otros eventos fortuitos. La Corte trata cada uno en mediciones disímiles. Así cuando se alega la ausencia del depósito debido a una huelga bancaria, se rechaza el argumento bajo la sombra protectora del párrafo tercero del artículo 286, determinando la

improcedencia de la queja (Avila, Felipe c/ Cooperadora Constructora Coop. Ltda y otro, 1992/11/24, La Ley, 1993-D, 380). Igual criterio tiene si el recurso se desiste porque entonces el depósito no se devuelve. Ello porque se aplica el caso de abandono tácito de la pretensión que establece el art. 287 -para la caducidad de la instancia- (Fallos, 278:146). También retorna la carga económica efectuada si la vía de hecho se desestima por haberse interpuesto fuera de término (C.S., febrero 2/1993 "in re" Omnipol Sudamericana S.A.") En síntesis, la exigencia de efectuar el depósito como requisito formal de admisibilidad de la queja, fue establecida para restringir el uso indebido de tal presentación ante la Corte, y su devolución al interesado, o su pérdida, depende de que dicho recurso se declare procedente o se desestime ; en este último caso el tribunal dispondrá de las sumas recaudadas "para la dotación de las bibliotecas..." (CS, 1980/08/07, "Banet, Isaías c. Rossi, Juan D. y otro", Fallos, 302:851).

SECCION 8ª -- Recurso de inaplicabilidad de la ley

Admisibilidad

Art. 288. -- El recurso de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento. Si se tratare de una cámara federal, que estuviere constituida por más de una sala, el recurso será admisible cuando la contradicción exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados en lo contencioso administrativo federal.

1. Objeto del recurso El recurso de inaplicabilidad de la ley, constituye un remedio procesal extraordinario, cuya finalidad es armonizar y unificar la jurisprudencia que pronuncia un tribunal de apelaciones en el orden nacional. De este modo, la vía está pensada para las Cámaras Nacionales de apelaciones (de competencia ordinaria y federal) con sede en la ciudad de Buenos Aires, y las restantes cámaras federales del país. Como es un remedio excepcional, no resulta procedente realizar una interpretación amplia de las formalidades que establece el ritual (CNFed

Contenciosoadministrativo, Sala II, 2000/03/28, "Piazza, Federico P. c. Dirección Gral. Impositiva", La Ley, 2000-D, 863 (42.848-S). Por esta misma razón, no constituye una instancia revisora de hechos, sino del derecho aplicable y su justa aplicación, propiciando que por su intermedio se concilie la interpretación de la ley y se obligue a los jueces inferiores a seguir la intelección habida. Esto se confirma al decir que, las sentencias que se fundan en cuestiones de hecho resultan excluidas de la posibilidad de contradicción entre dos doctrinas que se requiere para hacer procedente el recurso de inaplicabilidad de la ley, en los términos del art. 288 y siguientes del Código Procesal (CNCom., Sala A, 2000/02/11, "Camavi SA", ED, 187-530). 2. Uniformidad de la jurisprudencia El sistema legislado en los arts. 288 a 303, se ha propuesto un objetivo claramente delineando en sus alcances: la uniformidad jurisprudencial en materia de interpretación de la ley dentro de un fuero y con la condición de que se esté en presencia de sentencias definitivas. Comporta, de tal modo, un aspecto reducido del recurso de casación, puesto que se marginan de su ámbito propio las contradicciones o criterios desiguales cuando éstos se dan entre cámaras nacionales distintas (CNFed. Crim. Y Correc., en pleno, 1979/03/30, "Gobierno nacional c. Morales, Cecilio J.", La Ley, 1979-B, 361). El procedimiento consiste en atacar la sentencia definitiva que dicta una de las Salas de la Cámara respectiva, procurando que se deje sin efecto por alterar la doctrina plenaria. Por eso, el art. 288 no impone al juez la aplicación de precedentes jurisprudenciales no dictados en acuerdo plenario (CNCiv., Sala D, 1987/05/18, "Gibellini, Elías J. c. Círculo de Inversores, S. A.", La Ley, 1988-A, 548-DJ, 9881, 1010-JA, 988-I). Conforme la norma invocada, el recurso es admisible cuando una sentencia contradiga la doctrina establecida por algunas de las salas de la Cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido. Por lo tanto si el precedente invocado es de fecha anterior al plazo indicado y teniendo en consideración que el tribunal en pleno es el juez del recurso, el interpuesto debe ser desestimado (CNCiv., en pleno, 1980/11/07, "V. de Ch., I. H. c. Ch., N.", La Ley, 1981-B, 560 (35.902-S). El requisito siguiente es la indicación precisa del precedente. Así lo confirma otro plenario al sostener que, es presupuesto del recurso de inaplicabilidad de ley que el recurrente haya invocado el precedente con anterioridad al pronunciamiento del fallo (CNCiv., en pleno, 1979/06/29, "Jomich, Nadia c. La Vencedora", La Ley, 1979-D, 3). 3. Antigüedad del precedente

La contradicción entre el fallo de la Sala y la doctrina plenaria no debe ser mayor de diez años contados a la fecha de la sentencia que se recurre; tiempo que no se debe confundir con la vigencia del plenario establecido en el art. 303 párrafo final. Esta perduración sine die plantea otro conflicto en la interpretación constitucional de los hechos y el derecho aplicable, porque cuando la Corte interviene en cuestiones federales origina sentencias que determinan la inteligencia final que se acuerda a disposiciones de la norma fundamental, las cuales podrían estar contrariadas por un fallo plenario. 4. Doctrina plenaria y fallos de la Corte Suprema Nuestro sistema institucional organiza el mecanismo de control constitucional con base en el sistema americano, es decir que otorga a todos y cada uno de los jueces, la potestad de fiscalizar la supremacía de la carta superior del Estado. En cambio, un juez o una sala de la Cámara que ha dictado el fallo plenario no se puede apartar de la orientación establecida, aun cuando se plantee su inconstitucionalidad. El control difuso permitido a todos los jueces queda de este modo desvirtuado e inoperante por la aplicación de un precedente obligatorio que condiciona la libertad de actuar del juez a quo. En otros términos, se impone una renuncia al conocimiento y al deber de conciencia que tiene todo juez que tiene como función esencial a su cargo, señalar las incongruencias legislativas. En definitiva, el apartamiento sin regla expresa que lo prohiba para evitar que los jueces realicen efectivo control de constitucionalidad, nos parece que constituye un supuesto de denegación de justicia, mucho más desde nuestra óptica que acepta el control de oficio.

Concepto de sentencia definitiva y cuestiones excluidas

Art. 289. -- Se entenderá por sentencia definitiva la que terminare el pleito o hiciere imposible su continuación. Este recurso no será admisible cuando pudiere seguirse otro juicio sobre el mismo objeto, o se tratare de regulaciones de honorarios, o de sanciones disciplinarias.

1. Sentencia definitiva

El recurso de inaplicabilidad de la ley sólo es admisible con relación a las sentencias definitivas, entendiendo por tales aquellas que terminan el pleito o hacen imposible su continuación (arts. 288 y 259, parte 1ª , Código Procesal). Encuadran dentro de la última categoría las resoluciones judiciales que, sin llegar a constituir una sentencia definitiva, impiden la continuación del proceso. Fuera de estos casos, el recurso es inadmisible, aunque la resolución que lo motiva cause un gravamen irreparable (CNCiv., Sala J, 1995/05/30, "Fraccaro, Raúl F. c. Nieto, Mercedes L.", La Ley, 1995-E, 175). 2. Exclusiones El problema inmediato está en que pueden existir vías concurrentes o paralelas que impedirán el progreso del recurso extraordinario por resultar éste excepcional y contingente. No olvidar que la inaplicabilidad de ley solamente actúa como remedio legal ante la ausencia de otros juicios que sobre el mismo objeto se pudieran deducir. La jurisprudencia confirma la reiterada exclusión de este medio de gravamen, cuando sostiene, por ejemplo, que no procede contra las sentencias dictadas en juicios de alimentos, cualquiera sea el monto de la condena, pues, por su naturaleza, son susceptibles de modificación, desde que no son definitivas ni pueden contradecir la doctrina de otras porque se fundan, exclusivamente, en los elementos probatorios allegados por las partes en cada caso en particular (CNCiv., Sala C, 1980/06/26, "V. de K., R., c. K., A.", ED, 89488). También, cuando se advierte que la condena en costas no tiene el carácter de una sentencia definitiva que termine el pleito o hiciera imposible su continuación, en los términos del art. 289 del Código Procesal; por cuanto está integrada por la apreciación de una serie de circunstancias de hecho y de derecho expuestas en el capítulo V del título II del Código Procesal, cuya determinación por el órgano jurisprudencial, conforme a las circunstancias particulares de cada caso, escapara a la revisión por el recurso de inaplicabilidad de la ley (art. 288 y 289, Cód. Procesal) (CNCom., en pleno, 1981/03/27, "Araucan s/ pedido de quiebra por Credibal", BCNCom., 981-2-8). Asimismo, se indica que las decisiones adoptadas en procesos ejecutivos no son recurribles por el recurso de inaplicabilidad de la ley, pues aquéllas no tienen carácter definitivo, en los términos del art. 288 del Código Procesal (CNCom., Sala A, 1999/09/27, "Banco Itaú Argentina c. Vigo, Daniel G.", La Ley, 1999-F, 518 - DJ, 2000-1-733).

Apoderados

Art. 290. -- Los apoderados no estarán obligados a interponer el recurso. Para deducirlo no necesitarán poder especial.

1. La obligación de recurrir Esta es una disposición innecesaria e inoficiosa para un código procesal. Inserta una aclaración sobre la función del abogado en el proceso, y en particular de quienes actúan en calidad de mandatarios. En realidad, ningún recurso extraordinario es de tránsito obligatorio ni se puede encomendar entre las reglas del mandato o en las instrucciones que se dan al letrado patrocinante.

Prohibiciones Art. 291. -- No se admitirá la agregación de documentos, ni se podrá ofrecer prueba o denunciar hechos nuevos, ni recusar con o sin causa a los miembros del tribunal.

1. Límites del recurso Siendo el recurso del grupo de los que desenvuelven cuestiones de derecho, exclusivamente, no cabe posibilidad alguna de ofrecer prueba, incorporar nueva documentación, ni recusar con o sin causa a los miembros del tribunal que deba resolver la presentación.

Plazo. Fundamentación

Art. 292. -- El recurso se interpondrá dentro de los diez días de notificada la sentencia definitiva, ante la sala que la pronunció. En el escrito en que se lo deduzca se señalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se mencionará el escrito en que se invocó el precedente jurisprudencial y se expresarán los fundamentos que, a juicio de la parte, demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos determinará su inadmisibilidad. Del escrito de recurso se dará traslado a la otra parte, por el plazo de diez días.

1. Procedimiento del recurso de inaplicabilidad de ley

El procedimiento del presente recurso no varía la técnica que divide la admisión formal ante el juez a quo y la decisión sustancial del tribunal ad quem; de manera que el plazo de diez días para formalizarlo se debe concretar ante la Sala que dicta el fallo. Como se trata de una sentencia definitiva, la notificación será personal o por cédula, y desde el día siguiente a que ello ocurra será el cómputo del término procesal. Deducido el recurso se debe indicar: a) el carácter de sentencia definitiva que tiene el fallo pronunciado que se ataca; b) indicar con precisión cuál es la contradicción que contiene la sentencia respecto a la doctrina legal que tiene la Cámara respectiva, y c) mencionar concretamente el lugar y oportunidad que se introdujo el precedente que se intenta hacer valer en la causa, así como su correspondencia con el fondo sustancial que se ha resuelto. En este capítulo es menester indicar donde se ha publicado el precedente y todos los demás datos que permitan su individualización. Así lo indica el plenario que sostiene que debe señalarse el fallo contradictorio con la debida precisión, de manera que se facilite a la Sala el cotejo de la interpretación jurídica del caso con la doctrina establecida en el precedente; siendo inhábil la invocación cuando se cita defectuosamente la Sala en que se originó el precedente, y la remisión al diario que lo publicó es insuficiente por no indicar el número del sumario correspondiente (CNCiv., en pleno, 1979/6/29, La Ley, 1979-D, 211). Por tanto, se advierte que si el recurso se apoya en circunstancias de hecho, cuya apreciación es privativa de los jueces de la causa y ajena al recurso de inaplicabilidad de ley, debe desestimarse sin más trámite (CNCiv., en pleno, 1979/05/07, "Montegiffo, Néstor y otra c. Asociación Civil Santísima Cruz", La Ley, 1979-C, 93). De este modo quedaría cerrada la instancia extraordinaria, salvo que el recurso extraordinario se hubiera deducido simultáneamente; de otro modo, aun cuando los agravios del apelante se refieren a cuestiones de hecho y de derecho procesal y común, no corresponde excluir la intervención de la Corte Suprema para el control de la regularidad de la resolución que declara la improcedencia del recurso de inaplicabilidad de ley, cuando ella no cumple con el requisito de fundamentación seria, exigible a los fallos judiciales. Ello ocurre, por ejemplo en el caso que se pretenda dejar sin efecto la sentencia, por llegar ésta a la conclusión de la inexistencia de "contradicción" en los términos del art. 288 del Código Procesal, pues si hace mérito del cambio de criterio de la sala que habría dictado el precedente invocado por la apelante y prescindió, sin dar razón plausible, del diverso soporte fáctico de los dos fallos provenientes de dicho tribunal, esa circunstancia que resulta de su simple lectura, no pone de relieve "prima facie" la modificación de la doctrina aplicable que justifique el rechazo del remedio incoado (CS, 1986/09/09, "Molinari, Domingo A. c. Compañía Química, S. A.", La Ley, 1987-D, 626 (37.721-S), - ED, 121- 295). 2. Fundamentación y traslado

La fundamentación del recurso se ha de sostener en la aplicación obligatoria de la doctrina plenaria que previamente se ha introducido en la causa (art. 277), pues de otro modo existe improcedencia por extemporaneidad, o insuficiencia por no ser una crítica concreta, razonada y autosuficiente contra la parte del fallo que se considera equivocada. Como se advierte, no se trata de adecuar la prueba ni los hechos con las pretensiones planteadas, sino de demostrar al tribunal que, debiendo la causa ser resuelta sobre la orientación legal establecida en un fallo plenario, oportunamente denunciado en autos; en realidad se decide con manifiesta apartamiento a las constancias de dicha denuncia y sin fundar las razones por las que no se aplica el precedente prima facie obligatorio. Del recurso se corre traslado a la contraparte por el término de diez días, que se notifica personalmente o por cédula (Cfr. doctrina art. 257 párrafo segundo).

Declaración sobre la admisibilidad

Art. 293. -- Contestado el traslado a que se refiere el artículo anterior o, en su caso, vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el recurso remitirá el expediente al presidente de la que le siga en el orden del turno; ésta determinará si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradicción y si las alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas. Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolverá el expediente a la sala de origen; si lo estimare admisible concederá el recurso en efecto suspensivo y remitirá los autos al presidente del tribunal. En ambos casos, la resolución es irrecurrible.

1. Juez del recurso No obstante lo dispuesto con relación a la sala que debe intervenir en el tratamiento de la procedencia del recurso de inaplicabilidad de ley, aquella que pronunció el fallo que motiva el recurso está habilitada para desestimarlo sin más trámite, si el recurrente ha omitido invocar los precedentes jurisprudenciales a los que alude el art. 288, y el recurso de apelación ha sido declarado desierto (CNCiv., Sala C, 1996/03/19, "Fuks, Víctor S. c. Parlamento S. A.", La Ley, 1996-D, 857 (38.856-S) - DJ, 1996-2-549). Las reglas dispuestas en el plenario de la Cámara Federal (1967/1/12, ED 21-165) indica que: a) si el recurso fuera interpuesto respecto de una sentencia dictada por la sala civil y comercial resolverá su admisibilidad la sala en lo contencioso administrativo; b) si fuera interpuesto respecto de una sentencia de la sala en lo contencioso administrativo, resolverá la admisibilidad la sala en lo penal, y c) si fuera interpuesto respecto de una sentencia dictada por la sala en lo penal resolverá la admisión formal la sala en lo civil y comercial.

La Sala que sigue en orden de turno a la que dictó la sentencia recurrida, debe establecer el cumplimiento de los requisitos antes explicados. Finalmente, cabe aclarar que la irrecurribilidad sentada, no es óbice para la resolución que expresa que el tribunal en pleno se encuentra impedido de modificar los alcances con que ha sido articulada la cuestión dada la carga impuesta al reclamante por el art. 292, desde que el principio afecta a las partes no vinculando al tribunal; máxime cuando ocurre que el decreto que declara reunidos los extremos del art. 293 del Código Procesal, omite declarar la materia controvertida y el Presidente del cuerpo no fija la cuestión objeto de la convocatoria (art. 296) (CNCom., en pleno, 1987/06/12, "Hormigonera Necochea, S. A. c. Metalúrgica Necochea, S. A.", La Ley, 1987-C, 386).

Resolución del presidente. Redacción del cuestionario Art. 294. -- Recibido el expediente, el presidente del tribunal dictará la providencia de autos y, firme ésta, determinará la cuestión a resolver; si fueren varias, deberán ser formuladas separadamente y, en todos los casos de manera que permita contestar por sí o por no.

1. Determinación de las cuestiones del plenario Una vez que llega al presidente del tribunal de admisión se debe dictar la providencia que pone los autos en estado de resolver, quedando a cargo del secretario de jurisprudencia el control de las actuaciones. A estos efectos se debe llevar un protocolo especial. Firme la providencia anterior, se han de fijar las cuestiones objeto del plenario, las que se presentarán como interrogantes que los restantes miembros de la Cámara puedan responder por sí o por no, como lo ordena el artículo 295. El Reglamento para la Justicia Nacional Civil determina que: "En los casos previstos por los arts. 293 y 302, segundo párrafo del Código Procesal, el Presidente hará llegar a cada camarista en la oportunidad a que se refiere el art. 295, la comunicación dispuesta por el art. 301, a los fines de la suspensión de los pronunciamientos. "Esta comunicación será entregada en forma simultánea a cada juez o en su ausencia al secretario de la Sala, quienes firmarán la recepción, dejándose constancia de la remisión en el expediente por nota suscripta por el secretario de actuación. Se entenderá que media conformidad, si al vencimiento del plazo que contempla el art. 295 del Código Procesal, los camaristas no hubieren formulado objeción alguna mediante nota dirigida al presidente..." (art. 68).

Cuestiones a decidir Art. 295. -- El presidente hará llegar en forma simultánea a cada uno de los integrantes del tribunal copias del memorial y de su contestación, si la hubiere, y un pliego que contenga la o las cuestiones a decidir, requiriéndole para que dentro del plazo de diez días exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto de la forma como han sido redactadas.

1. Objeto del plenario En el artículo anterior hemos anticipado el sistema como quedan determinadas las cuestiones que el plenario debe tratar. La convocatoria tiene como objeto establecer si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituida las mayoría y la minoría.

Determinación obligatoria de las cuestiones Art. 296. -- Vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el presidente mantendrá las cuestiones o, si a su juicio correspondiere, las modificará atendiendo a las sugerencias que le hubiesen sido formuladas. Su decisión es obligatoria.

1. Fijación de las decisiones El tema definitivo lo ordena el Presidente de la Cámara, sin perjuicio de las opiniones que haya recibido de cada uno de los miembros de las Salas. Contra esta decisión no hay recurso posible, de modo tal que transcurridos los diez días señalados con anterioridad, se debe fijar la redacción de la cuestión plenaria.

Mayoría. Minoría Art. 297. -- Fijadas definitivamente las cuestiones, el presidente convocará a un acuerdo, dentro del plazo de cuarenta días, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas la mayoría y la minoría.

1. El acuerdo plenario Al ser convocado el acuerdo, se deberá entregar a las Salas y a la Fiscalía de la Cámara un informe preparado por el Secretario de Jurisprudencia, que contendrá los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios relativos a la cuestión sometida a decisión. "En el acuerdo previsto por el art. 297 del Código Procesal, constará una síntesis del dictamen del Fiscal de Cámara y podrán designarse los redactores de los proyectos. Las copias de estos serán entregadas a los camaristas por la Secretaría de Jurisprudencia, dentro de los primeros veinticinco (25) días del plazo fijado por el art. 298, primera parte, del Código citado, en la misma forma establecida para la comunicación contemplada por el art. 68 del RJNC. Los proyectos conformados serán devueltos con las modificaciones propuestas, cinco días antes del vencimiento de aquel plazo, en caso contrario se entenderá que media aquiescencia. "Con los proyectos definitivos obrantes en la Secretaría se procederá a la redacción y firma de la sentencia plenaria. "En el caso previsto en la segunda parte del art. 298, los jueces podrán realizar las aclaraciones y las ampliaciones de fundamentos que consideren pertinentes" (art. 69 RJNC).

Voto conjunto. Ampliación de fundamentos

Art. 298. -- La mayoría y la minoría expresarán en voto conjunto e impersonal y dentro del plazo de cincuenta días la respectiva fundamentación. Los jueces de cámara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrán hacerlo dentro del plazo común de diez días, computados desde el vencimiento del plazo anterior.

1. Votación conjunta e impersonal La votación conjunta e impersonal de los jueces es fruto de la reforma introducida por la ley 22.434 La mayoría y la minoría se expresarán agrupados y con una redacción común; pero aquellos jueces que pretendan ampliar fundamentos, podrán hacerlo en el plazo indicado como votación individual. El art. 70 del RJNC dice que las sentencias del tribunal plenario se notificarán a los magistrados del fuero y a los del Ministerio Público de Cámara dentro de los diez días del plazo establecido en el segundo párrafo del art. 298 citado.

Resolución Art. 299. -- La decisión se adoptará por el voto de la mayoría de los jueces que integran la cámara. En caso de empate decidirá el presidente.

1. Cómputo de las mayorías La mayoría se computa de acuerdo con el número de jueces que integran nominalmente la Cámara, es decir que no se tiene en cuenta la cantidad de jueces efectivamente en ejercicio, ni los que estuvieren presentes en el acuerdo plenario. Por ello, explica Fenochietto que las ausencias de algunos de los miembros requieren la integración de la Cámara en legal forma (art. 31, decreto/ley 1285/58), constituyendo otra circunstancia que se agrega al cúmulo de problemas que afronta este recurso, mucho más si se tiene en cuenta que actualmente, la Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil se integra con trece Salas que no están totalmente integradas, sin contar con las licencias de distinto registro que continuamente se constata (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 155).

Doctrina legal. Efectos Art. 300. -- La sentencia establecerá la doctrina legal aplicable. Cuando dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se pasarán las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida.

1. Efectos del plenario La sentencia que se dicte a consecuencia del plenario convocado a instancia del recurso de inaplicabilidad de ley, tiene dos vertientes: por un lado, constituye la doctrina legal de la Cámara respecto al tema objeto de estudio; y por otro, la obligación de revertir el fallo atacado debiendo pasar las actuaciones a la Sala que resulte sorteada para dictar el nuevo pronunciamiento que deberá ajustar el fallo a la doctrina plenaria establecida. Se ha dicho que, lo resuelto en los fallos plenarios no tiene por objeto legislar, sino fijar la doctrina legal en los términos del art. 300 del Código Procesal, por lo que la obligatoriedad de la interpretación establecida en dichos

pronunciamientos no puede considerarse inconstitucional (CNCiv., Sala E, 1983/11/16, "C. B., C.", La Ley, 1984-B, 186 - JA, 984-III-101). En tal sentido, se afirma que cabe rechazar el planteo de inconstitucionalidad que la demandada efectúa, respecto a los fallos plenarios en general y del art. 303, toda vez que, lo expresado - en el caso- por el recurrente, no constituye una correcta tacha de invalidez de la norma, que tan solo esboza muy genéricamente la afectación de garantías vinculadas a la división de poderes, y tampoco manifiesta de qué modo se produce la afectación que alega, ni cuáles son las garantías constitucionales contra las que colisiona la norma que refiere, ni cuáles serían los intereses concretos que se verían menoscabados. A más, lo resuelto, en los fallos plenarios no tiene por objeto legislar; sino, en todo caso, fijar una doctrina legal en los términos del art. 300 del Cód. Procesal, por lo que la obligatoriedad de la interpretación establecida en dichos pronunciamientos no puede considerarse inconstitucional; y la obligatoriedad de la doctrina sentada en un fallo plenario no afecta en medida alguna el principio de división de poderes, porque lejos de constituir una actividad legisferante, creadora de normas, tan solo implica uniformar la interpretación de reglas ya creadas, en pos de consolidar la necesaria garantía de seguridad jurídica, ciertamente afectada cuando, respecto de un determinado precepto, los tribunales de igual grado y jurisdicción se pronuncian de manera discordante (CNCom., Sala A, 1997/05/21, "Banco Mayo c. Moschini, Julio", La Ley, 1998-B, 886 (40.246-S)

Suspensión de pronunciamientos

Art. 301. -- Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en el art. 293, el presidente notificará a las salas para que suspendan el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho; el plazo para dictar sentencia se reanudará cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayoría de las salas de la cámara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario, no se suspenderá el pronunciamiento y se dictará sentencia de conformidad con esa doctrina. Los miembros del tribunal podrán dejar a salvo su opinión personal.

1. Suspensión de causas conexas La convocatoria a plenario una vez fijadas las cuestiones a decidir, son notificadas a las Salas de la Cámara para que se informen y suspendan los procedimientos que se vinculen directamente con el objeto que debe ser resuelto. En nuestro parecer no es de buena técnica esta disposición, más allá de la congruencia que se persigue concretar con la obligatoriedad de los fallos plenarios. Suspender el proceso conexo, supone incorporar una causa de

prejudicialidad extraña al litigio que se paraliza, sin considerar la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a una causa que puede no estar necesariamente vinculada en un todo con el objeto del plenario.

Convocatoria a tribunal plenario

Art. 302. -- A iniciativa de cualquiera de sus salas, la cámara podrá reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias. La convocatoria se admitirá si existiere mayoría absoluta de los jueces de la cámara. La determinación de las cuestiones, plazos, forma de la votación y efectos se regirá por lo dispuesto en los arts. 294 a 299 y 301.

1. El plenario convocado de oficio Se sostiene que corresponde rechazar el pedido de autoconvocatoria solicitado por una sala del tribunal -a los efectos de unificar doctrina sobre el tema de la admisibilidad del traslado del pedido de conversión en divorcio vincular de la sentencia que declara la separación personal de los cónyuges (arts. 8°, ley 23.515 y 238, Código Civil), -, en atención a que a l resolución relativa a una providencia simple que confiere un traslado no constituye sentencia definitiva que finalice el juicio o impida su continuación como lo exigen los arts. 288 y 289 del Código Procesal (CNCiv., en pleno, 1987/12/30, "V. de M., E. M. c. M., J. P.", La Ley, 1988-B, 21-DJ, 988-1-901-JA, 988-III). La convocatoria a tribunal plenario sólo procede a iniciativa de una de las salas del tribunal, de modo que si es la parte quien pretende la unificación de jurisprudencia contradictoria, deberá acudir a la vía recursiva, con estricto cumplimiento de las cargas previstas por el art. 288 y sigtes. del Código Procesal (CNCiv., Sala G, 1997/04/21, "Prieto, Antonia c. Domínguez Sosa, Oscar", La Ley, 1997-E, 1028 (39.850-S). La reunión del tribunal plenario a iniciativa de una de sus salas, previstas por el art. 302 del Código Procesal, no está sujeta a las limitaciones que para la admisión de recurso de inaplicabilidad de ley fijan los arts. 288 y 289 (CNFed. Contenciosoadministrativo, en pleno, 1988/04/12, "Frigerio Máximo Paz", La Ley, 1989-C, 77).

Obligatoriedad de los fallos plenarios Art. 303. -- La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla, tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su

opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria.

1. Características La doctrina plenaria que se establezca es obligatoria para los jueces de primera instancia del mismo fuero que pronuncia el acuerdo, aunque pueden dejar a salvo su opinión en contrario. Cuando el art. 303, declara que la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aquélla sea tribunal de alzada, y sólo es susceptible de modificarse por medio de otro plenario, repite lo dispuesto en el art. 27 del decreto/ley 1285/58; y se integra con el art. 288 que reglamenta el recurso se inaplicabilidad. Sin embargo, el desenvolvimiento natural de estas disposiciones encuentra numerosos condicionantes que limitan su función unificadora. La crítica principal que se levanta contra la obligatoriedad de los fallos plenarios proviene del sistema de control de constitucionalidad que rige entre nosotros, habiéndose dicho que no puede ser llevada al extremo de negar la libertad creativa del juez en la interpretación de la norma; ya que si se entiende que "el juez crea derecho", su tarea hermenéutica no puede variar en su esencia cuando debe aplicar una norma, surja esta norma de la tarea legislativa o de un tribunal reunido en pleno. Limitar la libre tarea del juez, llevaría a una situación que, puede significar el producto de una dañina penetración de la burocracia en el ámbito judicial (CNCiv., Sala B, 1985/12/06, "Ancarola, Héctor F. c. Tutundjián, Simón.", La Ley, 1986-D, 245). Pero no son únicamente cuestiones constitucionales las que afectan este precepto del código y la eficacia que se pretende; también la exposición de motivos de la ley 17.454 dijo que "no ha cumplido plenamente los fines que se tuvieron en vista al establecerlo", y a pesar de procurarle una estructura más flexible, no ha conseguido esos objetivos pues resulta de una exagerada formalidad los requisitos que se establecen para la admisión del recurso. Inclusive, no escapa al análisis de la doctrina que, si el objetivo es unificar la jurisprudencia, el remedio se puede reemplazar con la casación, sea resuelto en un recurso propio o por medio de un tribunal especial. 2. Inconstitucionalidad de los fallos plenarios La inconstitucionalidad del fallo plenario, por vía de hipótesis, se debe plantear en el momento de oponer excepciones, si se halla vigente la doctrina cuya aplicación se cuestiona. Más aún si la aplicación de la misma constituye un hecho razonablemente previsible, circunstancia que implica para la parte la carga de proponer todas las defensas que tenga a su alcance (CNCiv., Sala C, 1996/06/27, "Fimasa Coop. de Créd., Viv. y Cons. Ltda. c. Velázquez, Angel", La Ley,1998-C, 499).

Son varias las resistencias que presentan los fallos plenarios. La primera es de orden constitucional. En efecto, decía Sartorio que la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria configura una expresa delegación de facultades legislativas en el Poder Judicial que, por lo tanto, constituyen una transgresión al principio constitucional de la división de poderes (Sartorio, José, La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su constitucionalidad, La Ley, 96-799). Soler, por su parte, refería como francamente contrarias al art. 31 de la Constitución Nacional la prelación de normas que se derivaba del acuerdo respecto de las leyes que en contrario regulasen la situación (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 4ª edición Tea, tomo I, Buenos Aires, 1976, pág. 124). Nosotros, oportunamente, sostuvimos que la problemática constitucional es un aspecto superado, aunque no resuelto, porque la jurisprudencia repetidamente no se detiene en este aspecto porque prefiere armonizar la lectura con las facultades de interpretar la ley. Por eso, esa peculiaridad deductiva que permite nuestra Constitución según quien sea el intérprete o ideólogo que la explique, aunque no nos convence, ha logrado solapar un problema de trascendencia (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Alcance y vigencia de los fallos plenarios, en "Respuestas Procesales", primera parte, editorial Ediar, 1991, Buenos Aires, pág. 283). Los jueces no crean la ley, solo la interpretan ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, agregando que la reunión plenaria de las cámaras nacionales de apelaciones, sólo se justifica cuando el caso a decidir requiera la interpretación legal cuestionada o haga posible la unificación de jurisprudencia. De manera que si las juntas plenarias son admisibles para restaurar la unidad del tribunal de apelación, superando la división en Salas que impone el cúmulo de la labor judicial, no lo serían fuera de los límites del proceso, porque entonces sus decisiones serían abstractas e invadirían facultades propias del Poder Legislativo, como es la de aclarar sus propias leyes (art. 4º, Código Civil), vulnerando en consecuencia, el principio de la división de poderes (Fallos, 249:22). Otra resistencia proviene por la afectación al principio que establece la cosa juzgada. Este desfasaje pervive en dos situaciones: una respecto de los límites objetivos y subjetivos que cabe otorgar a la res judicata, y la otra atiende a la temporalidad del efecto y a la eventual revocabilidad que derivaría del acuerdo jurisprudencial. Fue Guasp quien advirtió en la existencia de efectos procesales de la decisión judicial la posibilidad de alterar la cosa juzgada en dos secuencias: una de carácter declarativo (influencia del fallo en ulteriores actividades de declaración de orden jurisdiccional) y otra de carácter ejecutivo (influencia del fallo en ulteriores actividades de ejecución) (Guasp, Jaime, Límites temporales de la cosa juzgada, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1963, pág. 437).

Esta clasificación nos interesa en el primer aspecto. La cosa juzgada cuenta con una eficacia especial, de tipo indefinido, que parcializa sus alcances en tres dimensiones distintas. El primero comprende a las personas, porque solo abarca a quienes hubieran sido parte en el juicio; la segunda se ocupa del objeto procesal, es decir que evita la repetición de decisiones ya adoptadas; y el tercero se entiende como la prolongación den el tiempo de la eficacia de la sentencia. Si observamos como opera la obligatoriedad del fallo plenario, con relación a los sujetos ocurre un hecho donde no se verifica que la interpretación dada para una situación legal suscitada entre partes, ocurra con el acuerdo plenario que, en principio no trabaja sobre el precepto res judicata pro veritate habetur. En realidad no hay cosa juzgada alguna. Lo mismo sucede con el ámbito objetivo, donde es muy difícil encontrar una paridad tal de pretensiones que determinen la simetría del supuesto, para que con toda libertad se pueda aplicar analógicamente la doctrina del precedente jurisprudencial obligatorio. En todo caso el acuerdo plenario puede indicar una orientación a seguir, pero nunca podrá resolver en el tema como si estuviese diciendo en concreto. La opinión sugerida tiene valor interpretativo pero no puede ser obligatoria, porque extenderá el efecto de la cosa juzgada a otro proceso, y hacia terceros que no se vinculan. En los hechos, el acuerdo plenario no se concilia con el instituto de la cosa juzgada; tampoco se emparenta, pero sus enfrentamientos son permanentes por el roce que causa el peligro de la retroactividad de la ley. Por eso había dicho Podetti que la modificación de un fallo plenario no debe afectar a las consecuencias de las relaciones y actuaciones jurídicas existentes, porque tal modificación no puede incidir sobre los negocios jurídicos celebrados teniendo en cuenta la primitiva doctrina plenaria, aunque su juzgamiento por los tribunales se realice estando vigente el nuevo plenario (Tratado de los recursos, editorial Ediar, Buenos Aires, pág. 308). En consecuencia, un nuevo obstáculo para aceptar la obligatoriedad del fallo plenario se encuentra en el conflicto que suscita esta al retrotraer su acción al tiempo en que entró a regir la ley que interpreta, con lo cual se pueden hallar posibilidades retroactivas que comprendan situaciones jurídicas consumadas.

TITULO V -- Modos anormales de terminación del proceso

CAPITULO I -- Desistimiento

Desistimiento del proceso Art. 304. -- En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa.

1. Concepto El título V del Código Procesal denomina, con cierta impropiedad, "modos anormales de terminación del proceso" a cinco tipos de culminación de la litis que obligan a dictar una sentencia, cuya única diferencia sobre la de mérito o definitiva es que en ellas se declara la procedencia del acuerdo voluntario entre partes, o se termina el proceso tras constatar el desinterés manifestado por alguna de las partes. Es decir que, el punto de partida que explica como "anormal" la terminación de un proceso en base a que no se llega a una sentencia, es equivocado porque ésta se dicta, solamente que su fundamento se sostiene en el estudio previo de la regularidad de la instancia y de los actos que la preceden. En efecto, estos sistemas de terminación del proceso distintos al debate sustanciado que trabaja sobre la verificación del derecho que cada parte sostiene y argumenta, se dividen en modalidades objetivas y subjetivas. Las primeras se vinculan con las cargas, obligaciones y deberes que tienen las partes en el proceso, actuando como sanciones a la inactividad aunque admiten el replanteo de las pretensiones (v.gr.: caducidad o perención de la instancia). Las segundas son declaraciones de voluntad de las partes que el Juez aprueba (homologa) a través de una decisión expresa; ésta impide la renovación del conflicto y determinan el efecto de cosa juzgada material (v.gr.: desistimiento -arts. 304/306-, allanamiento -art. 307-, transacción -art. 308-, y conciliación -art. 309-). Por eso se ha afirmado que, como el ordenamiento procesal sólo prevé el pronunciamiento de sentencias homologatorias en los supuestos de desistimiento, transacción o conciliación (art. 162, Código Procesal), o hipótesis específicas contempladas por las leyes de normalización de locaciones 21.342 y de divorcio vincular 23.515, no podría accederse al dictado de aquélla cuando el convenio cuya homologación se peticionó es complementario de un mutuo con garantía hipotecaria. Por tanto, tal petición excede el marco legalmente impuesto al juicio de homologación, pudiendo en su caso los interesados,

canalizar su reclamo mediante la pertinente preparación de la vía ejecutiva regulada por el art. 525 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 1997/08/20, "Landivar, Roberto J. y otro c. Miranda, Luis G. y otro", La Ley, 1998-A, 429). Asimismo, se ha dicho que los efectos del desistimiento del derecho son terminantes, en el sentido que impide que el primitivo actor pueda interponer otra pretensión por el mismo objeto y causa. Así, el desistimiento del derecho adquiere una eficacia equivalente a la autoridad de la cosa juzgada y no requiera la conformidad del demandado (art. 304, Código Procesal) (CNCiv., Sala E, 1995/06/21, "Estrada Mazzini, Exequiel J. F. c. Consorcio de propietarios Montevideo 741/43/45", DJ, 1996-1-1016). 2. Desistimiento Desistir es renunciar a proseguir con algo iniciado; en el caso del proceso judicial, el abandono tiene dos características y dos posibilidades. Se puede desistir: a) Del proceso, antes o después de notificada la demanda, b) Del derecho, en iguales circunstancias. Los efectos son distintos porque dependen del momento cuando la decisión se adopta; mientras que en un proceso sin notificar la demanda los actos procesales se mantienen disponibles para la parte actora en cuanto refiere a la posibilidad de modificar o transformar el objeto liminarmente deducido; una vez que se concreta el emplazamiento, la litis queda trabada formalizando la bilateralidad y el derecho a la contradicción, de modo tal que la renuncia o abandono a continuar con el proceso, afecta el derecho de defensa de quien actúa como sujeto pasivo de la pretensión, y ante su eventual oposición, el desistimiento formulado en este tiempo carece de eficacia. Este es el contenido formal del art. 304 en sus dos párrafos, que solamente inciden sobre la disponibilidad del derecho de acción pero sin alterar en parte alguna el derecho de replantear la pretensión material. De ello se colige que el abandono o la renuncia es respecto al debate que el proceso motiva, circunstancia que aunque el código no lo indique, ocupa también al derecho del demandado para desistir de sus oposiciones o de la misma reconvención. El desistimiento es el acto en cuya virtud el actor manifiesta el propósito de no continuar el proceso, siendo su efecto el abandono de lo hecho y de la posición asumida en el trámite que concluye; y esta consecuencia concordantemente con la vigencia del principio dispositivo- se produce al margen de cualquier actuación del tribunal y aun en ausencia de la misma, pues el juez no ordena la extinción del proceso, sino que lo declara extinguido, esto es, tiene por operada aquélla como corolario ineludible y sin alternativa del desistimiento. Por consiguiente, es jurídicamente irrelevante el móvil que haya impulsado a quien desiste de su pretensión y es también imposible resucitar las causas fenecidas por tal motivo (CNCiv., Sala D, 1980/10/07, "Camperchioli, Rodolfo y otra", La Ley, 1981-B, 558 (35.883-S)

De igual modo, teniendo en cuenta la libertad de la partes para disponer sobre sus derechos, el desistimiento puede ocupar tanto al derecho como al proceso, es decir que se puede renunciar en los términos de los arts. 868 y ss. del Código Civil (derechos del acreedor), para indicar por ejemplo, un tipo de derechos de fondo o sustanciales; y también declinar la instancia judicial al mismo tiempo. En suma, implicando una renuncia al derecho a la jurisdicción puesta en marcha con la demanda, el parangón entre el desistimiento de la acción (campo procesal) con la renuncia del derecho (campo sustancial) es innegable, y como ésta no puede tener lugar tácitamente, pues en ambos supuestos la ley requiere de una manifestación escrita del sujeto procesal que desiste, o de ambas partes, al juez (arts. 304 y 305, Código Procesal); siendo la aceptación, o conformidad de la contraparte, cuando sea formalmente requerida, la única hipótesis legalmente prevista en que el silencio opera como manifestación positiva de la voluntad, contribuyendo a generar efectos jurídicos. 3. Oportunidad La diferencia en el tiempo es importante por las consecuencias inmediatas que suponen. Las posibilidades son las siguientes: Si aun la litis no esta trabada, la disponibilidad del proceso es absoluta y el actor puede renunciar a continuar con su pretensión sin ninguna responsabilidad, salvo las que hubiere originado por costas causadas. En cambio, si la demanda se ha notificado, únicamente se puede desistir de común acuerdo y hasta que la sentencia definitiva quede firme, lo que supone la facultad de renunciar al derecho de apelar. Además, el acto que se tiene en cuenta es la notificación de la demanda, y no la presentación en juicio de quien se emplaza. En este sentido se dice que, el desistimiento del recurso de apelación producido con posterioridad a la presentación de agravios e incluso el responde por parte del actor, torna abstracto el fondo del asunto, sin perjuicio de considerar que las costas de la alzada se deban imponer al demandado, pues esta solución guarda congruencia con los principios generales de la materia, a partir del primer párrafo del art. 558 del Código Procesal, conceptos que a su vez son sustancialmente análogos a las disposiciones de los arts. 73, apart. 2º, 304, 305 y concs. del citado cuerpo legal (CNCiv., Sala G, 1996/07/19, "Bargallo Beade, Juan M. c. Paz, Luis", La Ley, 1996-E, 650 (39.017-S). Asimismo, se agrega que el estricto cumplimiento a lo normado por los art. 304 y 305, supondría que el desistimiento articulado de la acción y del derecho formulado por la actora aparecería inoportuno, cuando, atento la normal culminación del contradictorio mediante resolución del juez interviniente decidiendo la controversia suscitada en estos actuados -y ello en tanto que del plexo normativo antes citado se infiere que tal forma anormal de terminación del proceso sólo resulta procedente cuando fuera efectuada antes de dictada la sentencia-, a influjo de la interpretación doctrinaria que expresa que la condición establecida en tales dispositivos debe ser entendido como refiriéndose a una sentencia firme, debe concluirse que en la medida que el

fallo no ha adquirido tal calidad, la abdicación de la acción y del derecho resulta legítima y eficaz (CNTrab., Sala I, 1983/02/28, "Gabucci, Alberto V. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", ED,104-172). Mientras que si el demandado se opone a la renuncia unilateral que se le plantea, la declinación no tiene efectos. Pero dicha voluntad no lo obliga si concreta formal y expresamente su contrariedad, pues de otro modo, el silencio lo tendrá por conforme. No significa esto que la oposición deba ser fundada, sino que es menester manifestarla sin que importe una contradicción con actos anteriores que pudieran haber manifestado una actitud diferente. La jurisprudencia dice que, el desistimiento de la acción ha sido recepcionado por nuestro ordenamiento procesal exclusivamente como una forma de terminación del proceso, y como tal es siempre voluntario y requiere la conformidad de la contraparte, excepto que se concretara antes de la notificación de la demanda o fuera acompañado o subsumido por el desistimiento del derecho en el que se funda la acción (art. 305, Código Procesal) siendo la voluntariedad del desistimiento una característica propia de la institución la que se confirma en el art. 306 del ordenamiento indicado al declarar que el mismo no se presume y es condicionadamente revocable (C. Civ. y Com. San Martín, Sala II, 1998/04/28, "Ditsch, Edith S. y otra", LLBA, 1998-1289). De acuerdo al art. 304 del Código Procesal, de aplicación a los procesos ejecutivos, el ejecutante puede desistir del mismo antes de la notificación al ejecutado, por lo que sí así lo hace le corresponde la devolución de los instrumentos acompañados con su presentación, que no cabe denegarlo por el hecho de que el juez, al examinarlos in limine, haya desestimado la vía ejecutiva reclamada. Sin perjuicio de ello, atento a la característica de la documentación aludida, previo al desglose solicitado deberá notificarse al demandado el desistimiento y la sentencia (CNCom., Sala A, 1981/12/04, "Wainstein, Sergio c. Tofalo, Jorge", ED 97-763). La renuncia debe ser expresa, es decir que se formula por escrito ante el Juez de la causa. Si el actor indica que desiste de la instancia (o del proceso), no cabe asignarle otro sentido a esa manifestación de voluntad, buscando en otros términos utilizados en el mismo escrito, si es claro que quien desiste ubicó el acto en la previsión del art. 304 del Código Procesal, y no se refiere, en ningún momento, al desistimiento del derecho (CNCiv., Sala D, 1990/10/16, "Lipkin, David c. Batley, John", La Ley, 1991-C, 7 DJ, 1991-2-64). 4. El litisconsorcio El desistimiento realizado por alguno de los que integran el litisconsorcio activo o pasivo, sólo producirá efectos en la medida que los demás acompañen la decisión voluntariamente adoptada. El caso del litisconsorcio voluntario observa la facultad del actor para desistir de la pretensión respecto de uno de los demandados, sin que se pueda formular oposición y aunque la deuda sea solidaria. Ello es así porque la

disponibilidad del derecho de acción se tiene contra quien el actor resuelve demandar, más allá de la integración debida de la litis cuando ello así corresponda decidirlo. Sin embargo, resulta improcedente el desistimiento de la acción y del derecho formulado en relación con algunos de los codemandados si este resulta condicionado; como sería la pretensión de requerir el pronunciamiento de una sentencia contra todos los litisconsortes aunque sin efectos respecto de los codemandados beneficiados con el desistimiento (CNCiv., Sala B, 1997/08/14, "I. de P., M. R. A. y otro c. C. de P., M. J. y otro", La Ley, 1998-B, 580).

Desistimiento del derecho Art. 305. -- En la misma oportunidad y forma a que se refiere el artículo anterior el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa.

1. Concepto A diferencia del desistimiento del proceso, cuando se abdica del derecho se renuncia definitivamente a la posibilidad de requerir ante la justicia una pretensión de igual contenido. Algunos sostienen que es la contrapartida del allanamiento, toda vez que traduce el reconocimiento virtual del actor de que ha obrado sin derecho o con una pretensión infundada; pero en su aplicación estricta los efectos no son idénticos. La renuncia no es sobre el derecho sustancial que se tiene, porque estos no se pueden declinar de acuerdo con el art. 17 del Código Civil; simplemente se abandona hacia el futuro la facultad de ejercer o sostener ante la jurisdicción el derecho de defensa en juicio. Como la manifestación de renuncia supone que en lo sucesivo no se podrá promover otro proceso por el mismo objeto y causa, no es necesario contar con el consentimiento del demandado; a diferencia de la renuncia basada en el art. 868 del Código Civil que la exige. Por eso se afirma que, el desistimiento del derecho no requiere la conformidad del demandado y trae como consecuencia la extinción de la pretensión, sin que pueda promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa. Por tal razón los codemandados carecen de interés para impugnar la resolución que tiene por desistida a la actora en tales términos, ya que es una decisión que no les causa gravamen (CNFed. Contencioso administrativo, Sala

III, 1987/10/22, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Pustelnik, S. A. David y otro", La Ley, 1988-B, 611 (37.927-S). De todos modos, es posible que las manifestaciones de renuncia hechas fuera del proceso, pero manifestadas en forma expresa y precisa, puedan afectar intenciones procesales posteriores porque dichas acciones son actos jurídicos que afectan la libertad de accionar ante la justicia. Por ejemplo, la novación respecto de la obligación originariamente convenida y consiguiente allanamiento a una solución distinta importan en la causa un desistimiento con el alcance previsto en el art. 305 del Código Procesal, correspondiendo dar por terminado el proceso (CNCiv., Sala A, 1982/05/18, "Mancusi, Miguel c. Pérez, Benjamín y otros", La Ley, 1982-D, 426). No obstante, es principio consagrado que la renuncia no se presume y que solo se puede validar con una sentencia judicial que la declare, o la parte contra quien se opone preste conformidad (art. 306, Código Procesal). Salvo en estos supuestos excepcionales, el desistimiento libremente expresado no es revocable, ni admite revocatoria o apelación respecto de la sentencia homologatoria que la declare.

Revocación Art. 306. -- El desistimiento no se presume y podrá revocarse hasta tanto el juez se pronuncie, o surja del expediente la conformidad de la contraria.

1. Alcance y efectos del desistimiento En el Código Civil se establece que la intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva. Entonces, por aplicación de los principios comunes (art. 874, Código Civil), recibidos por la ley procesal (art. 306), el desistimiento no se presume, razón por la cual los actos destinados a comprobarla deben ser interpretados estrictamente. Así lo entiende quienes afirman que, conforme los términos de la ley procesal, el desistimiento no se presume y puede revocarse hasta tanto el juez no se pronuncie o surja de la causa la conformidad de la contraria (SC Buenos Aires, 1993/08/03, "Ramírez, Enzo J. c. Cacace, Juan C. y otros", DJBA, 145:5351). Esta consideración excepcional lleva a decir que, si bien en el acto de la audiencia de conciliación no consta expresamente que se ha desistido de la indemnización del art. 18 de la ley 22.250 (fondo de desempleo), la argumentación de ambas partes de que ello responde a un error material en modo alguno puede prosperar, ya que conforme lo prevé el art. 306 del Código

Procesal, el desistimiento no se presume (CNTrab., Sala II, 1984/05/29, "Monte de Oca Insfran, Víctor L. c. Onecor, S. A.", ED del 21/9/84, p. 7). 2. Criterios A tenor de las formalidades antes expuestas, se puede concluir que si el desistimiento no es escrito, expreso e inequívoco, y presentado por quien es parte en el proceso y tiene facultades suficientes para hacerlo (recordemos que la renuncia del derecho requiere una cláusula especial cuando es gratuita -art. 1881 inciso 4º del Código Civil-), la renuncia no se presume y obliga al Juez a actuar en el marco de sus potestades saneatorias (art. 34 inciso 5º ap. b). En tal sentido, se ha dicho que las facultades de dirección del proceso, así como las ordenatorias e instructorias, que el rito concede a los jueces, deben ser ejercidas dentro de los límites expresamente establecidos en el Código Procesal (arts. 34, inc. 5º y 36), entre las que no se encuentra la que les permita crear, como ocurre en el caso, una hipótesis de desistimiento tácito de la acción, operable como sanción ante un eventualmente negligente impulso procesal, máxime cuando esta circunstancia tiene específica previsión legal (C. Civ. y Com., San Martín, Sala II, 1998/04/28, "Ditsch, Edith S. y otra", LLBA, 1998-1289). No existe el desistimiento tácito, y ante la duda debe estarse por el principio pro actione. En cambio, si existen elementos de ponderación suficientes para relevar de ellos una conducta contraria, la presunción de renuncia es factible. Este temperamento se repite en algunos pronunciamientos que han observado que, si la apelante hizo íntegro pago del importe de la condena y sus accesorios sin formular reserva alguna respecto al recurso interpuesto, cabe atribuir a su proceder el carácter de desistimiento tácito de la queja por ella deducida. En esas condiciones, y dado que el pronunciamiento de la Corte debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión -aunque ellas fueren sobrevinientes al recurso interpuesto-, carece la recurrente de interés para impugnar el auto denegatorio del remedio federal, resultando inoficioso pronunciarse en el recurso de hecho deducido contra el mismo (CS,1981/05/07, "Maidan Aguilés J. c. Empresa Nac. de Telecomunicaciones", Fallos, 303:658). O bien cuando se advierte que, el depósito del capital adeudado sin hacer reserva alguna relativa a la continuación del trámite de la queja, importa a ese respecto una renuncia o desistimiento tácito del recurso, siendo inoficioso dictar pronunciamiento sobre el fondo del asunto por haberse vuelto abstracta la cuestión debatida en el pleito (CS, 2000/03/07, "Dure, Juan I. P. y/u otra c. Etchevehere, Luis y/u otros", La Ley, 2001-B, 836).

CAPITULO II -- Allanamiento

Oportunidad y efectos

Art. 307. -- El demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia. El juez dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado. Cuando el allanamiento fuere simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma prescripta en el art. 161.

1. Principios generales Allanarse supone sujetarse o rendirse a alguna ley, demanda, decisión o convención, importando el acto con que el requerido abdica de toda oposición o renuncia a contraponer defensas, aviniéndose a lo pretendido o a la decisión judicial, o a lo tratado en alguna convención. Es un típico acto unilateral de una persona por el que, sin reconocer derecho ni admitir verdad alguna, se somete a la pretensión hecha valer en juicio. En, consecuencia, es un acto propio que persigue no dar lugar a la controversia. Dicha actividad es un acto procesal con efectos jurídicos que solo el Juez puede convalidar, porque la intención de allanarse no se presume, y la interpretación de los actos que induzcan a probar tal declaración de voluntad debe ser restrictiva. 2. Requisitos El allanamiento tiene requisitos subjetivos y objetivos. Desde el primer punto de vista, solo se puede allanar quien es emplazado a contestar la demanda, esto es, quien reviste la calidad de parte en sentido sustancial. En cambio, los presupuestos objetivos giran en torno de la idoneidad y la posibilidad jurídica, de allí que el allanamiento es plenamente eficaz si el accionado no hace renuncia a ningún derecho que comprometa el orden público, sino que se limita a reconocer la verdad de los hechos expuestos en la demanda, y no demuestra que al hacerlo actúe sin libertad, incapacidad o bajo apariencia o simulación. Recordemos que si el allanamiento es incondicionado, oportuno, real, total y efectivo, puede ser eximido de afrontar las costas del proceso, en los términos del art. 70 al que remitimos. Las limitaciones que se tienen, sea por la calidad de parte, la posibilidad jurídica, o el control para que no se comprometa el orden público se exponen en algunos de los casos siguientes. Se ha dicho, por ejemplo, que en la acción de reclamación de estado es inadmisible el allanamiento formulado por los herederos del presunto padre del actor, pues se encuentra involucrado el orden público familiar inherente a la

acción entablada y la naturaleza personalísima del acto que por esta vía se pretende obtener (CNCiv., Sala A, 1996/04/16, "G., A. R. c. A., C. O. y otros", DJ, 1997-2-788 - ED, 170-290). El Estado nacional para allanarse debe acompañar resolución fundada que autorice ese proceder. Este requisito que le acuerda validez al allanamiento debe ser verificado por el tribunal antes del dictado de una sentencia homologatoria (CNFed. Contencioso administrativo, Sala III, 1999/11/11, "Sol Petróleo S. A. c. Dirección Gral. Impositiva", La Ley, 2000-A, 135 - DJ, 2000-1-866). También se sostiene que, si bajo el aspecto exterior de una petición de homologación de un acuerdo en realidad se persigue la declaración de nulidad de una donación, nos encontramos frente a una demanda y contestación conjuntas, que incluye un allanamiento absoluto, total e incondicionado, o sea el sometimiento de la demandada a la pretensión del demandante. Sin que, este emplazamiento impida al tribunal examinar la causa de la nulidad, por los motivos de orden público que informan la prohibición de la norma fundante -art. 1807, Código Civil (CNCiv., Sala A, 1998/11/23, "K., A. y otros", La Ley, 1999-D, 571, con nota de Leopoldo L. Peralta Mariscal). Asimismo, si el allanamiento es total, corresponde hacer lugar a la demanda en todas sus partes, en tanto no esté comprometido el orden público. En consecuencia, se impone pronunciar sentencia para que las pretensiones del actor no se discutan nuevamente en el mismo u otro juicio, esto es, para que se beneficien con los efectos de la cosa juzgada (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1995/10/03, "Agustoni, Carlos c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", La Ley, 1996-B, 60). 3. Oportunidad El allanamiento formulado en el tiempo que habilita el art. 70 del Código Procesal surte efectos a los fines de la distribución de costas procesales, pero no difiere de las consecuencias jurídicas que surgen tras el sometimiento voluntario que se concreta antes de dictar sentencia. En este sentido, se dice que el allanamiento implica el reconocimiento objetivo del derecho del actor, razón por la cual es pertinente que ese reconocimiento quede plasmado en sentencia. Su pronunciamiento no tiene relación con la imposición de costas, pues no prejuzga, en absoluto, sobre el régimen de los accesorios, que depende de condiciones específicas contempladas en el art. 70 del Código Procesal, totalmente independientes del dictado o no de la sentencia de allanamiento (mismo fallo anterior). El allanamiento no dispensa que se dicte sentencia, la diferencia está en que ella puede tomar la forma de una interlocutoria cuando al tiempo que se declara, se da cumplimiento con el objeto procesal, esto es, con las pretensiones deducidas en juicio. Por eso, tanto la declaración de puro derecho como el eventual allanamiento a la demanda, no relevan al juez de pronunciar sentencia. Lo contrario implicaría privar a ese modo anormal de terminación del proceso de

sus efectos jurídicos propios, pues el hecho de haber finalizado la etapa cognoscitiva de la litis no generaría un título ejecutorio, en función del cual pudieran tornarse exigibles las condenas (CNCiv., Sala A, 1995/05/08, "Masiñani, Pedro c. Equipos y Controles S. A.", La Ley, 1996-D, 865 (38.898S). 4. Reversión o arrepentimiento Pese a que el allanamiento es un acto procesal, los efectos sustanciales se rigen por el Código Civil: en consecuencia, la renuncia a controvertir es una suerte de allanamiento, y uno de los tipos de la renuncia contractual. Por ello, puede revocarse como toda renuncia de derechos, entre las cuales y muy especialmente se destaca la que admite la retractación o revocación de toda renuncia que no haya sido aceptada por el deudor (art. 875 Código Civil) (Cfr. Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo IV-A, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 63).

CAPITULO III -- Transacción Forma y trámite Art. 308. -- Las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción de acta ante el juez. Este se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará o no. En este último caso, continuarán los procedimientos del juicio.

1. Concepto El art. 308 del Código Procesal alude a la transacción como modo anormal de terminación del proceso, contemplando así uno de los supuestos normados por el art. 832 del Código Civil: el de las obligaciones litigiosas el que sólo será válido con la presentación ante el juez de la "causa" (art. 836, Código Civil); de ello se deriva como requisito de aplicabilidad del instituto la existencia de un juicio llevado entre las partes, que culmina mediante un acuerdo. La necesidad de proceso judicial es ineludible, porque de otro modo, aunque exista transacción, la intervención judicial es innecesaria. La transacción importa concesiones recíprocas, sin que ellas deban guardar equivalencia entre sí, pues la ley no exige que haya paridad de concesiones, ni ello puede imponerse porque la importancia del sacrificio que cada uno realiza es de apreciación eminentemente subjetiva, no habiendo pauta válida para su medición (CNCiv., Sala B, 1997/07/03, "Sansierra, María c. Empresa de San Fernando S. A. -Línea 710", La Ley, 1997-F, 431).

En los hechos, al Juez se le pide que homologue un convenio al solo efecto de dar certeza y ejecutoriedad a un instrumento público o privado, que tiene como presupuesto un conflicto judicial suscitado, que culmina con las concesiones recíprocas cuya homologación se requiere. Así resulta porque las sentencias homologatorias se hallan previstas sólo en supuestos específicos y taxativos o cuando por esta vía se concluye anormalmente mediante una de las posibilidades que la ley procesal determina también rigurosamente un proceso judicial ya iniciado (arts. 308 y 309, Código Procesal). De este modo se interpreta que, las llamadas sentencias homologatorias tienen por objeto contemplar la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, si bien no deciden litigios y la propia ley no prevé una forma determinada, ni de proceso ni de acto final. Así, son tales los pronunciamientos que dan por terminado el proceso frente al desistimiento del derecho (art. 305) o el que convalida la transacción del objeto litigioso (art. 308), casos en los cuales el magistrado se limita a examinar si el acto o el contrato procede por la naturaleza del derecho en litigio, es decir, si se trata de un derecho disponible, dictando una providencia o una sentencia interlocutoria, según que se homologue o no la transacción (CNCiv., Sala H, 1996/05/31, "Sucheyre, Raúl c. Pérez, Irma", La Ley, 1997-B, 740). 2. Requisitos Para que exista transacción de derechos litigiosos se requiere que el acto sea celebrado por quienes tienen legitimación en el proceso. De otro modo no sería factible y, en su caso, el juicio continuará sus procedimientos hasta que sea resuelto el problema de la acreditación del interés. Ahora bien, la cosa dudosa o res dubbia a que se refiere el art. 832 del Código Civil, debe ser apreciada de manera subjetiva, valiéndose el Juez de las máximas de experiencia y de lo que es común y corriente, para colegir si la transigibilidad de los derechos es posible sin afectar el derecho de ninguna de las partes. La obligación a extinguir mediante la transacción puede ser litigiosa o dudosa. Esta última es aquella sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda en el espíritu de las partes, y la duda puede resultar no solamente de la incertidumbre acerca de la legitimidad misma del pretendido crédito, sino también de la dificultad para probar el título de la deuda, el monto de los daños sufridos, etcétera (CNCiv., Sala D, 1999/02/17, "Saitta, José c. Rojkes, Isaac", La Ley, 2000-B, 565 - DJ, 2000-1-1071). Sostiene Morello que, el art. 841 del Código Civil establece una limitación respecto de las personas jurídicas de carácter público, que es menester verificar en la condición que actúan para derivar de allí la posibilidad de realizar la transacción. Cuando la Nación, las provincias o las municipalidades obran como personas que ostentan el poder público, ellas están inhabilitadas -en principio- para celebrar transacciones, porque por lo mismo que ellas gestionan en esa calidad bienes y asuntos de interés colectivo

y que están fuera del comercio, toda transacción es imposible, de acuerdo con la regla general del art. 844 del Código citado (ob. cit., pág. 71). En cambio, cuando actúan iure gestionis, la Nación, las provincias, las municipalidades tienen plena capacidad de derecho para celebrar transacciones de acuerdo con la regla general de los arts. 35 y 41. Podrá discutirse solamente si sus representantes han obrado o no dentro de sus facultades, pero esto no implicaría ya una cuestión de capacidad, sino simplemente una cuestión de poder. Por su parte, los requisitos de forma dependen del tiempo en que se formula. Si es producto de un acto celebrado en el curso de una audiencia, el acta judicial que se levante debe testimoniar suficientemente el acuerdo logrado para que el Juez homologue de inmediato. Mientras que si es un acuerdo extraprocesal no se deben observar formalidades extrínsecas, aunque es necesario que conste detalladamente las cláusulas sometidas a la aprobación judicial. En este caso, cualquiera de las partes puede llevar al Juez la transacción lograda y solicitar su homologación. No obstante, las partes intervinientes en una transacción no tienen obligación legal de someter el respectivo convenio a homologación judicial a efectos de considerar extinguido el proceso iniciado previamente (CNCiv., Sala A, 1998/10/21, "Turuguet, Eloy Salvador c. Transportes Andreani SA y otros", ED, 186-372). Finalmente, cabe aclarar que el requisito de escritura pública en las transacciones que versan sobre inmuebles (art. 1184 inciso 8º, Código Civil), sólo se refiere al caso en que se hallen en juego derechos simplemente dudosos, ya que cuando se trata de litigiosos la presentación ante el Juez del documento que contiene la transacción o mediante acta judicial, satisface plenamente los propósitos de publicidad y autenticidad tenidos en cuenta por la ley. En suma, la transacción sobre derechos dudosos, en principio, no está sometida a la observancia de formalidades extrínsecas. Por consiguiente, puede ser celebrada por cualquiera de las formas que la ley autoriza, sea en instrumento público o privado, sea verbalmente. Por excepción, la escritura pública es indispensable, no "ad solemnitatem" sino "ad probationem", en el caso de las transacciones sobre inmuebles (CNCiv., Sala K, 1996/08/30, "Giglio de Zapiola c. Radioemisora Cultural S. A.", La Ley, 1997-D, 77).

3. Regularidad o nulidad de la transacción El perfeccionamiento del acuerdo tiene efectos desde la presentación, y no desde que se pronuncia la interlocutoria. La transacción implica concesiones recíprocas, que no deben guardar necesaria equivalencia, de manera que la víctima de un accidente de automotor pudo sacrificar parte del crédito a cambio de certeza e inmediatez en el cobro, especialmente en tiempos de elevada inflación.

Pero aún así -se observa-, la desproporción del 6.6 % entre la indemnización debida y el importe de la transacción es harto elevada y carece de razonable justificación (CNCiv., Sala B, 1997/09/02, "V., O. c. Omega Coop. de Seguros Ltda.", La Ley, 1998-E, 293). En virtud del art. 954 del Código Civil, la notoriedad de la desproporción de la indemnización debida por la aseguradora y el monto de la transacción, autoriza a presumir que medió explotación de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima del accidente de automotor al celebrar aquélla (CNCiv., Sala B, 1997/09/02, "mismo fallo anterior). De igual modo, se ha dicho que el convenio por el cual los cónyuges acuerdan que una vez cancelado el precio de compra y escriturado un inmueble dado a uno de ellos, éste no reclamará nada por la liquidación de la sociedad conyugal, constituye una transacción respecto de los derechos litigiosos, en los términos del art. 832 del Cód. Civil, y, en consecuencia, no debe exigirse la equivalencia absoluta de la cuenta particionaria (CNCiv., Sala B, 1998/10/20, "M., O. A. c. M., Z. G.", La Ley, 1999-F, 211 - DJ, 2000-1-495 ED, 184-194). Se dice, también que, no constituye extralimitación en el ejercicio del mandato la celebración de una transacción extrajudicial por la que se desistió de la acción y del derecho, máxime si la ejecución de la futura sentencia resultaba incierta, habida cuenta de la imposibilidad de ubicar a uno de los codemandados, por lo que a l gestión del mandatario redundó en la efectiva chance de cobrar el monto de una eventual condena (CNCiv., Sala C, 2000/03/10, "Rivas de Trotz, Rafaela c. G., O. E.", La Ley, 2000-D, 664). 4. Alcance y efectos Los convenios de desocupación representan una verdadera transacción, en los términos del art. 832 del Código Civil, por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (CNCiv., Sala F, 1998/12/18, "Cantú de León, Aída F. c. Azzolini, Antonio", La Ley, 2000-B, 832 (42.452-S) - DJ, 2000-1-102). La transacción establece una relación jurídica y produce sus efectos directos sólo entre quienes transigieron, de modo que sólo entre ellos se extingue o se modifica el vínculo preexistente. Sin embargo, sus efectos indirectos se producen respecto de todos los terceros a quienes es oponible y por quienes resulta invocable. Así, la transacción produce la terminación del proceso, no sólo para las partes que litigaban, sino para todos los terceros, y concluido el mismo, la regulación de honorarios debe efectuarse sobre el monto total del acuerdo (CNCiv., Sala H, 1997/05/30, "Méndez c. Club Atlético River Plate", La Ley, 1997-E, 1053, J. Agrup., caso 11.906).

CAPITULO IV -- Conciliación Efectos Art. 309. -- Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada.

1. Concepto Conciliar supone avenimiento entre intereses contrapuestos; es armonía establecida entre dos o mas personas con posiciones disidentes. El verbo proviene del latín conciliatio, que significa composición de ánimos en diferencia. En cada una de estas precisiones esta presente la intención de solucionar pacíficamente el problema que afrontan voluntades encontradas; arreglo que puede lograrse dentro o fuera del mismo proceso, y antes o después de haberse promovido. El interrogante que plantea la conciliación cifra en la utilidad que presta a la función jurisdiccional respecto a la eficacia que de ella se espera. En efecto, si conciliar es pacificación rápida, podría colegirse que en ese acto estaría ausente la justicia del caso. La decisión concertada obraría sobre la base de regateos y conveniencias particulares ajenas absolutamente a la protección del derecho que la jurisdicción tiene en espíritu principista. La renuncia bilateral ha sido tradicionalmente cuestionada, y hasta se afirmó que debía ser desalentada, porque al Estado le interesa que la justicia se cumpla en toda su extensión, y la conciliación esconde, en realidad, un mercado en donde gana el que más regatea. La posición minimiza el valor de la figura, pero la réplica histórica es concisa y demuestra la conveniencia de su instauración con ciertas adaptaciones necesarias que ser oportuno establecer. 2. Modalidades La conciliación puede ser procesal e instalarse en el curso de un proceso en trámite o en vías hacia ello; o ser preprocesal, y en su caso, estar fuera de la noción jurisdiccional para meditarse como mecanismo alternativo de composición a través de personas o instituciones debidamente respaldadas. a) La conciliación preprocesal: Suele denominarse también conciliación extrajudicial porque tiende a resolver el conflicto antes de llegar a la esfera litigiosa. Se trata aquí de observar la actuación de fórmulas compositivas a través de la gestión que encaminan mediadores-conciliadores designados por las partes de común acuerdo o seleccionados de organismos debidamente institucionalizados.

La tercería en el conflicto no otorga carácter jurisdiccional al procedimiento encaminado, porque el conciliador toma intervención por la voluntad directa de las partes y no de la voluntad del Estado que lo predetermina como juez natural. De igual manera, el conciliador que obra fuera del proceso no ejercita heterocomposición alguna, por cuanto ésta tiene lugar al decir de Alvarado Velloso- "en el caso de ausencia de acuerdo entre las partes respecto de la persona del tercero que habrá de resolver el conflicto: ello ocurre en el proceso judicial, el cual puede incoar el pretendiente aun en contra de la voluntad del resistente, quien no obstante quedar ligado a aquél por la simple voluntad de la ley" (Alvarado Velloso, Adolfo, La conciliación como medio para solucionar conflictos de intereses, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1986, nº 3 pág. 328). Los buenos oficios que ponga el conciliador para solucionar equitativamente el conflicto no torna lo actuado en proceso, sino que es un mero procedimiento voluntario que persigue atenuar temperamentos extremados procurando limar sus asperezas favoreciendo proposiciones de autocomposición. En definitiva, la solución depende siempre de lo que las partes resuelvan, y no de la fórmula que el mediador propicie. Sin embargo, el fenómeno no registra esta única característica en tanto siendo un derecho transigible las partes en diferencia pueden acordar que el tercero tenga incidencia y facultad resolutiva, la cual podrán acatar sin derecho a recurso alguno, o admitiendo que su proposición sea de simple acercamiento a los intereses enfrentados generando una alternativa mas de solución pacífica. De acuerdo con ello, la conciliación extrajudicial presenta estas modalidades: -Como actividad de buenos oficios de un tercero que se limita a intentar el acercamiento entre las partes, en base a la prudente actitud de los hombres sabios, cuya actitud no se expone en recomendaciones de obligatorio seguimiento. -Como mediación, la conciliación se manifiesta en la actividad y diligencia que realiza el tercero ofertando proposiciones de arreglo que las partes pueden o no seguir. A diferencia del anterior, este dirige la disputa y persigue el acuerdo, pero no decide per se, por cuanto la solución de la controversia permanece en lo disponible de las partes. -No deben confundirse estas actitudes disuasorias con la actividad que ejercitan árbitros y amigables componedores, porque ellos tienen un ámbito diferente bosquejado desde las formas del juicio. De alguna manera son jueces de conciencia que resuelven por su saber, entender, prudencia y técnica dispuesta, siendo sus pronunciados, justamente, enjuiciamientos que los contradictores deben respetar por el sometimiento voluntario oportunamente realizado. La conciliación extrajudicial analizada en el concierto jurídico que ofrece el derecho comparado muestra posibilidades de distinta gestación. A veces se impone como condición prejudicial y es obligatoria en cierto tipo de cuestiones y procesos; en otras, pervive en la disposición de los interesados, es

facultativa, pero efectiva y útil para resolver sin la crisis y fatiga jurisdiccional, problemas de singular relieve y presencia. La obligatoriedad de la conciliación antes del proceso motiva fervorosas opiniones en contrario. Unos sostienen que se constituyen en obstáculos verdaderos al acceso a la justicia sin limitaciones de tipo alguno y que su ineficacia queda demostrada por las numerosas legislaciones que abandonaron su curso -preventivo o preprocesal- para instalarlo dentro del trámite litigioso. Otros, en franca contradicción, señalan que el derecho comparado es manifiesto portavoz de la confianza que se tiene a este instituto, ya sea en Africa, Asia o la misma Europa y Estados Unidos donde cada cual establece la vía con la intención de instituir en las comunidades un cuerpo idóneo para resolver conflictos menores de tipo civil o penal en los casos en que las partes tengan la disponibilidad del derecho. Asimismo tienden a descongestionar el laboreo jurisdiccional y a obrar como agentes interesados en la búsqueda de carriles rápidos para solucionar controversias (Cappelletti, Mauro, Appunti sul conciliatore e conciliazioni, en Rivista Trimetrale di diritto e procedura civile, ed. Giufrè, Milano, 1981, pág. 53). De su lado la conciliación voluntaria, anterior al proceso, ha germinado en instituciones de múltiples finalidades en la mira de acercar soluciones a conflictos planteados por interpretaciones de los derechos del consumidor, intereses difusos, asuntos de familia, laborales, etc. La misma inspiración, pero en un marco de competencia indiscriminada, asumen organismos parajudiciales como los Colegios de Abogados, ombudsman, etc. b) La conciliación procesal: La conciliación inserta en el ámbito del proceso desenvuelve una modalidad específica de los fines que inspira el derecho procesal: conciliar sin sacrificio de intereses. La pacificación provocada por el activismo judicial en base a la audiencia fue y es un mecanismo dirigido a atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación de un pleito que tiene respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva. Posicionar la conciliación como acto del proceso, oportuno y eficaz, persigue justamente acertar ese destino de solucionar controversias sin anudar las diferencias que llevan a proseguir el estado litigioso. Por otra parte, la presencia del juez en la audiencia contrae sensibilidades distintas en la actitud de los partícipes, no es ya puro voluntarismo el que decide la composición, sino un elemento de prudencia y consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante los hechos que afronta. Asimismo, instalada en el proceso el juez puede ordenar o no la comparecencia al avenimiento, porque si las partes no pueden obligarse con relación al objeto de la controversia, tanto como si fuese prohibida la disposición por no ser materias transigibles, sería inútil e inoficioso propiciar la vía.

Creemos que este es el justo camino para la conciliación, un acto poder para el juzgador, y un derecho absolutamente dispositivo para las partes. 3. Resultados de la conciliación Establecido el carácter del acto conciliatorio, observemos que resultados pueden obtenerse. Propiciada como etapa del proceso la concertación amigable se transmite en posibilidades diferentes como son las tres formas típicas de la avenencia: el desistimiento, la transacción y allanamiento; mientras que si la audiencia se da en el plano de un proceso ejecutivo existen modalidades parecidas como la quita, espera, remisión o novación de la deuda. Cualquiera de estas formas convenidas responde a decisiones propias de quien las asume. Si se manifiesta como reconocimiento de una parte a la otra podrá hallarse un allanamiento expreso o sometimiento voluntario a las pretensiones del actor; si fuese un acuerdo que tiende a evitar el proceso (v.gr: quita, espera, desistimiento, etc.) la declaración consecuente del juez homologando el acto determinar el sentido jurídico asignado a la autocomposición. Cada supuesto interroga el alcance que corresponde dar a esa consecuencia (resultado de la conciliación) en relación con la actividad que cumplen las partes y el juez. Esta condición demuestra que cuando se habla de conciliación no se piensa en el sentido estricto del término, sino en un sentido mas amplio que tolera la declinación de los intereses, el sometimiento absoluto y la misma transacción o renuncia recíproca a posiciones precedentes irreductibles. Tal situación confrontada con las realidades de la praxis incide para comprender porque la conciliación es posible en asuntos de probable transacción. Es claro que lo que se prohibe es la avenencia por transacción de derechos indisponibles, pero sumamente útil ante procesos posibles de desistimiento o culminación voluntaria. Asimismo, para deducir eficacia y ejecución inmediata al acuerdo alcanzado es preciso dotarlo de la autoridad que le agrega la sentencia homologatoria; condición que nos permite entrar a una dificultad hasta ahora doctrinariamente insuperable. 4. Oportunidad para la audiencia de conciliación El tiempo dispensado para celebrar la audiencia conciliatoria tiene gran importancia porque incorpora el requisito de la oportunidad adecuada con los fines que se intentan conseguir. Los distintos sistemas que fueron dispuestos para establecer la conciliación como etapa del proceso atendieron esa cuestión de tanta significación, de modo tal que aparecen como formas de ella:

a) la actividad preventiva, instalada como facultativa para las partes al tener un órgano del Estado dispuesto a componer el conflicto sobre la base de aproximar con sus buenos oficios los intereses que colisionan (v.gr.: Juez de Paz, Conciliadores, etc.). b) la actividad prejudicial, establecida como requisito de admisibilidad de la demanda, donde se obliga a las partes a deducir sus pretensiones ante un juez de la conciliación o ante el mismo que deba conocer sobre la razón material del proceso, quien tentar arreglar la controversia sin llegar a la sentencia definitiva. c) la actividad celebrada en cualquier etapa del proceso (v.gr: art. 36 inciso 2º) generalmente normada como actitud discrecional del juez, o disponible a la petición de las partes. De esta manera se convierten en meras facultades ordenatorias poco vistas en la práctica. d) actividad obligatoria de cierto tipo de procesos. En nuestro país los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio, por el art. 34 inciso 1º apartado final resuelve que en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijará una audiencia a la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio público, en su caso. En ella el juez tratar de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal. Igual temperamento tiene la audiencia preliminar que se fija en el proceso de alimentos, donde se hace comparecer personalmente a las partes y al representante del ministerio pupilar, si correspondiere, a fines de propiciar el juez un acuerdo directo que, eventualmente, homologaría en ese acto (v.gr: art. 639). e) actividad desplegada antes de abrir a prueba el litigio. Así lo establecen ordenamientos procesales que utilizan el acto como tentativa de conciliación y despacho saneador (v.gr: Brasil, Uruguay), y no fue desconocido en nuestra legislación por cuanto lo tuvo dispuesto la Ley 14.237. Nosotros pensamos que esta es la oportunidad precisa e indicada, y por eso alentamos el uso adecuado de esta facultad judicial en la audiencia prevista por el art. 360 y 360 bis, no solo porque favorece la presencia del mismo órgano jurisdiccional que lleva la dirección del proceso, sino porque en esa audiencia será posible adoptar otro tipo de medidas saneadoras que agilicen la prosecución del juicio, si no fuese alcanzado el objetivo de pacificación concertada. 5. El procedimiento en la audiencia Sin importar el tiempo o el lugar donde la conciliación fuese intentada, distintos matices problematizan concretar el acto sin arriesgar su eficacia ulterior. Uno de ellos, quizás el principal, se asienta en la necesidad o conveniencia de encontrarse las partes asistidas mediante abogados.

Cuando el avenimiento se propicia antes del proceso, parece lógico indicar que el requisito es innecesario a no ser que una de las partes tuviere patrocinio en cuyo caso, a fines de resguardar la igualdad de armas, tendría que aportarse el equilibrio restaurador. Esta actitud de prudencia no debe interpretarse como una modalidad de asistencia legal basada en la condición económica de quien la necesita o requiere, sino como una medida técnica que deviene necesaria para evitar ventajas indeseables. En sistemas donde la audiencia se implementa como un acto anterior de la demanda (preprocesal, obligatoria o facultativa) la ausencia de formas y el carácter específico que reúne la modalidad a la cual se convoca, permite sostener que los abogados no resultan teóricamente imprescindibles en tanto la dirección y orientación parte del conciliador. Pero si afinamos el concepto y nos despojamos de cierta ilusión teórica comprenderemos, inmediatamente, que no hay mejor mediador que el abogado, el cual operando en su rol preventivo, consejero, impide la discusión entre ánimos caldeados por la circunstancia que los encuentra, logrando persuadir al cliente hacia el buen entendimiento de sus ventajas y oposiciones. Esta participación letrada, enderezada hacia los buenos oficios diligentes con la télesis que inspira la audiencia, señala otra característica en aquellos procesos donde la conciliación no está reglamentada específicamente. Cuando a l audiencia se formula ritualmente, no existen problemas para conocer sus reglas; habitualmente establecidas sobre cimientos de simplicidad e informalidad pero obligando el comparendo personal de los interesados. En cambio, impuesta como etapa del proceso, cabe reflexionar sobre la posibilidad de agregar expresiones escritas que formulen proposiciones de acuerdo, o dejen la iniciativa de ellas a la deliberación que surja de la audiencia y el juez actúe en su calidad de conciliador La informalidad del encuentro debe privar en las relaciones que se traben en ella, si acuden las partes con proposiciones escritas, corresponderá al juez analizarlas en su contenido para resolver su admisibilidad formal y someterla a consideración de la contraparte. De lo contrario, restar el compromiso que el director tenga con la finalidad de la audiencia para ejercer, con moderación y prudencia, la promoción de la vía pacífica que resuelva con paz y seguridad, la diferencia que motivara el proceso. La misma noción que importa el acto, obliga a sustanciarlo en solo un acto. No es conveniente el fraccionamiento, sea ya por el principio de concentración como por la celeridad que debe impulsar todo proceso. Por ello, si las conversaciones auspician posibilidades de arreglo, solo la disponibilidad de las partes permitir suspender el curso normal de los actuados. De otro modo, debe el juez proveer lo que en derecho corresponda. Va de suyo que la presencia personal del juez en la audiencia y la homologación del acto convenido, son resortes que validan lo obrado y justifican la conciliación en sí misma.

6. Efectos del acto conciliatorio De acuerdo a los resultados que se obtengan, es posible dividir las cuestiones en dos posibilidades diversas. En primer término corresponde atender que efectos cursa la conciliación cuando se frustra el objetivo tentado; y en segundo lugar, cuales son las consecuencias que surgen si hubo avenimiento. Respecto a la primera posibilidad, nadie puede dudar de la conveniencia de intentar la conciliación, porque si es preprocesal, servirá para que las partes concreten sus pretensiones futuras y conozcan, de alguna manera, que probables alternativas de composición tengan en perspectiva. Si fuese jurisdiccional, la ventaja inmediata está en el conocimiento que toma el juez del problema que deber afrontar y de quienes son las partes encontradas. El expediente perderá la frialdad de su contenido para convertirse en un juego de emociones y sensaciones conocidas, tendrá una cara a recordar y una inteligencia a deducir. El comportamiento de las partes no siempre se advierte con precisión de las lecturas de alegaciones, siendo menester convenir que la inmediación consigue mejores resultados por la conexión directa con los hechos, y con las personas que le dieron vida. Por otra parte, si la conciliación no fuese alcanzada, la misma audiencia debe servir para depurar la materia en controversia, fijar los hechos en discusión, incorporar otros que no fueron motivos atendibles al tiempo de promover la demanda, propiciar los medios de demostración mas precisos y convincentes, etc. Por su parte, si fuese lograda la avenencia entre las partes deberá el juez encuadrar la figura concertada con las previstas al efecto por el Código Civil (renuncia, transacción, quita, espera, remisión, novación, etc.) y las que obren correspondientes en el derecho procesal (allanamiento, desistimiento, transacción). En ese sentido, se ha dicho que, de la interpretación armónica de los arts. 644 del Código Procesal y 2º inc. 2º, de la ley de mediación y conciliación 24.573, cabe concluir que la cuota alimentaria fijada en el proceso judicial tiene vigencia desde la presentación del formulario de mediación, pues como este proceso es el primer acto que permite exteriorizar la necesidad del actor, la dilación en el acceso a la jurisdicción no puede perjudicarlo en el reconocimiento del alcance de sus derechos. De lo contrario, tal proceso se erigiría en una carga para aquél que desalentaría su predisposición a negociar frente a la premura de dar por concluido tal trámite previo en miras a franquear el acceso al juicio (CNCiv., Sala K, 1998/09/17, "L., A. M. L. c. S., A. A.", La Ley, 1999-F, 790 (42.216-S) - ED, 182-108). 7. Naturaleza del acuerdo Ahora bien, este laboreo de precisión nos lleva a delimitar el terreno donde se abona la autocomposición, porque si atendemos únicamente lo hecho por las partes, estaremos presenciando un negocio jurídico de carácter privado

que el juez homologa dando satisfacción a una pretensión compartida por litigantes. En cambio, si priorizamos el suceso mismo de la audiencia, la participación del órgano jurisdiccional y las partes, y en conjunto, la unidad que inspira la mecánica de la conciliación, tendremos que concluir que la avenencia es el producto de un acto procesal. La diferencia transporta a la teoría general del derecho procesal un problema que incide en la resolución que merecen los actos que desenvuelven voluntades de quienes los realizan y que tienden a producir efectos jurídicos a partir de la convalidación judicial. Sin embargo, Palacio ha dicho que la eventual diferencia solo se traduciría, en definitiva, en la mayor o menor relevancia que la ley otorga a las declaraciones de voluntad de las partes para producir determinados efectos jurídicos en el proceso, es decir, en una mera cuestión de medida que, como tal, no logra alterar la identidad esencial existente entre todos los actos procesales provenientes de las partes (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, tomo IV, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, pág. 21). Nosotros hemos compartido esta posición, estimando que desde la absoluta distancia que tomó el derecho procesal del derecho civil para lograr su identidad científica, hasta la simple confrontación respecto a que los actos requieren de la actividad jurisdiccional para tomar eficacia, queda en claro que los actos de composición voluntaria (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación) solamente tienen validez una vez que el juez los acepta, otorgándoles definitivamente implicancia jurídica. La cosa juzgada es el atributo que consigue un avenimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus términos o incumplido por alguna de las partes. 8. Jurisprudencia En nuestro país la conciliación se ha dispuesto como una etapa previa al debate procesal específico. Sea la mediación o la conciliación en los procesos laborales, en ambos supuestos las partes deben concurrir a una audiencia previa al proceso con el fin de propiciar un acuerdo o acercamiento entre los intereses que se presentan de próxima disputa. La comparecencia del emplazado a la audiencia fijada para la conciliación constituye un acto eminentemente voluntario y, por tanto objetivamente previsible, que por sí mismo no pone en evidencia la necesidad insuperable de recurrir a la figura anómala prevista en el art. 48 del Código Procesal. Más aún si, como en el caso, el letrado ni siquiera ha invocado un hecho atendible, que facultara al juzgador apreciar en el caso concreto la procedencia de la figura examinada (CNCiv., Sala B, 1997/04/10, "Bellaria de D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D, 459). La modificación introducida por la ley 24.557 al art. 15 de la ley de accidentes de trabajo al establecer el requisito del proceso administrativo obligatorio de conciliación como previo al inicio de cualquier acción judicial,

indica literalmente que es de aplicación para cualquiera de las sedes que motivaran la opción prevista por el art. 16 de la ley 24.028 (CNCiv.,Sala E, 1996/07/16, "Newbery, Carlos E. c. Mades S. A.", La Ley, 1997-F, 956 (40.078S). Toda vez que en la etapa de mediación previa las partes ventilan la relación jurídica que las une, presumiéndose que ellas expresan sus disensos y pretensiones, la atestación en el acto final de la intención de la demandada de reconvenir resulta un formalismo que no cabe exigir, pues resulta contrario a la recta interpretación del decreto 91/98 -reglamentario de la ley de mediación y conciliación 24.573- (CNCom., Sala A, 1999/06/16, "Inmar S. A. c. TBA S. A.", La Ley, 2000-A, 168 - DJ, 2000-1-922). La norma del art. 14 del decreto 91/98 -reglamentario de la ley de mediación y conciliación 24.573- tiene por objeto evitar que, por vía reconvencional se introduzcan pretensiones no desplegadas en la etapa previa que sorprendan a la contraria. sin embargo, tal norma no puede entenderse abarcativa de las contrademandas sustentadas en aspectos directamente relacionados con los reclamos contenidos en la demanda (CNCom., Sala A, 1999/06/16, "Inmar S. A. c. TBA S. A.", La Ley, 2000-A, 168 - DJ, 2000-1-922 Una aplicación racional de la ley 24.573 conduce a concluir que cuando se infiere con alto grado de convicción que no se verifica posibilidad actual mínima de conciliación -en el caso se verificó mediación previa con resultado negativo en un expediente de medidas precautorias conexo no percibiéndose la existencia de voluntad de acercamiento-, es posible soslayar un trámite que importaría prolongar indefinidamente el desarrollo del juicio (CNCom., Sala B, 2000/02/25, "Ojeda, Adrián H. c. Conrepar S. A.", La Ley, 2000-D, 15 - DJ, 2000-2-1056). En la ley 24.573 de mediación y conciliación no se contempla la posibilidad de la existencia de un juez que ya esté conociendo en un anterior planteo accesorio, por tal razón, en oportunidad de determinar el tribunal para intervenir en el nuevo expediente, la Mesa General de Entradas debe disponer la radicación ante el mismo juez del precedente por "conexidad detectada", en lugar de asignar la causa a uno distinto (CNCom., Sala E, 1998/07/12, "Frizzi, Liliana G. y otro c. La Casa de los Pyjamas S.C.A.", La Ley, 1998-F, 613).

CAPITULO V -- Caducidad de la instancia

Plazos

Art. 310. -- Se producirá la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: 1) De seis meses, en primera o única instancia. 2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes. 3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente. 4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia.

1. Principios generales El impulso del proceso, por vía de principio, le corresponde a quien lo promueve, porque al activar el mecanismo jurisdiccional concreta una pretensión que habilita el curso de la instancia, que se desarrollará hasta la sentencia. Por eso se denomina instancia al conjunto de actos procesales que realizan las partes para obtener la decisión judicial de un litigio, desde la promoción de la demanda hasta el llamamiento de autos para sentencia (para algunos), o hasta que se notifica la sentencia (para otros). Dicho de otro modo, toda petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento dirigido a un juez para que satisfaga un interés legítimo de quien acciona, es en general instancia y a partir de ello comienza para el accionante la carga de impulsar el procedimiento (Cfr. Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo II, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 663). Sin embargo, este principio no puede estar en manos de quien acciona, porque de otro modo, el proceso serviría únicamente a intereses privados que podrían manipular el curso de la instancia y aplicarla a sus exclusivos designios, aprovechándose así de la disposición procesal que cuenta. Bastaría con instar en los tiempos previos a la perención, para mantener viva la instancia. Lo que tampoco es oficioso, porque no se trata solamente de mantener el litigio en estado permanente de conflicto, sino de llevarlo a satisfacer con justicia el destino para el cual fue el proceso previsto. En verdad, el presupuesto de la caducidad de la instancia no es solo la inactividad de la parte, sino también ocupa la actividad inútil, dispendiosa o, lato sensu, inidónea, esto es, lo que no hace avanzar el proceso por las etapas ordenadas que lo conducen hacia la sentencia. En el mismo sentido, la dirección que tiene el Juez sobre el proceso le facilita el control sobre la regularidad de la instancia y el cumplimiento de

plazos y términos previstos; más allá de ponderar el interés que se debe resguardar a través del proceso jurisdiccional, que pone la clave acerca de porque en algunos tipos de proceso, la instancia queda en manos del tribunal porque es a él a quien le corresponde impulsar los actos para llegar a la sentencia en el menor tiempo posible. No se trata, entonces, de fomentar una división entre procesos que debaten intereses privados cuya disposición sea exclusiva y absoluta de las partes; frente a procesos de trascendencia pública o contenidos de interés general que auspicien postergar el interés de las partes dando preferencia al hecho a resolver y a la obligación judicial de satisfacer el sentido garantista del proceso. Adviértase que, la caducidad de instancia constituye un modo anormal de finalización del proceso que conspira contra el principio de conservación de aquél, por lo que la doctrina y jurisprudencia han asumido una postura restrictiva en su aplicación. Por tanto es que se ha dicho que, en materia previsional, teniendo presente el fin tuitivo de las normas legales aplicables y el carácter alimentario de los créditos reclamados, el abandono voluntario o renuncia de la instancia debe subordinarse a una presunción de veracidad y certeza que lleve al convencimiento del magistrado que la conducta omisiva del litigante implica un desistimiento tácito del mismo, obstaculizando la marcha regular de la causa impidiendo al tribunal avocarse a su definición normal. Este desinterés sólo resulta palpable, con escaso o nulo margen de duda, ante el incumplimiento de la intimación que a dichos fines debe realizarse. En tales condiciones, es decir, tras el requerimiento previo, sólo puede decretarse la caducidad de la instancia (CNSeg. Social, Sala I, 1998/07/01, "Barloa, Luis A. c. Administración Nac. de la Seguridad Social", DT, 1999-B-1437, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose). En realidad, el debate se focaliza en la utilidad del instituto de la caducidad de la instancia, en la medida que su aplicación observa que tiene como fundamento la sanción o el castigo a quien deja inactivo el proceso; sin advertir que las sucesivas reformas procesales han instalado en el Juez el deber de tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso (art. 36 inciso 1º), impulsar de oficio el trámite cuando existen fondos inactivos de menores o incapaces (art. 36 inciso 5º), entre otros deberes de atención directa sobre el problema que debe resolver en justicia. En definitiva, la caducidad de la instancia no puede servir de excusa para dejar en las partes la obligación de mantener continua la instancia, porque el tránsito oportuno por las etapas le corresponde al tribunal, de acuerdo con el art. 36 inciso 1º parte final que establece: vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias. Este deber sobre la continuidad y regularidad, no obstante, le permite verificar el cumplimiento de las cargas y obligaciones de la instancia, de modo tal que la aplicación de oficio o a pedido de parte de la perención constituye una potestad implícita en las facultades de dirección. En suma, la Corte afirma que la caducidad de instancia sólo encuentra justificación en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la

indefinida prolongación de los juicios, pero no un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito o que tienda a prolongar las situaciones de conflicto (CS, 1996/08/20, "González, Rosa Hoyos c. Consorcio de Propietarios Coronel Díaz 1865 y otros", La Ley, 1997-A, 174 - DJ, 1997-1361). 2. Constitucionalidad de la caducidad de la instancia La doctrina se ha planteado sobre la constitucionalidad de la caducidad de la instancia, analizando para ello el efecto inmediato que produce en el derecho de defensa en juicio, y en el de acción representado por el derecho de peticionar a las autoridades. Sin embargo, la perención no violenta dichos principios porque su eficacia solamente se extiende al proceso donde se declara. No ataca al derecho de acción que, en todo caso, se puede replantear salvo que el derecho para hacerlo hubiera prescripto. Precisamente porque son consideraciones de orden práctico las que determinan la conservación de la actividad útil cumplida en el proceso que fenece, la caducidad tampoco afecta el derecho de defensa. Además, no se puede asimilar el deber de actividad probatoria con el impulso procesal, porque mientras el primero es una carga, el segundo constituye un deber u obligación de las partes. Obviamente, a efectos de examinar la procedencia de la perención, la posición de aquel sobre quien pesa la carga probatoria, con la de quien debe impulsar el procedimiento, no es igual ni se aproxima, puesto que se trata de cargas de diferente naturaleza que si bien pueden recaer sobre distintas partes del proceso, no cabe duda que mientras una estará a cargo del excepcionante, la otra le corresponderá a quien promueva la acción. En consecuencia, la razón de ser del instituto no apunta a coartar derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio, sino a reglamentar su ejercicio por medio de la fijación de plazos razonables dentro de los cuales éste debe realizarse, para desembarazar al órgano jurisdiccional de las causas paralizadas en las cuales el desinterés de los contendientes de llevarlas adelante es evidente, y propender de tal modo, a la agilización del reparto de justicia como forma de satisfacer los intereses colocados por encima de los meramente particulares, pues la finalidad de la institución excede del mero beneficio de los litigantes, ocasionalmente favorecidos por sus consecuencias (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, "Síntesis jurisprudencial" en Caducidad de la Instancia (obra dirigida por Isidoro Eisner), editorial Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 221). 3. Condiciones y presupuestos La caducidad del proceso se fundamenta en la presunción de renuncia de la instancia judicial, que comporta el hecho de la inactividad dada por la ley formal, y a garantizar la terminación de los pleitos para impedir que éstos se eternicen, socavando los principios de economía y celeridad procesal.

Para que opere se requiere de distintos presupuestos: a) existencia de una instancia (principal o incidental); b) inactividad procesal absoluta o jurídicamente idónea; c) transcurso de determinado plazo, y d) pronunciamiento o dictado de la pertinente resolución que declare operada la extinción del proceso o incidente. 3.1 Existencia de una instancia Explica el párrafo final del art. 310 que la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia (párrafo agregado por la ley 25.488). La ley 22.434 en una primera etapa de reformas modificó el temperamento anterior y concretó así una vieja aspiración de la doctrina que ha señalado con insistencia que la instancia existe desde el momento en que se promueve la demanda o la pretensión, y en consecuencia, se la tiene por abandonada cuando no se urge su trámite en el tiempo que fija la ley. El término para la caducidad de la instancia comienza con la presentación de la demanda, aunque ésta no se notifique pues la ley no distingue acerca del estado de las instancias (CNCom., Sala B, 1999/12/17, "Kanmar S. A.", La Ley, 2000-D, 860 (42.838-S). Previamente se sostenía que el requisito para dar comienzo a la instancia era el dictado de la providencia que disponía el traslado de la demanda, idea que permitió diferir sin necesidad el inicio de las cargas y obligaciones de las partes en el proceso. Esto era exagerado e imprudente, porque podía ocasionar una confusión natural entre la caducidad de la instancia y el cómputo de la prescripción de los derechos. Por eso, la jurisprudencia dijo que la notificación del traslado de una demanda originada en un hecho ilícito sólo tiene importancia en el ámbito del proceso. Y si la inactividad del reclamante provoca la caducidad del proceso, en manera alguna puede interpretarse que el acto meramente procesal de la notificación -que no constituye en mora y es irrelevante en cuanto al derecho de fondo- tiene vigor para suspender el curso de la prescripción por el solo hecho de haber revelado la exteriorización del interés del acreedor en reclamar su crédito, pues de otra forma perdería sentido el art. 3987 del Código Civil que declara como no sucedida la interrupción si ha tenido lugar la deserción de la instancia (CNCiv., Sala C, 1999/08/10, "D'Angelo, Edgardo E. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 2000-E, 101 - JA del 19/07/2000, p. 57). Inclusive, otros argumentaron que el punto de partida para poder declarar la perención era la existencia de litispendencia, de manera que debía estar notificado el emplazamiento a estar a derecho. Lo cierto es que el comienzo de la instancia se inicia con la simple presentación de la demanda, obligando de inmediato al actor a impulsar el proceso hasta su culminación. Por eso, si transcurre el plazo de caducidad desde que se incoa la pretensión, dentro del quinto día de notificado el traslado de la demanda, la parte podrá deducir la perención respectiva, porque de esa

manera evita el consentimiento de la providencia ordenatoria del emplazamiento (Cfr. Eisner, Isidoro, Acerca del plazo en que cabe acusar la perención de instancia luego de notificado el traslado de la demanda, La Ley, 1975-C, 703). Adviértase que, la caducidad de la instancia es aplicable aun en el supuesto en que se hubiere iniciado la demanda al sólo efecto de interrumpir el curso de la prescripción de la acción, solicitándose que no se confiera traslado de aquélla hasta tanto se la complete e integre y se hubiere proveído de conformidad por el juez, toda vez que desde entonces surge la carga de impulso procesal para el actor (CNCiv., Sala F, 1996/09/09, "Masor, Horacio M. y otro c. Harteneck, Guillermo", La Ley, 1998-C, 935 (40.417-S). Hay pocas excepciones, una de ellas se fundamenta en que no cabe declarar la caducidad de la instancia si el juez, como paso previo a proveer la demanda, señaló al accionante que debía cumplir con la ley 24.573 de mediación, pues la instancia judicial no nació y no había trámite impulsorio del proceso que debiese desplegar el actor (CNCom., Sala B, 2000/05/18, "Vásquez Pini, Carlos R. c. Vásquez Pini, Horacio A. y otro", La Ley, 2000-F, 984 (43.225-S) - DJ, 2001-1-516) También la presentación de la demanda en la Oficina de Informática no tiene efectos sobre la caducidad de la instancia, pues dado que el cargo judicial es el que confiere fecha cierta y hora de presentación a los escritos judiciales en secretaría, sólo la presentación de la demanda en el juzgado asignado tiene por consecuencia computar el comienzo de la instancia. En cambio, no resultan útiles para suspender el plazo los escritos de ampliación de demanda, los que en sí mismos, no impulsan trámite alguno ni suspenden el curso del tiempo que se viene cumpliendo. En este aspecto, no producen efecto alguno sobre la continuidad del plazo de caducidad de instancia, las ampliaciones de demanda en un juicio por consignación, pues no afectan la situación o estado procesal del expediente, dado que sólo apuntan al interés exclusivo de una de las partes sin influir sobre la prosecución efectiva del juicio (CNCiv., Sala B, 1995/08/11, "Bajouth de Moliner, Diana O. y otro c. Vasta, José M. L.", La Ley, 1995-E, 430. - DJ, 19952-1270). Asimismo, en los procesos acumulativos, es decir en aquellos que teniendo autonomía en el trámite, la sentencia a dictarse será única, la situación es similar. En efecto, se ha dicho que, si bien es cierto que en principio la acumulación de causas no empece a la declaración de la perención de instancia en cualquiera de ellas, independientemente de la otra, también lo es que si la tramitación de ambas resulta imprescindible para llegar a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, la declaración de la caducidad de la instancia en una de ellas tendrá como resultado negativo que no podrá resolverse el tema en su globalidad, al igual que no sería factible el dictado de dos sentencias y menos si fueran éstas contradictorias (Disidencia del doctor Moliné O'Connor) (CS, 1997/04/01, "Tilde, Jorge N. c. Rivero, Antonio R. y otros", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.787).

Con idéntico sentido, se ha observado que en un proceso no pueden existir dos instancias principales, pues si la instancia es el conjunto de actos procesales que suceden a continuación del acto de apertura de la misma hasta la resolución que la concluye, ese conjunto de actos es común para todas las partes y sus pretensiones. Tal conclusión no queda desvirtuada por el hecho que los procesos acumulados no tramiten en forma conjunta sino por cuerda separada, pues ésa es una cuestión meramente formal carente de relevancia procesal, razón por la cual no puede haber caducidad de uno de los procesos acumulados (CNCiv., Sala D, 1997/09/29, "Lloret, Alejandro c. Transportes Fournier S.A.", La Ley, 1998-B, 457). 3.2 Inactividad de la parte Este requisito parte de comprender que el abandono del trámite no se puede justificar en la falta de actividad del órgano jurisdiccional, ya que no sería posible pretender, razonablemente, que éste sustituya a los interesados y supla la inercia de los litigantes, cuando la participación de ellos es ineludiblemente debida, atento a la vigencia del principio dispositivo y a la índole procesal de impulso requerida. Recordemos que la inactividad no es solo aquella que supone omisión negligente de cumplir actos procesales de impulso y desarrollo de la causa judicial donde ha planteado un interés a tutelar; sino también, las acciones inoficiosas o carentes de idoneidad para avanzar el procedimiento. Por ejemplo, si el recurrente omite informar periódicamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la tramitación del beneficio de litigar sin gastos deducido en la instancia ordinaria para obviar el pago del depósito previo requerido por el art. 286 del Código Procesal, cabe declarar la caducidad de instancia en los términos del art. 310, inc. 2º del mismo código (CS, 1995/10/05, "Airaldi, Oscar y otra c. Consorcio de Propietarios y Gas del Estado", JA, 1996-II-623). No obstante, por ser la caducidad de instancia un modo anormal de terminación del proceso y cuyo fundamento reside en la presunción de abandono del proceso, debe interpretarse con carácter restrictivo, de ahí que la aplicación que de ella se realice debe adecuarse a esas características sin llevar con excesivo ritualismo al criterio que la preside más allá de su ámbito propio (CS,1997/02/06, "Pergamino Coop. de seguros Ltda. c. Macchie, Carlos G. y otra", La Ley, 1997-F, 568). Respecto a la idoneidad de los actos de impulso, solo se analizan aquellos que se vinculan con el desarrollo del expediente principal y de los actos que corresponden a la etapa en que se encuentren. Por eso, no tienen efectos interruptivos del curso de la caducidad de instancia los trámites enderezados a la integración de la tasa de justicia o al impulso del beneficio de pobreza, en la medida que no configuran diligencias típicamente impulsorias, porque no se encaminan a hacer avanzar el proceso hacia su culminación (CNCiv., Sala A, 1995/06/20, "Hoffman, Marcelo c. Cooperativa de Prov. y Serv. de Consumo y Créditos Ciudad de Buenos Aires Ltda. y otros", La Ley, 1996-B, 719).

Una vez más se advierte que no puede la parte que tiene el deber de impulsar la causa hacia adelante, sostener que era deber del juzgado dictar la providencia siguiente (criterio estricto), porque la carga de peticionar lo conducente le corresponde, siempre, a quien ha propuesto una pretensión cuyo reconocimiento sostiene. En tal sentido se afirma que, cuando los autos están en condiciones de ser enviados a la alzada, el único acto idóneo para interrumpir el plazo de caducidad de la segunda instancia es la petición de que los mismos sean elevados (CNCiv., Sala B, 1996/02/16, "H. c. Sanatorio San Lucas", La Ley, 1996-C, 782). De todos modos también se constata una tendencia menos estricta que facilita interpretar armónicamente el equilibrio entre los deberes de impulso y los de proveimiento que tiene el tribunal. Así se ha dicho que, si bien es procedente la caducidad de la instancia en los supuestos en que el trámite del proceso se encuentra muy avanzado, tal principio debe ceder en los casos en que no ha sido dictado el llamamiento de autos para sentencia. A ello se suma, la interpretación restrictiva de aquélla, que sólo tiene vigencia en supuestos de duda (CNCiv., Sala A, 1997/08/11, "Combustibles del Gener y Strazzulla c. Gómez, Walter", La Ley, 1998-E, 825, J. Agrup., caso 13.200). En casos donde la suspensión del proceso obedece a una decisión judicial (por ejemplo en la citación de terceros), esa paralización momentánea no exime al actor de la carga procesal de impulsar el trámite del cual depende la reanudación, y si no se efectúan las diligencias correspondientes para integrar la litis ni se registra en el proceso otra actuación que lo active, necesariamente se opera la perención cuando la inactividad se prolonga hasta el transcurso del plazo respectivo. 3.3 Transcurso del plazo y pronunciamiento judicial En nuestro ordenamiento procesal, la caducidad de la instancia debe tenerse por operada a partir del momento que el órgano judicial la declara, razón por la cual la resolución respectiva reviste carácter constitutivo. En consecuencia se necesita de un acto jurisdiccional declarativo, toda vez que la perención no opera de pleno derecho, lo que significa que de cumplirse el plazo legal, el proceso no finiquita si no es por una expresa decisión que lo termina. La providencia que resuelva la terminación anormal del proceso se puede dictar de oficio o a pedido de parte; siendo en este último caso necesario que no se haya consentido cualquier actuación del tribunal o de la parte, posterior al vencimiento del plazo legal, porque de lo contrario la alegación estaría precluida por convalidación o subsanación de la caducidad. La solicitud de caducidad de instancia debe ser formulada dentro del quinto día de efectuado el acto que tiene por finalidad impulsar la instancia, plazo que resulta de lo dispuesto por los arts. 150 y 170 parte 2ª y concs. del

Código Procesal (CNCiv., Sala D, 1995/09/11, "Taborda, Elida c. Ablo S. A.", DJ, 1995-2-1118). Para que se produzca la perención, la inactividad procesal debe ser continuada durante los plazos dispuestos en el art. 310 del Código Procesal. Por ello, cualquier petición de las partes que impulse el procedimiento, que sea idónea para dicha finalidad, y que se cumpla con anterioridad al vencimiento de los plazos legales, produce la interrupción de su curso (CNCiv., Sala E, 1995/04/19, "Zisa, Salvador J. y otro c. Arveroger S. A. y otros", ED, 164-661). Aunque el juez como director del proceso y en ejercicio de las atribuciones que la ley le confiere (conf. art. 36), es quien debe evaluar la conveniencia de disponer una nueva notificación de la providencia que ordenó el traslado de la acusación de caducidad de instancia, cuando por las particularidades que rodean el caso puede encontrarse afectado el derecho de defensa en juicio de una de las partes (CNCiv., Sala D, 1996/07/05, "Choroszcz, Javier c. Leonetti, Tomás", La Ley 1996-E, 683, J. Agrup., caso 11.111). 4. Interpretación general La caducidad de la instancia, a pesar de la amenaza implícita que lleva de no cumplirse con el deber de impulsar el proceso en los tiempos mínimos que se indican, no puede fundar únicamente su carácter en obtener una sanción al negligente. En la inteligencia de las normas instrumentales, como son en definitiva las que se actúan, debe prevalecer el criterio de razonabilidad, de manera que a la hora de aplicar una perención de instancia ha de obrarse con suma prudencia y restricción. De este modo, cuando existen dudas sobre la procedencia será menester aplicar el criterio de permanencia o continuidad; tal como ocurre en el caso de no saber con certeza si hubo o no actos de impulso, o estos resultan controvertidos para adquirir esa calidad, o son complejos en su propia naturaleza. En este aspecto, se advierte que si el mismo día en que fue declarada la caducidad de instancia el actor presentó un escrito que tenía por finalidad impulsar el trámite del proceso y subsanar el plazo de caducidad transcurrido, corresponde revocar esa declaración pues si bien los jueces pueden decretar de oficio la caducidad, deben evitar la paralización del proceso (art. 36, inc. 1º) y facilitar el acceso a la jurisdicción; lo contrario aparecería como excesivamente formalista y se opondría al criterio jurisprudencial y doctrinario que indica que la caducidad de instancia debe ser analizada con una óptica restrictiva (CNCiv., Sala D, 1997/10/29, "Richaud, Alejandro P. c. Godoy, Jorge A.", La Ley, 1998-E, 825, J. Agrup., caso 13.209). Pero, la interpretación restrictiva de la caducidad de instancia sólo resulta aplicable cuando existe duda razonable en torno a su procedencia (CNCiv., Sala A, 1995/07/07, "Heredia, Miguel A. O. c. Espinoza, Silvia G.", La Ley, 1996-B, 705 - DJ, 1995-2-716).

En suma, en caso de duda debe estarse al principio de la perdurabilidad de la instancia, por constituir la perención un modo anormal de conclusión del proceso, así como también a la necesidad de adoptar la solución que tienda a la confirmación de las actuaciones para evitar innecesarias duplicaciones, en resguardo del principio de economía procesal. 5. Plazos Los plazos que indican los incisos 1º a 4º del art. 310 se computan con una regla diferente de la que rige los plazos en general (art. 156), es decir que no cuentan a partir de la notificación sino desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del Juez, secretario u oficial primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento (art. 311). Ahora bien, el plazo establecido por cada inciso se toma contando los días inhábiles, a diferencia del temperamento general que en plazos y términos procesales se contabilizan, únicamente, los días hábiles, a excepción de aquellos que se inhabiliten expresamente, o se trate de las ferias judiciales de verano e invierno. De todos modos, si bien el término de seis meses reglado en el inciso 1º del art. 310 es aplicable a los procesos que tramitan en primera y segunda instancia, tal situación está condicionada a que en sus incisos restantes no se contemple respecto de ellos un plazo de caducidad menor. De otra forma, ha dicho la Corte, dichos plazos menores perderían sentido en los supuestos en que fuesen aplicables a causas que también se ventilasen en primera o única instancia, lo que es inaceptable, ya que la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador no se supone y es por ello que las leyes deben ser interpretadas de modo de evitar que se ponga en pugna sus disposiciones, y adoptando como verdadero el criterio que las concilie y deje a todas con valor y efecto (CS, 1985/12/19, cfr. Caducidad de la instancia, ob. cit., pág. 258).

Cómputo

Art. 311. -- Los plazos señalados en el artículo anterior se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; correrán durante los días inhábiles salvo los que correspondan a las ferias judiciales. Para el cómputo de los plazos se descontará el tiempo en que el proceso hubiere estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez, siempre que la reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso.

1. Cómputo del plazo Los plazos de caducidad corren desde la fecha del acto interruptivo, no desde su notificación, sin necesidad que se trate de actuaciones firmes; por eso lo que determina el comienzo del plazo es el acto de impulso del procedimiento, y no la fecha de la notificación automática. El tiempo se computa a partir del día siguiente a la última actuación impulsora, porque se aplica la regla del art. 27 del Código Civil que sienta el principio de que los plazos serán completos. De este modo, el plazo de perención comienza a partir del día inmediato -esto es, desde la hora 0 del día siguiente- del último acto que permite que el proceso avance. Pero el plazo contado con arreglo a lo establecido en el art. 25 del Código Civil fenece también a la hora 0 del mismo día del mes siguiente, o del que corresponda al término de la caducidad. Se ha dicho que el plazo de caducidad de instancia establecido comienza a correr desde la medianoche del día de la última actuación impulsoria del procedimiento (arts. 25 y 27, Código Civil), y termina también a la cero hora del día en que el plazo expira (CNCiv., Sala A, 1995/07/03, "Montanari, Jorge J. c. Orlando, María del Carmen y otros", La Ley, 1995-E, 466. - DJ, 1995-2-593). Por tanto, el plazo procesal que habilita el art. 124 in fine del Código Procesal es de aplicación al cómputo del plazo de caducidad de instancia en la medida que el acto de impulso consista en un escrito judicial, por cuanto se entiende efectuado en tiempo útil (CNCiv., Sala A, 1995/07/03, "Montanari, Jorge J. c. Orlando, María del Carmen y otros", La Ley, 1995-E, 466. - DJ, 1995-2-593). Del mismo modo, es oportuna la presentación que acusa la perención de la instancia dentro de las dos primeras horas del día siguiente a aquel en que terminó el plazo. Ni tiene efectos interruptivos el acto de impulso llevado a cabo después de esa presentación (Cfr. Caducidad de la Instancia, ob. cit., págs. 236 a 238). Siguiendo esta orientación se afirma que sólo tienen carácter interruptivo del curso de la caducidad de instancia los actos cumplidos antes del vencimiento del plazo legal. Los posteriores carecen de esa cualidad, salvo que hayan sido consentidos (CNCiv., Sala A, 1995/09/05, "Rizzuto, Pascual J. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-B, 740). De la misma manera, el acto de impulso del procedimiento, realizado con ulterioridad al vencimiento del plazo de caducidad de la instancia, interrumpe la perención si está consentido (CNCiv., Sala A, 1997/07/07, "Del Pardo, Mirta M. y otro c. Mattos, Juan y otro", La Ley, 1997-E, 51). La segunda instancia se abre con la concesión del recurso de apelación y desde allí inicia el cómputo del plazo de caducidad, pues hasta ese momento no se sabe si se concederá o no (CNCiv., Sala D, 1991/3/27, "Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires c. Di Chiaro, Domingo", La Ley, 1992-C, 856).

2. Actividad del Juez o demás funcionarios Los actos que disponga el Juez, secretario, prosecretario administrativo o letrado, y aun el Jefe de Despacho, que sean idóneos para impulsar el proceso, interrumpen el plazo que corre para la caducidad de la instancia. Sin embargo hay situaciones intermedias donde la duda es inmediata. Por ejemplo, se ha dicho que es improcedente la perención en los supuestos en que los autos se encuentran próximos a dictarse sentencia definitiva. Sin embargo, tal principio debe ceder en los casos en que no ha sido dictado el llamamiento de autos para sentencia y existe un notorio abandono del proceso que da cuenta del desinterés del litigante por hacerlo avanzar hacia dicha etapa. Así resulta porque ningún acto de impulso depende del Tribunal, siendo exclusivo interés de la actora poner los autos en condiciones de alegar (CNCiv., Sala A, 1991/10/31, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Sarno, Humberto D. Y otra", La Ley, 1992-B, 677). La inactividad del Tribunal se rige por el art. 313 inciso 3º , y es causa de exculpación de la demora o probable negligencia del actor. 3. Suspensión e interrupción del plazo Mientras la demora en el proceso no se vincule con el dictado de resoluciones relativas al fondo del asunto, es obligación de las partes instar el procedimiento, so pena de caer en la perención de la instancia. Si el expediente se paraliza porque el secretario el prosecretario no cumplen con la actividad que la ley les impone, no es posible decretar la caducidad, ya que se estaría ante una declinación y transferencia ineludible de responsabilidades. Por ejemplo, si el proceso se halla pendiente de una certificación dispuesta por el Juzgado, como dicha actividad está exclusivamente a cargo del secretario, no se puede considerar que exista desinterés de la parte en la prosecución del expediente. Ahora bien, la suspensión opera cuando existen actos de impulso que impiden contabilizar en adelante el tiempo operado, el cual se reanuda cuando la actividad suspensiva desaparece (v.gr.: paralización de las actuaciones por convenio entre partes); en cambio la interrupción aniquila el tiempo de caducidad corrido, de manera que comienza un período nuevo que debe completar la totalidad de los tiempos establecidos en el art. 310 para que se pueda dictar la caducidad de la instancia). 3.1 Causas de suspensión La correcta lectura del art. 311 del Código Procesal conduce a afirmar que el plazo de caducidad de instancia se suspende cuando por disposición de la ley se paralizan las actuaciones durante un determinado plazo (CNCiv., Sala A, 1996/03/15, "Consorcio de Propietarios Lavalle 1588 c. Yankelevich, Gregorio B. y Cía. S. R. L.", La Ley, 1996-D, 362).

Es improcedente la declaración de caducidad de instancia si, durante el transcurso del plazo previsto por el art. 310 inc. 1º, el expediente fue remitido a otra dependencia -en el caso, a la Procuración General del Tesoro-. Ello así, pues durante dicho lapso, la parte actora se vio imposibilitada de formular peticiones (CS, 1996/06/20, "Miedzylewski, Zelek c. Provincia de Buenos Aires y otro", La Ley, 1996-D, 800 - DJ, 1996-2-1010). El fallecimiento de una de las partes produce la suspensión del plazo de caducidad de la instancia desde ese momento hasta la integración de la relación procesal con la intervención de los herederos; entre tanto media un lapso durante el cual no pueden ejecutarse actos procesales válidos (CNCiv., Sala B, 1997/03/18, "Azzi, Carlos M. c. Gelsi, Víctor J.", La Ley, 1997-E, 853). Durante la vigencia del término para la presentación de una pericia ordenada por el juez queda suspendido el plazo de la instancia y, por tanto, el de caducidad. Ello es así, pues durante ese lapso el recurrente se ve jurídicamente impedido de instar el proceso, dado que una pretensión intimatoria al experto no es procedente (CNCiv., Sala A, 1996/12/27, "Hambo Ezra, Gerardo c. Suchowlansky, Héctor J.", La Ley, 1997-B, 791 (39.326-S). El plazo de caducidad de instancia se suspende cuando el expediente fue elevado a la cámara con motivo del requerimiento efectuado por el tribunal en el incidente sobre la recusación sin causa (CNCiv., Sala B, 1995/08/24, "Marsero, Carlos y otro c. Consorcio Montes de Oca 551/55", La Ley, 1996-C, 778). No procede decretar la caducidad de instancia si la inactividad del recurrente se hallaba justificada por la fundada creencia de haber cumplido en forma satisfactoria la carga procesal que se le había impuesto -en el caso, no advirtió el cumplimiento parcial de los recaudos exigidos- y por la actuación del tribunal, que al disponer la causa a estudio y solicitar la remisión de los autos principales, no dictó ninguna providencia que señalase el incumplimiento (CS, 2000/09/14, "Autolatina Argentina S. A. c. D.G.I.", La Ley, 2001-B, 877, J. Agrup., caso 15.679 - Fallos, 323:2508 - Fallos, 323:2508). 3.2 Causas de interrupción Constituyen actos interruptivos del plazo de caducidad de instancia las peticiones que obtengan un verdadero progreso del trámite, de forma tal que se innove en la situación precedente de las partes en función de su posición en el desarrollo de la litis (CNCiv., Sala A, 1997/07/07, "Del Pardo, Mirta M. y otro c. Mattos, Juan y otro", La Ley, 1997-E, 51). Son interruptivos del curso de la caducidad de la instancia aquellos actos o peticiones que activan el procedimiento, que lo hacen avanzar hacia su destino final, la sentencia. Debe tratarse de peticiones útiles y adecuadas al estado de la causa, que guarden directa relación con la marcha normal del proceso (CNCiv., Sala B, 1993/10/27, "Videla, Norma B. c. Galvane, Alejandro E.", La Ley, 1995-A, 502, J. Agrup., caso 10.175). La solicitud de búsqueda del expediente que se presume extraviado constituye un claro indicio del interés de la parte en la prosecución del juicio, de

modo que interrumpe el plazo de caducidad de instancia, por resultar útil y oportuno, en razón de que cualquier petición que se efectuara estaría supeditada a la aparición de las actuaciones (CNCiv., Sala C, 2000/02/24, "Revilla, Marcelo R. y otro c. Soto, Miguel A. y otros", La Ley, 2001-B, 879, J. Agrup., caso 15.694). La producción y agregación de pruebas recibidas en otra jurisdicción, como así también las diligencias cumplidas fuera del expediente pero que activan el procedimiento, tienen efecto interruptivo de la caducidad de la instancia, sin que la omisión de la parte de informar el resultado de la actividad desplegada obste a tal solución (CNCiv., Sala E, 1995/03/17, "Carballo, Héctor c. Nuevas Rutas S. A.", La Ley, 1996-B, 719). 4. Modos de operarse La caducidad no opera cuando el expediente esta paralizado o suspendido por acuerdo entre partes (no más allá de veinte días los mandatarios, y superior, si se trata de una ampliación expresa de las partes). La suspensión convencional se rige por el art. 157, y se interpreta en los términos del acuerdo, de modo tal que el plazo se mide por las normas procesales, y el contenido se deduce de la intención de las partes. Por eso, cuando las partes omiten toda referencia a la duración del término de suspensión de los plazos, cualquiera de ellas puede manifestar su interés en la reanudación, antes de acusar la caducidad, pues, a más de no existir prescripción normativa que limite temporalmente el acuerdo de aquéllas, la cuestión está vinculada a un principio de lealtad procesal que los tribunales no pueden desatender (Cfr. Caducidad de la Instancia, ob. cit., pág. 254). También la suspensión puede estar ordenada por el Juez de la causa, en cuyo caso los plazos y términos no corren, y los actos procesales que se cumplan no tienen efectos respecto a suspender o interrumpir la caducidad eventual de la instancia. Por ejemplo, la suspensión que establece el art. 89 del Código Procesal, solo aparentemente puede ser considerada a los fines de la perención, pues subsiste la carga de activar la citación para la cual se ha dejado en suspenso el procedimiento y respecto de la cual no se puede hablar de imposibilidad o impedimento absoluto de la actora (arg. art. 157, in fine). También el párrafo final del artículo 311 ha sido objeto de lecturas diversas, que la Corte ha procurado conciliar. En este sentido se ha pronunciado varias veces sobre el criterio a seguir con un expediente que remitido a otra dependencia, allí permanece por un tiempo mayor al correspondiente al plazo para la caducidad de la instancia. Se ha resuelto, por ejemplo, con la mínima mayoría, que corresponde decretar la perención sin analizar las posibles causales de suspensión del término ante la remisión del expediente al agente fiscal con motivo del beneficio de litigar sin gastos que se encontraba a su dictamen.

Recordemos que existe doctrina plenaria de las ex Cámaras Nacionales de Paz del 31 de agosto de 1956, que sostuvo la suspensión del plazo de caducidad cuando el expediente sale del juzgado ad effectum videndi. Es bueno saber, asimismo, que la Corte ha soslayado dichos argumentos alegando que ella "no podría entrar a juzgar la procedencia o improcedencia de la aplicación analógica de una disposición procesal sin alterar su cometido fundamental de Tribunal de Garantías Constitucionales para convertirse en una tercera o ulterior instancia ordinaria". 4.1 Antecedentes jurisprudenciales La Corte ha puesto en dudas cierta jurisprudencia que, en algún momento, pareció dar flexibilidad al término para computar la caducidad de la instancia; la cual, como es sabido, es una institución destinada a dinamizar el proceso, tutelando el interés de la función jurisdiccional para evitar la carga inútil de lo que sólo es apariencia de proceso, con el desgaste que ello ocasiona; pero sin llegar a constituir una finalidad en sí misma, ni de convertirse en aparato sancionador o represor del incumplimiento en los tiempos del proceso. Por ello, su interpretación es restrictiva, dando preeminencia a la subsistencia del litigio. Este criterio fue abastecido reiteradamente por el Alto Tribunal, inclusive ha dicho que cuando el expediente principal abandona su sede para instalarse en otra dependencia judicial, sea ad affectum videndi, o para resolver una cuestión particular, se entiende que el término de caducidad no opera, al encontrarse las partes imposibilitadas de formular peticiones (CS, 1986/11/20, La Ley, 1987-C, 445). No obstante, justo es reconocer, que dicho impedimento no justifica la abulia de las partes para urgir la devolución de los obrados, ante la probable radicación sin causa, o en la demasía del tiempo para confrontar, o por más del plazo necesario para dar cumplimiento al objeto para el cual se lo remitió. Por tanto, para decidir si se ha producido la suspensión del plazo de caducidad hay que investigar, en la singularidad de cada supuesto, si la remisión del expediente a otro lugar ha derivado en la imposibilidad de activar la instancia, ya fuera porque la causa es retenida en razón de ser indispensable para resolver la cuestión para la cual fue recabada, ya porque sirve como documento imprescindible al otro juicio. En estos casos no cabría imponer a la parte interesada en la devolución la efectivización de actos tendientes a conseguir la restitución, por cuanto ellos serían ineficaces o inconducentes para lograr su objeto. 4.2 Causales de suspensión En materia de beneficio de litigar sin gastos, por ejemplo, la circunstancia cobra una coloración particular ante la previsión del art. 83, último párrafo del Código procesal federal, según el cual, el trámite del beneficio de

pobreza suspende las actuaciones principales, aún cuando esta conclusión sea controvertida con sólidos fundamentos. La polémica gira en torno de la interpretación de esta norma, entendiéndose que la disposición no es imperativa, sino facultativa, de modo tal que si la parte interesada no solicita la suspensión del proceso principal (o para el que interesa utilizar el beneficio), este sigue su curso continuando los plazos como en un proceso cualquiera. En este sentido, sólo interrumpirían la caducidad los actos dirigidos a desarrollar la relación del juicio sobre el fondo y no aquellos que desenvuelvan actividades que tienden a satisfacer un interés particular del litigante. La Corte, en este aspecto, ha sostenido que "debe considerarse que el beneficio de litigar sin gastos interrumpe la caducidad de instancia, si se da el supuesto excepcional de que aquél ha seguido tramitando con la debida actividad procesal. Desatender esta circunstancia implica que la persona que manifiesta ser carente de recursos, y que ofrece y produce activamente prueba al respecto, se encontraría en determinado momento en la alternativa, de hacer una erogación económica que no puede soportar" (CS, 1974/4/24, La Ley, 155 -2). 4.3 Problemas procesales La jurisprudencia es prolífica al reiterar que la remisión del expediente a los Ministerios Públicos suspende los tiempos de caducidad, porque la inactividad procesal que se atiende debe ser de todos los sujetos, y si uno solo de ellos actúa prosiguiendo el proceso, su actividad beneficia a los demás. La diferencia debe encontrarse en el origen que motiva la salida del expediente del juzgado. Cuando el requerimiento proviene de otro tribunal del mismo grado y competencia o distinto grado y jurisdicción, existe causa suficiente para interrumpir el curso; en cambio, no es así cuando la remisión obedece el pedido de una de las partes, pues la obligación de ellas es instar el procedimiento antes de que se cumplan los plazos legales de la perención. Sin embargo, como recién anticipamos, las partes no pueden abandonar o suspender la marcha del proceso quedándose a la espera de la devolución. El principio de celeridad, y fundamentalmente el principio dispositivo les obligan a obrar con interés urgiendo la restitución. Puesta en claro esa intención, la carga no significa la necesidad de mantener la instancia reiterando sucesivamente el planteo, si ello demostrara cierta inutilidad ante la renuencia del órgano que conserva el expediente por considerarlo necesario para su estudio. Es verdad que la interpretación de los fallos plenarios fundados en normas no federales es materia ajena al recurso extraordinario; tanto como la problemática de la perención de la instancia por ser materia procesal y advertir la posibilidad de saneamiento con la interposición de una nueva pretensión. Empero, ambos contingentes encuentran su límite en el derecho al debido proceso (art. 18, Constitución Nacional) que supone el ejercicio adecuado del derecho de defensa, la tutela efectiva del derecho y la no

vulneración de derechos que quedan socavados por una cuestión puramente ritual. Para ocuparse de un tema procesal en la dimensión constitucional del recurso extraordinario, es preciso superar algunas cuestiones. El requisito de sentencia definitiva estaría cubierto por cuanto la resolución que decreta la caducidad de la instancia hace sus veces cuando, atento las constancias de la causa, hay impedimento para reiterar con eficacia el reclamo (Fallos, 300:1185; 302:416, 308:334, entre otros). Seguidamente, la cuestión de derecho adjetivo debe analizarse en el concierto de las garantías que el proceso mismo reserva. No olvidemos que éste, mas allá de su vestimenta solemne e instrumental, constituye una garantía constitucional. Por tanto, el debido proceso no puede guardar interpretaciones diversas según el reproche que se dirija contra la sentencia.

Litisconsorcio Art. 312. -- El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiará a los restantes.

1. Caducidad y litisconsorcio En función del principio de indivisibilidad de la instancia, no puede considerarse terminada la primera mientras la resolución recurrida no quede notificada a todos los interesados. Por tanto, el plazo de caducidad sólo comienza a correr una vez que aquélla es notificada a todas las partes intervinientes, aun cuando a alguna de ellas ya se le hubiera concedido el respectivo recurso de apelación (CNCiv., Sala B, 1995/09/11, "Gallo, Juan J. y otros c. Malbrán de Carmona, L., suc.", La Ley, 1996-B, 714). La existencia de partes múltiples no altera la unidad del proceso, ni de la instancia, que es insusceptible de fraccionarse con base en el número de sujetos que actúan en una misma posición de parte, ya sea como actores o demandados. Por tanto, dado que la instancia es indivisible, la caducidad corre, se suspende o se interrumpe para todas ellas (CS, 1996/09/30, "Lanari, Luis y otro c. Provincia del Chubut", La Ley, 1997-B, 549). La actividad desplegada por cualquiera de los sujetos interrumpe la caducidad respecto de los demás. En consecuencia, la notificación de la demanda a un codemandado impulsa el procedimiento respecto de los litisconsortes (CS, 1995/07/13, "Tello de Corzo, Malvina A. y otros c. Provincia de Misiones y otros y/o quien resulte responsable", La Ley, 1996-A, 362).

Improcedencia Art. 313. -- No se producirá la caducidad: 1. En los procedimientos de ejecución de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha. 2. En los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los incidentes y juicios incidentales que en ellos se suscitaren. 3. Cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal, o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero. 4. Si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiere prueba de oficio, cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas.

1. Enunciado casuístico El artículo 313 resume en cuatro incisos modalidades donde la caducidad de la instancia no opera, en lo que puede considerarse una mera enunciación de alternativas del proceso pero que de ningún modo se toman como situaciones únicas y exclusivas. Por eso se ha dicho que, si bien no existe norma concreta que excluya al concurso especial de las normas sobre caducidad, es por analogía aplicable el art. 313 inc. 1° del Código Procesal -que excluye de dichas normas a los procedimientos de ejecución de sentencia-, toda vez que la declaración firme de verificación del crédito y el decreto que dispone la subasta del inmueble agotan la etapa informativa (CNCom., Sala A, 2000/04/28, " La Fortuna Cia. de Seguros s/conc. esp. por: Ferdonia S. A.", La Ley, 2001-B, 878, J. Agrup., caso 15.689 - JA, 2000-III-433). Recordemos, una vez más, que la caducidad de instancia es un modo anormal de terminación del proceso y de interpretación restrictiva, por lo que su aplicación debe adecuarse a ese carácter, sin llevar el criterio que la preside más allá del ámbito que le es propio (CS, 1996/06/20, "Miedzylewski, Zelek c. Provincia de Buenos Aires y otro", La Ley, 1996-D, 800 - DJ, 1996-2-1010). 2. Ejecución procesal forzada El inciso 1º del art. 313 está referido a la perención de la instancia principal del juicio que ha concluido con sentencia firme, cualquiera sea la demora en la ejecución; pero no alude a la que sí puede operar en los incidentes que se susciten en el trámite, ni a la caducidad de la segunda instancia respecto a las apelaciones que se hubieran deducido.

Por eso, la circunstancia de que se trate de un incidente que corresponda a la etapa de ejecución de sentencia no impide la caducidad de la segunda instancia, pues el efecto de ésta solo es el de dejar firme lo resuelto por el juez, por cuya razón es inaplicable lo dispuesto en esta disposición comentada. El único requisito para que no se dicte caducidad de instancia alguna en los procesos de ejecución forzada, es que la sentencia se haya notificado a todas las partes; se encuentre firme y consentida. 3. Procesos voluntarios En los procesos sin controversia no trabaja la caducidad de la instancia, pues esta pensada para disuadir a las partes a llegar con rapidez a la sentencia que debe dirimir conflictos entre partes. 4. Procesos pendientes de resolución judicial o de actividad del Tribunal Si bien es improcedente la caducidad de instancia, según el art. 313 del Código Procesal, cuando la prosecución de los trámites depende de una actividad impuesta al órgano jurisdiccional o a sus auxiliares, ello no sucede cuando el Prosecretario Administrativo deja constancia de que no puede cumplir la remisión de los autos a Cámara por encontrarse pendientes algunas notificaciones, pues en este caso la carga del impulso procesal depende del apelante y no de los auxiliares del tribunal (CNCiv., Sala A, 1998/08/03, "Yaffe Puglia, Alvaro F. c. Mendoza, Héctor A. y otros", La Ley, 1999-E, 516, con nota de Gisela Guillermina Zenere - DJ, 2000-1-429). Esta situación lleva a zonas grises donde la actividad del abogado y la que al tribunal le ocupa pueden entrar en conflicto. Por ejemplo, como el Código Procesal permite que los oficios de informes sean librados por los letrados, lo que se hace sin intervención de funcionario judicial, ni constancia en los expedientes, el plazo de caducidad de la instancia debe contarse desde la fecha de presentación del oficio a la oficina o autoridad a quien va dirigida (CNCiv., Sala E, 1995/06/23, "Paeta de Barbadori, Adela C. c. Paeta, Pedro I.", La Ley, 1996-B, 730). Inclusive, se afirma que ni la presentación para la firma del juez de un proyecto de oficio no ordenado, ni su observación por haber sido ya librado, constituyen actos interruptivos de la caducidad de la instancia (Disidencia de los doctores Fayt, Belluscio y Petracchi) (CS, 1995/05/23, "Quiroga, Olga J. c. Agronomía Integral S. R. L. y otros", JA, 1995-IV-60). La idea general es que la actividad del tribunal debe ser clara y reglamentada de manera expresa. Por tanto, cuando la situación no sea de este carácter, la excepción no opera. En tal sentido, el pedido destinado a sacar las actuaciones de paralizados no es interruptivo de la caducidad de la instancia, pues, más allá de tratarse de un acto inoficioso a los fines impulsorios, no hace más que poner de manifiesto la inactividad procesal

prolongada del interesado en el avance del trámite (CNCiv., Sala A, 1996/03/15, "Consorcio de Propietarios Lavalle 1588 c. Yankelevich, Gregorio B. y Cía. S. R. L.", La Ley, 1996-D, 362). El art. 313, inc. 3º libera a las partes de la carga de instar el procedimiento cuando deben aguardar que el tribunal termine la actividad que exclusivamente él puede realizar. Por ello, no se opera la caducidad de instancia si la demora en el impulso del recurso de apelación interpuesto se debe a la falta de elevación de la causa al tribunal de alzada por parte del prosecretario administrativo (CNCiv., Sala E, 1997/08/11, "Prodace S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 824, J. Agrup., caso 13.194). También se ha dicho que es improcedente la caducidad de instancia acusada por la actora respecto de la apelación del art. 14 de la ley 48, si el envío de las actuaciones a la Corte Suprema quedó subordinado en forma expresa, a la previa regulación de honorarios solicitados por los abogados del accionante, no resultando en consecuencia el demandado obligado a impulsar un trámite pendiente de resolución por el tribunal (CS, 2000/03/21, "Mathieu, Claudia M. c. B.C.R.A.", La Ley, 2001-B, 878, J. Agrup., caso 15.680). No obstante, para ratificar la complejidad de los casos, también están quienes afirman que, ante la omisión del tribunal, en los términos de los arts. 251 y 313, inc. 3º, del Código Procesal, subsiste la carga del litigante de instar la elevación de actuaciones, deber que se acentúa cuando en el expediente tal proceder no ha sido ordenado por el juzgador (CNCiv., Sala B, 1997/02/10, "D. L., R. c. C. de D. L., L. D.", La Ley, 2000-A, 600, J. Agrup., caso 14.670). Nosotros pensamos que la perención no se produce cuando la prosecución del trámite depende de una actividad que el Código Procesal o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o prosecretario administrativo, salvo que los autos no estén en condiciones de elevación al suscitarse cuestiones que releven a los nombrados funcionarios de tal obligación, caso en el cual el impulso vuelve a las partes. Con respecto al acuse de caducidad de la segunda instancia, si bien el art. 313 impone al Juzgado la carga de efectuar actos procesales de oficio, ello no releva a las partes de la realización de los que sean necesarios para urgir el cumplimiento ante la omisión del órgano judicial correspondiente, omisión que, puede suplirse mediante una diligente actuación procesal (Del voto en disidencia del doctor Calatayud) (CNCiv., Sala E, 1997/08/11, "Prodace S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 824, J. Agrup., caso 13.195). Pero, si al decretarse la caducidad de la instancia en un juicio que tramitaba por el procedimiento sumario, se hallaba agotada en su totalidad la etapa probatoria, debe concluirse, que en principio, el impulso procesal correspondía al juzgado, cesando de regir provisionalmente dicha carga respecto a la parte (arg. art. 313 inc. 3º, Código Procesal) no siendo aquella decisión derivación razonada del derecho vigente. (Del voto en disidencia de los doctores López y Vázquez. La mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario) (CS, 1997/04/01, "Tilde, Jorge N. c. Rivero, Antonio R. y otros", La Ley, 1999-B, 863, J. Agrup., caso 13.773).

La Corte ha dicho que cabe decretar la caducidad de la segunda instancia si a quien le incumbía compulsar el expediente para corroborar si los autos estaban en condiciones de conocer acerca del recurso abandonó dicho trámite, bastando esa desatención para que opere el plazo de caducidad, independientemente de cuestionarse la validez de los actos ordenados por la Cámara en el procedimiento (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo) (CS, 2000/03/07, "Hormaechea de Caballero, Miriam G. c. Cristensen, Sergio y otro", La Ley, 2001-B, 529 - DJ, 2001-1-1046). Pero no corresponde considerarla operada si el juzgado omitió tener por oportunamente contestado el traslado de la expresión de agravios una vez devuelta la cédula que lo notificaba, siendo imputable al secretario y prosecretario la demora en hacerlo y elevar el expediente a la cámara (CNCiv., Sala C, 1999/05/27, "G., J. c. D. F., U.", JA, 2000-III-68). De todos modos, en sentido opuesto, se ha dicho que debe tenerse por operada la caducidad de la segunda instancia si el recurrente, una vez contestada la expresión de agravios y devuelta la cédula que notificaba dicho traslado, no solicitó que aquéllos se tuvieran por oportunamente respondidos y se elevara el expediente a la cámara, no obstante el deber que tienen el secretario y el prosecretario en cuanto a la prosecución del trámite (Del voto en disidencia del doctor Posse Saguier, misma causa anterior). 5. Autos para sentencia y medidas para mejor proveer Si el tribunal dispone determinada intimación con carácter previo al dictado de la resolución de mérito, los autos no se encuentran en la situación prevista en el art. 313 inc. 4º del Cód. Procesal sino pendientes de impulso de parte (CNCom., Sala A, 1998/12/11, "Kenwood S. A.", La Ley, 1999-E, 958, J. Agrup., caso 14.310). Una de estas providencias exculpatoria es el llamado de autos para dictar sentencia, pues a partir de ese momento las partes no pueden realizar peticiones ni solicitar diligencia procesal alguna. Si por una circunstancia posterior, el llamado de autos se suspende, es deber del juzgado notificar por cédula o personalmente esa providencia, siendo en consecuencia abierta nuevamente la instancia y, en consecuencia, retornando el expediente a la situación de impulso a cargo de los respectivos intereses. Queda en claro que los trámites administrativos cumplidos fuera del expediente, aunque se acrediten con documentación, si no queda constancia alguna en la causa, no revisten naturaleza interruptiva a los efectos de la caducidad de la instancia (CNCiv., Sala A, 1998/02/16, "C., M. I. c. G. y A., M. E. y otros", La Ley, 1998-F, 145).

Contra quiénes se opera Art. 314. -- La caducidad se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Esta disposición no se aplicará a los incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en el juicio.

1. Alcance La caducidad de la instancia supone cancelar la posibilidad de continuar el proceso para todos quienes en el mismo hayan participado. Los efectos de la perención no reconoce excepciones, salvo la que refiere a incapaces o ausentes que no tengan representación legal. De este modo, el finiquito de las actuaciones no sólo alcanza a quienes son parte en el litigio sino también a los terceros interesados en el resultado del juicio, pues la norma comentada no tiene carácter limitativo.

Quiénes pueden pedir la declaración. Oportunidad

Art. 315. -- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, la declaración de caducidad podrá ser pedida en primera instancia, por el demandado; en el incidente, por el contrario de quien lo hubiere promovido; en el recurso, por la parte recurrida. La petición deberá formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal, y se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria. El pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento de recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperare.

1. Legitimación para requerir la perención El código quiere dejar claramente establecido que la caducidad de la instancia es un beneficio que obtiene quien denuncia la negligencia de quien en las reglas de la bilateralidad es adversario, siempre que entre ellas exista la calidad de parte en sentido procesal. Cada situación prevista resuelve el conflicto que el acto procesal suscita, por tanto, el demandado denuncia la incuria del actor; el contrario tiene legitimación en el incidente promovido, y el recurrido respecto al recurso que se plantea contra una decisión que lo satisface. Esta disposición analiza los casos en que la caducidad de la instancia se plantea con sustanciación, exigiendo en quien lo pida que no haya dejado

consentir actos de impulso del tribunal o de la parte que fueran posteriores al vencimiento del plazo legal. Por eso el defensor oficial que representa al demandado ausente (art. 343 "in fine", Código Procesal) está legitimado para deducir todas aquellas defensas que a su representado competan, entre las cuales se encuentra indudablemente la de acusar la caducidad de instancia (CNCiv., Sala C, 1996/06/25, "P., H. y C., M. S.", La Ley, 1997-A, 148 - DJ, 1997-1-620). La oportunidad procesal para que el defensor acuse la caducidad de la instancia es el momento en el cual toma conocimiento de su designación y queda notificado del traslado de la demanda, sin consentir ninguna actuación posterior al vencimiento legal del plazo (mismo fallo anterior). Recuérdese que, mediando litisconsorcio pasivo, si los actos de impulso fueron realizados con posterioridad al vencimiento del plazo de perención, y uno de los litisconsortes no los consiente, la caducidad por éste acusada beneficia a los restantes, por efecto del principio de indivisibilidad de la instancia (CNCiv., Sala A, 1997/07/07, " Del Pardo, Mirta M. y otro c. Mattos, Juan y otro", La Ley, 1997-E, 51). 2. Oportunidad La oportunidad para deducir el pedido de caducidad de la instancia se implementa en lo dispuesto por los arts. 310 que determina los plazos legales, el art. 316 que establece la decisión de pleno derecho, y el art. 315 que reglamenta los requisitos procesales para su práctica. En consecuencia, quien interprete que se han cumplido los tiempos de vigencia de a l instancia sin impulsos subsiguientes, podrá demandar al Juez que declare operada la perención. Del pedido se corre traslado a la parte contraria, sin que el Juez realice un análisis previo de la admisión formal, pues aunque existan o no actos de convalidación o consentimiento que purguen la instancia, ello solamente se resuelve tras la sustanciación y una vez que el expediente queda en condiciones de dictar sentencia. De la interpretación armónica de los arts. 315 y 316 del Código Procesal se advierte que la caducidad de instancia puede ser declarada de oficio o a petición de parte, pero su procedencia se encuentra sujeta a dos recaudos: que haya vencido el plazo correspondiente al respectivo tipo de proceso y que posteriormente no se haya efectuado, en el primer caso, o consentido, en el segundo un acto idóneo para avanzar el trámite (CNCiv., Sala E, 1995/04/07, "Cornejo, Edgardo c. Taylor, Acacio R. y otros", ED, 164-662). Cabe agregar que, para no caer en la doctrina de los actos propios, quien interpone un recurso de apelación y luego solicita la caducidad de la segunda instancia, dicho acto importa tenerlo por desistido de la impugnación en caso que la perención se decrete.

Modo de operarse Art. 316. -- La caducidad será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento.

1. La caducidad de la instancia declarada de oficio La caducidad de instancia de pleno derecho se produce cuando, sin petición de parte, ni actividad necesaria que declare cumplido el plazo legal, se tiene operado el tiempo preclusivo y fatal que determina la terminación anormal del proceso. Este sistema, denominado automático u ope legis, significa que la perención se produce por el simple transcurso de los plazos legales. No es el mecanismo que el Código Procesal articula, pues combina la producción automática de las consecuencias previstas con la declaración judicial que verifique el cumplimiento de los tiempos, como la inexistencia de actos que rediman o purguen la instancia. La declaración "de oficio" de la perención se concreta sin petición de parte, y por ello no existe sustanciación. El problema que plantean los arts. 315 y 316 se vincula con la actividad útil desarrollada después de cumplidos los plazos que la caducidad de instancia señala, en la medida que nuestro sistema procesal admite el saneamiento o redención de las consecuencias que importa declarar extinguido el proceso por la inactividad de las partes; lo que se contrapone con otros dispositivos previstos que actúan asignando a los plazos y términos efectos preclusivos y fatales (v.gr.: la justificación de la personería con posterioridad al vencimiento del art. 48, no purga ni convalida la nulidad que en él se establece). Se ha dicho que corresponde declarar de oficio la caducidad de la instancia en la queja si transcurrió en exceso el plazo previsto por el art. 310, inc. 2° del Código Procesal sin que el recurrente impulsara el procedimiento -en el caso, aquél no cumplió con los recaudos procesales exigidos por la Corte según el art. 285 del Código citado- o interrumpiera el curso de la perención (CS, 2000/03/14, "Valdez, Walter D. c. Borrelli, Alfredo A y otro", La Ley, 2001A, 467). 2. Efectos La necesidad de declaración judicial que consagre la terminación de proceso por caducidad de la instancia, deja claramente establecido dos efectos consecuentes: a) que la perención de la instancia no opera automáticamente, y

b) que el Juez, a pesar de estar cumplidos los tiempos legales, puede autorizar la continuidad del proceso si se han realizado actos de impulso. Así se entiende que, no procede la declaración de oficio de la caducidad de instancia luego de que cualquiera de las partes impulsa el procedimiento, aun cuando con anterioridad haya transcurrido el plazo legal respectivo sin la realización de acto alguno tendiente al desarrollo de la litis (CNCiv., Sala B, 1996/03/13, "Zucherman, Eduardo J. y otros c. Coria, Francisca y otros", La Ley, 1996-D, 849 (38.815-S). Advierte Kielmanovich que cuando la declaración es requerida a petición de parte, ella debe ser articulada "antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal; pero cuando la declaración es dispuesta de oficio por el órgano, ella sólo puede ser decretada en tanto ninguna de las partes hubiese impulsado el procedimiento (Caducidad de la Instancia, cit., pág. 39). Es decir -agrega- que la declaración de caducidad de oficio por el tribunal no resulta posible o admisible cuando alguna de las partes ha realizado un acto de impulso, con indiferencia de que él esté o no consentido por la contraria. Es claro, en este supuesto, que el Juez no podrá decretarla de oficio, pero también lo es que aquélla podrá ser acusada por la parte interesada, en la medida, en que ese acto que sí enerva la declaración judicial de oficio, no hubiese sido consentido por aquél.

Resolución Art. 317. -- La resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente. En segunda o ulterior instancia, la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio.

1. Conceptos generales Los comentarios realizados en los artículos anteriores indican los fundamentos sancionatorios que tiene la caducidad de la instancia, de modo tal que la institución se emplaza dentro de las facultades que tiene el Juez para aplicar el principio de moralidad respecto a las partes, y de economía y celeridad procesal en orden a los presupuestos de regularidad de la instancia. En tal sentido es lógico establecer que el planteo denegado no cause agravio pues la perención, como antes de dijo, no opera automáticamente al requerir una providencia declarativa. Es claro que la disposición no establece una discriminación subjetiva, porque la limitación se determina por el tema del pronunciamiento -rechazo del acuse de caducidad de instancia-; y es aplicable por igual a todos los litigantes

(CNCom., Sala C, 1999/05/07, "Rodríguez, Ricardo c. Tabares, Elisa", La Ley, 2000-A, 458). En cambio, si la sentencia cancela la prosecución del proceso, la decisión tolera el recurso de apelación de ambas partes si fue declarada de oficio, o del vencido en el supuesto que se declare procedente tras sustanciar la petición respectiva. El sistema consagrado debe entenderse dirigido a proteger la subsistencia del proceso. Por ello, resulta inaplicable al supuesto contemplado por el art. 310, inc. 4° de la ley formal (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1983/03/11, "Dirección Nac. de Recaudación Previsional c. La Cantábrica, S. A.", ED, 105579). Así es, porque el recurso contemplado en el art. 282 y sigtes. del Código Procesal reconoce como límite el examen de la denegatoria de la apelación y sólo cabe admitirlo si el pronunciamiento que se resiste es apelable. En consecuencia, resulta improcedente el recurso de queja contra la resolución que desestima el incidente de caducidad de instancia si ésta tiene soporte normativo en el art. 317 del Código Procesal (CNCiv., Sala G, 1998/03/06, "Obras Sanitarias de la Nación c. Ungal S.C.A.", La Ley, 1999-C, 580 - DJ, 1999-2-1147). 2. Segunda instancia La regla de la inapelabilidad se extiende a la segunda instancia, admitiendo únicamente el remedio de reposición o revocatoria contra la providencia simple que decreta la caducidad. Por eso, resulta improcedente el recurso de apelación para examinar la forma en que se impusieron las costas al rechazar el planteo de caducidad de instancia, toda vez que la emisión de un juicio de valor acerca de la decisión accesoria implicaría necesariamente considerar la cuestión principal resuelta, la cual debido a la inapelabilidad normada por el art. 317 del Código Procesal, es irrevisable (CNCom., Sala C, 1999/07/14, "Carvallo Quintana, Tomás E. c. Banco Central", La Ley, 2000-A, 608, J. Agrup., caso 14.725).

Efectos de la caducidad

Art. 318. -- La caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél. La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal.

1. Subsistencia del derecho subjetivo Del art. 318 se infiere que la afectación es a los derechos constituidos en la relación jurídica procesal, sin que ello importe invalidar las actuaciones cumplidas mientras se encontraba abierta la instancia. De este modo, la caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio; mas ello no autoriza de ningún modo a que el nuevo proceso se inicie ante el mismo juzgado y secretaría donde tramitó el anterior declarado caduco, al no concurrir ningún supuesto de conexidad o "perpetuatio jurisdictionis" que justifique tal desplazamiento ni norma procesal que así lo autorice pues se ha producido la extinción de aquél (CNCiv., Sala F, 1983/04/26, "Cooperativa Eléctrica y Tecnificación Agropecuaria Parada Arroyo de la Cruz Ltda. c. Gaudenzi, Rómulo F. y otra", La Ley, 1983-C, 152). Siguiendo este criterio, decretada la caducidad de la instancia, la nueva acción que se deduzca deberá presentarse en la oficina de adjudicaciones con todos los recaudos necesarios y abonar la tasa judicial que corresponda. Ello sin perjuicio de hacer valer las constancias probatorias del anterior en el futuro proceso. 2. Utilidad de las pruebas del proceso que caduca La caducidad anula las actuaciones cumplidas, pero sin destruir el valor intrínseco de la prueba producida, ya que ella alcanza a los procedimientos en sí, pero no a los elementos de juicio documentales y constancias probatorias. El antecedente tiene significación para decidir acerca del valor de la prueba producida en el proceso anulado. De acuerdo con esta orientación, se afirma que la perención tiene efectos relativos y no perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en un nuevo juicio (CNCiv.,Sala C, 1983/08/30, "Santos Pardini, Juan c. Roldán, Luis R.", ED, 107-385). No obstante, aunque la caducidad no impide hacer valer la prueba producida en el pleito que perimió, si la misma no fue completa ni llegó a tener fuerza de autenticidad frente a la otra parte, va de suyo que nada agrega a la situación procesal de los litigantes (CNCiv., Sala C, 1990/02/01, "Pontieri, Lydia D. c. Caramel, Luis F.", La Ley, 1991-E, 495). 3. Extensión de la cosa juzgada Cuando la perención se dispone en segunda instancia, una vez que la resolución queda firme, la cosa juzgada se extiende a las providencias que hubieran sido motivo del recurso. Si bien es cierto que el plazo de caducidad de la segunda instancia comienza a correr desde que el recurso es concedido por el a quo, no lo es menos que su transcurso se verá interrumpidos si existen dentro de él actos

que tengan por finalidad activar el curso del proceso, ya sean ellos originados en las partes o en el mismo órgano jurisdiccional. En tal sentido se deben considerar las notificaciones practicadas a los interesados de la sentencia que está recurrida, pues el conocimiento de la Alzada depende de las actitudes que asuman todos los afectados, sea por el consentimiento o por el recurso; y una resolución allegada a la Cámara sin que estén todos notificados, sería devuelta para que se completen los actos de comunicación pendientes. Todo ello conduce a la conclusión que la notificación de la sentencia efectuada a un interesado en forma posterior al recurso planteado por una de ellas, interrumpe el plazo de perención, ya que tal acto es indispensable para la elevación del expediente. 3.1 Reconvención Es criterio seguido por diversas salas del fuero civil que la caducidad de la instancia comprende a la reconvención, imponiéndose las costas al actor y reconviniente, respectivamente (CNCiv., Sala C, 1990/10/02, "Cooperativa de Trabajo Vigilancia y Seguridad Privada c. Mac Ewan, Susana", La Ley, 1991-E, 773, J. Agrup., caso 7447). En efecto, la existencia de una reconvención no es un obstáculo para que el accionado pueda acusar la caducidad de la instancia contra él iniciada, pues al hacerlo no actúa como reconviniente, sino como demandado en razón de ostentar ese doble carácter en la relación procesal; aunque ambas situaciones revisten cierta independencia, lo cierto es que en orden al principio de indivisibilidad de la instancia, la caducidad de la demanda comprende la reconvención, porque lo que cae es la instancia y no alguno de los actos que la componen. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia plenaria según la cual al ser declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del proceso deben ser impuestas al demandante, no es de aplicación en los supuestos en que media reconvención, en cuyo caso se las debe decretar en el orden causado (Cfr. Caducidad de la Instancia, cit., pág. 265). 3.2 Incidentes El carácter incidental y accesorio de las medidas cautelares, dispuestas en el proceso principal, obsta a la procedencia de la fuerza interruptiva de la prescripción de la acción resarcitoria deducida con posterioridad. De allí que al perimir el proceso principal, también caduca la medida precautoria en virtud de lo dispuesto en el art. 318 del Código Procesal (CNCom., Sala E, 1997/08/14, "Lami, Mirta G. c. Bigne, Francisco A. y otro", La Ley, , 1998-E, 162). Todo incidente puede ser objeto de caducidad, por lo que también lo es la incidencia de perención de la instancia; además, la promoción de esta vía produce la suspensión de los plazos, pues origina una cuestión previa que imposibilita proseguir el proceso.

PARTE ESPECIAL LIBRO SEGUNDO -- Procesos de conocimiento TITULO I -- Disposiciones generales CAPITULO I -- Clases Principio general

Art. 319. – Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable. Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a fijar la clase de juicio, la resolución será irrecurrible.

1. Regla general A falta de indicación especial, todos o l s procesos serán ordinarios. El juez puede resolver que tramiten por vía sumarísima aquéllos que interprete más adecuados para este trámite, siendo esta decisión irrecurrible. La ley 25.488 ha derogado los arts. 486 a 497 del Código Procesal que reglamentaban el proceso sumario, lo que no significa que se anule absolutamente este tipo abreviado de procedimiento, ni que todo sea llevado al juicio ordinario o al tipo sumarísimo, de acuerdo con lo que el Juez determine. 2. El juicio sumario se convierte en ordinario Existe una creencia generalizada que se comprueba en las lecturas de los comentarios hechos sobre esta reforma procesal, que con la ordinarización de los procesos se amplían los plazos de los trámites antes sumarios; y se dificulta y entorpecen los derechos de quienes estando en una vía abreviada son, ahora, remitidos al trámite sumarísimo. En realidad, la clasificación de procesos que contenía nuestro ordenamiento adjetivo era antojadiza e imprecisa, porque no respondía a la

realidad de un trámite distinto entre ellos, sino a la reducción del conocimiento del Juez sobre el objeto litigioso. Para volcarlo en un ejemplo, si un proceso ordinario era una sala absolutamente iluminada; un sumario tenía zonas en oscuras; y un sumarísimo únicamente reflejaba el haz de luz que enfoca una linterna. En consecuencia, no son plazos los que se abrevian, únicamente, sino la plenitud del conocimiento. La modificación creada al dejar sin efecto los tipos sumarios del art. 320 y el modelo de abreviaciones temporales contenidas en las normas del Título III derogado, en los hechos no significará gran cosa, pues nos habíamos acostumbrado al total incumplimiento de jueces y abogados sobre las reglas antes establecidas (el sumario pensado por la ley 17.454, debía ser un proceso por audiencias, que nunca lo fue). Por otra parte, la doctrina más calificada ha mostrado los beneficios que tiene reducir los tipos procesales a dos formas simples que no son antagónicas, y que en nuestro caso se pueden manifestar en la dimensión del proceso ordinario y el sumarísimo (ordinario y extraordinario, en otros sistemas). Ahora bien, la simplificación de procesos se puede tornar inoperante, sino se atiende en debida forma el mensaje del legislador. Se ha creado (en realidad, es una recreación pues el origen está en la ley 24.573) el proceso por audiencias, que supone desarrollar el procedimiento en el menor número de actos procesales, donde los principios de economía e inmediación condicionan el éxito del emprendimiento. 3. Formas del procedimiento El diseño tiene previsto no variar el esquema de los actos de postulación, donde la demanda y la contestación deberán ir acompañadas de toda la documentación de respaldo a la pretensión material (el objeto procesal); unificando los plazos para responder y deducir excepciones (en adelante, quince días -art. 338- o sesenta días cuando la parte demandada sea la Nación, una provincia o una municipalidad). La etapa probatoria inicia el proceso por audiencias tras la celebración del acto previsto por el art. 360 que debe ser presidido por el Juez de la causa, con carácter indelegable. Esta audiencia, como las sucesivas, quedarán en el expediente testimoniadas en un acta que redactará el secretario (art. 125 inciso 5º), y se documentarán como el Tribunal lo resuelva (art. 125 inciso 6º). Es de esperar que estos actos se dispongan con los medios técnicos que faciliten la comprensión total de las declaraciones, así como la rapidez que supone evitar el acta judicial que expone el sentido y significado de lo que se dice y que, por eso mismo, no representa cabalmente la reproducción literal.

El inciso 6º del art. 125 abre un gran interrogante respecto a las posibilidades reales de llevarlo a cabo, más en estos tiempos donde la carencia judicial se encuentra hasta en los mínimos insumos. No obstante, el tribunal podría señalar en el despacho ordenatorio de la audiencia del art. 360, la forma como se documentarán las audiencias, requiriendo a las partes que aporten los medios que estén a su alcance para dar cumplimiento con la providencia jurisdiccional (el artículo 125 en sus incisos 6º y 7º permiten que así se resuelva). El principio de celeridad quedaría respaldado con esta instrumentación de los actos que impide las largas y tediosas declaraciones que se testimonian por escrito; pero el principio de inmediación deberá asumirse como una obligación antes que una facultad. En efecto, si bien hemos advertido que la modificación del art. 34 que antes indicaba como deber de los jueces estar en las audiencias de prueba, y ahora lo convierte en un acto que puede delegar en el secretario (art. 34 inciso 1º y 38 inciso 5º), es preciso advertir que el núcleo procesal que se vertebra, piensa que hay actos indelegables de presencia obligatoria del Juez (audiencia preliminar) y actos de prueba que debe desarrollar el secretario, siempre con la mira puesta en la abreviación y concentración. De igual manera, la responsabilidad de los abogados estará en exigir el cumplimiento de estas disposiciones, y no provocar su elusión mediante la convalidación de actos procesales no previstos en el código, pero consentidos por el principio de que todas las nulidades procesales son relativas. 4. Los procesos especiales En orden a la situación que atraviesan los procesos establecidos en el Libro Cuarto de la Parte especial, denominados Procesos especiales, cabe atender la parte final del párrafo segundo del art. 319, es decir, que el Juez determinará el tipo de proceso aplicable. El código dispone que los tipos de proceso serán a partir de ahora: ordinarios o sumarísimos. Ambos son procesos de conocimiento que difieren por sus contenidos y por los plazos aplicables. La regla general es que, a falta de regulación especial, el trámite es ordinario. También lo son cuando una ley especial remite al tipo sumario; pero, cuando se trate de juicios de monto indeterminado o indeterminable, o de monto reclamado superior a pesos cinco mil; o sean procesos especiales ellos no tienen la misma regla, pues el Juez determina el tipo correspondiente. Obviamente, resolviendo por exclusión, la respuesta sería, si no se aplica la regla general, y no se trata de leyes especiales, habrá que aplicar uno de los tipos procedimentales; si no es el ordinario, solamente puedo asignar trámite sumarísimo. Sin embargo, se puede encontrar una lectura diferente y comprender que el párrafo segundo del artículo 319 dice que corresponde resolver el tipo

de trámite, cuando no se pueda establecer si es juicio sumarísimo o especial. Todo dependerá de cómo se entienda la ubicación de la coma tras la indicación de proceso sumarísimo. En los hechos, las diferencias de estructura no existirán porque todos deberán seguir el diseño de: etapa de proposición escrita; etapa probatoria oral y por audiencias, hasta alcanzar el final con la resolución fundada. El sumarísimo deberá ofrecer la prueba agregando la documental; los plazos serán de tres días, salvo la contestación de demanda y del recurso de apelación que será de cinco días; no habrá alegatos, y se limitarán los recursos, al igual que existieron hasta la ley 25.488. Observemos finalmente como trabajan estos principios en orden a los siguientes procesos: a) Interdictos: sumarios o sumarísimos de acuerdo con la complejidad del problema a resolver; b) Acción posesoria: ordinario; c) Daño temido: sumarísimo; d) Declaración de demencia y sordomudez: sumarísimo; e) Declaración de inhabilitación: ordinario (art. 152 bis inciso 3º) y sumarísimo en los demás casos; f) Alimentos y litisexpensas: sumarísimo; g) Rendición de cuentas: ordinario si la pretensión es compleja, sino será sumarísimo; h) Mensura y deslinde: ordinario; i) División de cosas comunes: ordinario; j) Desalojo: ordinario (con autosatisfactiva en los casos de los arts. 680 bis y 684 bis).

Juicio sumario

Art. 320. -- Derogado.

Proceso sumarísimo

Art. 321. – Será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 498: 1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de Pesos cinco mil ($ 5000).

2) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección. 3) En los demás casos previstos por este Código u otras leyes. Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde.

1. Los juicios de menor cuantía El emplazamiento del proceso de menor cuantía se origina en la ley 22.434 con la esperanza de tener, en corto tiempo, una justicia especializada que diera estricto cumplimiento a los principios de inmediación y celeridad. Por eso, el inciso primero considera la abreviación teniendo en cuenta el importe económico que el proceso significa; mientras el inciso tercero al indicar "los demás casos previstos" se refiere a los interdictos (arts. 608, 611, 615 y 619), a las controversias planteadas en los juicios de nombramiento de tutor o curador (art. 776, 2ª parte), y la eventual oposición deducida en los procedimientos a seguir para obtener la segunda copia y renovación de títulos (art. 778). De todos modos, hasta la fecha, sigue siendo esperanza porque la tramitación abreviadísima que se espera en estos procesos, colisiona con las posibilidades reales que tiene el Juzgado para cumplimentarlo. 2. El amparo contra actos de particulares Desde la reforma constitucional de 1994 que originó el artículo 43, se ha unificado la protección a la persona contra todo acto o amenaza que, en forma actual o inminente, lesione, altere, restrinja o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos en la Ley Fundamental. Es decir, la garantía se confiere a toda persona contra actos de autoridades públicas, o de particulares. El problema subsistente ha sido resolver sobre la vigencia de la ley 16.986 como trámite común para el juicio de amparo, cuando en el sistema anterior, los actos de particulares tramitaron por vía sumarísima. Es más, la reforma procesal que introduce la Ley 25.488 continúa insistiendo que será aplicable este procedimiento contra actos u omisiones lesivos de derechos constitucionales, provenientes de particulares. 3. Diferencias entre amparo y sumarísimo

Es común referir al amparo como un juicio típicamente sumarísimo, pero en realidad, existiendo una ley procesal que reglamenta con singularidades propias el trámite del proceso constitucional, comienzan rápidamente a advertirse diferencias que complican y desorientan. En efecto, el tipo procedimental (sumarísimo) supone un proceso de conocimiento, como lo es asimismo el amparo. Lo abreviadísimo del sistema se dirige, además del conocimiento (es como un haz de luz que solo enfoca en una dirección, sin abrir el foco de iluminación como lo permite el juicio de conocimiento pleno -ordinario- o abreviado -sumario-), a otras cuestiones: En la pretensión, el juicio de amparo que contempla el art. 43 permite denunciar el acto o la omisión de autoridad pública o de particulares que en forma actual o inminente, produzca un acto lesivo a un derecho o garantía constitucional, o reconocido en leyes y tratados. La persecución inmediata es que cesen los efectos, y por tanto, hasta se podría afirmar que el proceso de amparo tiene naturaleza cautelar. En cambio, en el sumarísimo hay un demandado claro y concreto; la demanda se dirige contra él y tiene una pretensión objetiva. El objeto procesal, en esencia, es un derecho disputado que debe ser esclarecido después de un debate de conocimiento pleno aunque sea abreviado. En el procedimiento, el amparo procura restablecer una situación de hecho flagrante contra los derechos y garantías de las personas. Su finalidad esta en resolver la cuestión constitucional, antes que el conflicto subjetivo. Obviamente, se reducen las posibilidades de alegación y réplica; así como para ampliar la producción de la prueba disponible (principio de celeridad procesal). El sumarísimo también analiza hechos y certidumbres, pero esta constricto por el principio dispositivo y la congruencia emergente de la pretensión y la resistencia. No decimos que no sea así en el amparo, solamente que el proceso constitucional no prioriza las pretensiones, porque su misión esencial es el control de constitucionalidad. En el tiempo que insume ambos trámites hay distancias elocuentes; obsérvese que el amparo tiene plazos y términos discrecionales y que se cuentan (alguno de ellos) en horas; mientras el sumarísimo se rige por las disposiciones del art. 498. Finalmente, en las limitaciones a recursos y demás impugnaciones, soportan únicamente el derecho a recurrir de la sentencia, el rechazo ín límine del amparo, o las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado (art. 15, Ley 16.986). 4. El problema de asignar trámite sumarísimo al amparo La brevedad de las descripciones muestra que entre juicio de amparo reglado por la ley 16.986 y trámite sumarísimo no existe afectación directa sobre el conocimiento del juez en las pretensiones de partes, en tanto ninguno de los interesados sufre cortapisas en su derecho de alegación, siempre que conduzca la denuncia al problema constitucional.

Por su parte, el sujeto pasivo tampoco sacrifica el derecho al contradictorio; hasta diríamos que tiene ventajas cuando se trata de amparo por actos de autoridades públicas al no resultar sancionada la conducta omisiva, manteniéndose para el actor la carga de demostrar la verdad de las afirmaciones. Es decir, si el amparo persigue la restitución de derechos amenazados o violados, el Juez debe atender si ese acto lesivo es de tal gravedad como para declarar en su contra expidiendo una sentencia en tal sentido. Mientras que el proceso sumarísimo es un proceso esencialmente contradictorio y bilateral, en armonía con todos los procesos de conocimiento y que obligan a resolver secundum allegata et probata. Centrando la cuestión, aparece la dualidad como se ha tratado un mismo problema pero asignando trámites diversos. Por ejemplo, tomando el caso del afamado "corralito financiero", que será más importante para el Juez : a) ¿analizar el acto lesivo que importa la ausencia de restitución de depósitos por quienes están contractualmente obligados a hacerlo? En cuyo caso el debate resulta fundamentalmente sumarísimo por ser sujeto pasivo un particular; b) ¿declarar la inconstitucionalidad de las normas dictadas por el Estado nacional?; situación típica del amparo contra actos de la autoridad pública; c)

¿resolver el conflicto de intereses en base a cargas y eficacia en la tarea de probar?; que se desenvuelve como proceso sumarísimo por ser producto de cargas, deberes y obligaciones procesales;

d) ¿interpretar cada caso particular sin abrir la interpretación para casos análogos o de naturaleza colectiva?, etc. En cuyo caso, queda abierta la polémica por las adecuaciones necesarias que solicita la nueva dimensión del amparo o proceso colectivo. 4.1 Primer conflicto: ¿qué resuelve el amparo? Si la respuesta esperada es resolver los conflictos de constitucionalidad, pues se llevarán una sorpresa inmediata cuando adviertan que trabajando sobre el ejemplo anterior, las vías pueden ser muy distintas y, obviamente, también las soluciones. Quienes interpretan que el amparo es la mejor vía para concretar el control de constitucionalidad y resolver las afrentas directas, o las amenazas sobre los derechos de las personas; no atienden la cuestión que versa sobre el derecho de las "justas partes", o dicho en otros términos, sobre quienes son partes en el proceso; y no les interesa porque el problema a resolver es claro y definido: es constitucional o no en acto lesivo. Desde esta perspectiva, el amparo contra el "corralito financiero" debiera ser la respuesta general para un problema que afecta a buena parte del tejido social, aunque algunos lo presenten como una cuestión de minorías.

Pero, instalados en el terreno de lo contencioso, se puede interpretar en dos sentidos: Por un lado, que el amparo debe tramitar como proceso sumarísimo de conocimiento (art. 498, CPC) porque se trata de demandas contra actos de particulares (los bancos, por ejemplo). Por otro, que siendo de naturaleza normativo el origen del conflicto, el proceso debe ser de amparo contra actos de autoridades públicas, porque en el caso el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Como se aprecia, la lectura que se haga tiene implicancias notables, porque en el primer supuesto, la mejora en el debate no se logra postergando al amparo o remitiendo la causa a un procedimiento diferente que, mutatis mutandi, no tiene la especialidad que goza el proceso constitucional. Se trataría de resolver la controversia teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida (art. 498, CPC). En el supuesto restante, el foco de atención no está en las personas, sino en las normas, por eso no hay en esencia una controversia que signifique contradicción de intereses contrapuestos, sino una lesión motivada en acciones u omisiones que, informadas en sus fundamentos por quien las ha generado, se debe estudiar sobre su constitucionalidad. Es en el caso, la auténtica función jurisdicción de interpretación normativa que caracteriza a los jueces americanos a diferencia de los continentales europeos apegados al sistema concentrado de los Tribunales Constitucionales. 4.2 Vigencia del art. 321 inciso 2º, CPC La reforma procesal puesta recientemente en marcha por la ley 25.488, a pesar de derogar totalmente al proceso sumario, y dejar a criterio del juez la asignación de trámites ordinarios o sumarísimos (art. 319, CPC), no advirtió que el inciso 2º del art. 321 resultaba contradictorio con el art. 43, constitucional porque, aun reconociendo que ambos son una vía acelerada de tutela, también cabe observar que la idea constituyente fue unificar la protección amparista (como nuevo derecho a la tutela judicial efectiva) contra actos de autoridades públicas y de particulares. Veamos porqué la distancia entre ambos sistemas: El proceso de amparo es en esencia un proceso constitucional destinado a resolver la amenaza o lesión de derechos y garantías contenidos en la Constitución Nacional, leyes y tratados sobre derechos humanos. Actualmente, el nuevo artículo 43 de la Carta Fundamental significa un cambio en el tratamiento del tradicional proceso de amparo. Ha dejado de ser una figura procesal para constituirse en un "derecho" o "garantía" específico, cuya principal concreción es instalar el derecho al amparo. Se ha dicho que, el proceso sumarísimo previsto para la acción de amparo contra actos de particulares debe ser interpretado a la luz del art. 43 de la Constitución Nacional, para evitar que un excesivo apego a normas de inferior jerarquía torne intransitable tal garantía, que procura facilitar una

respuesta jurisdiccional rápida y eficaz que auxilie un derecho constitucional lesionado en forma arbitraria o ilegítima (CNCiv., Sala B, 1998/03/17, "Monteforte, Pablo V. c. Club Argentino de Criadores del Perro Ovejero Alemán", La Ley, 1998-D, 542). Por ello, el no es una vía subsidiaria o indirecta, sino la garantía por antonomasia; la única herramienta disponible para actuar los derechos fundamentales de inmediato. Esta definición es muy importante, porque cuando se armoniza en el art. 43 la tutela de las personas contra todo tipo de actos lesivos, cualquiera sea el agente que los provoca, está modificando una diferencia establecida entre la ley 16.986 y el art. 321 inciso 2º (conc. art. 498) que diferenciaba el tipo de procesos según los sujetos pasivos de la pretensión. Por eso, actualmente, esta distinción antes basada en la defensa de los derechos del hombre desde la visión del individualismo predominante a fines del siglo XIX y hegemónico hasta la mitad del siglo XX, pierde consistencia cuando se analizan los resultados logrados en la protección efectiva y el objetivo actualmente fijado por la reforma constitucional. En efecto, en su tiempo el artículo 5º de la ley 16.986 exigió que la demanda amparista fuera llevada por persona individual o jurídica que se considere afectada, condición que demuestra una vez más el remanido problema de la acreditación del daño directo o del perjuicio inmediato e inequívoco en la persona que presenta la petición de tutela. La misma calidad ("afectado") solicita el artículo 43, constitucional, aunque amplía el cuadro de representantes al Defensor del Pueblo, las asociaciones de defensa de los intereses colectivos y difusos, y a toda persona que acredite un interés legítimo. El recaudo del derecho subjetivo como llave que abre el derecho de acción (no de la acción, como garantía constitucional) se funda en la utilidad que puede reportar al interesado el resultado del proceso, evitando de este modo, declaraciones dogmáticas o genéricas que no tienen un beneficiario directo. Pero tal deducción ofrece serias dificultades, pues los derechos no se miden por el interés que prestan, sino por la protección que merecen; lo cual, llevado al campo de la praxis demostrará que cuando la protección pretende generalizarse el único terreno de admisión será a través del litisconsorcio, el que muchas veces, se transforma en una hipótesis irrealizable, una simple y mera utopía. 4.3 ¿Es bilateral el amparo? No caben dudas que el amparo es un proceso contradictorio. La controversia se entabla entre un sujeto que plantea la amenaza o lesión de sus derechos constitucionales, frente a una autoridad pública o un particular, que debe responder por el acto o la amenaza que produce. Sin embargo, esta afirmación es demasiado simplista y deja sin responder, quizás, el problema mayor que refleja considerar que el amparo es un proceso bilateral y contradictorio.

En efecto, la premisa que tiene este proceso constitucional, precisamente, es proteger los derechos del hombre de las amenazas o agresiones directas o indirectas que el Estado o sus organismos centrales o descentralizados, autónomos o autárquicos, generen a través de sus actos. Adviértase que, a l concurrencia de los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra actos u omisiones de particulares debe ser apreciada con criterio restrictivo, para no violentar la norma del art. 321 del Código Procesal mediante la decisión de cuestiones que requieren mayor amplitud de debate o prueba (CNCom., Sala E, 1996/10/25, "Portillo, Beatriz c. Banco Caseros", La Ley, 1997-B, 797 (39.357-S). Si el foco a resolver queda centrado en las alegaciones de las partes, como pretendería un proceso de corte sumarísimo, la función constitucional del Juez del sistema difuso, quedaría eludida por la probabilidad - que la jurisprudencia comprueba - de asignar al proceso las mismas reglas técnicas del proceso ordinario. Con lo cual, será más fácil rechazar sin más trámite, que introducirse en la cuestión fáctica y jurídica y analizar si existe o no violación constitucional. Lógicamente, como todo proceso, el derecho de defensa es un principio incanjeable, de manera que, corresponde oír a las partes en sus respectivas alegaciones. Pero la controversia supone tener partes enfrentadas en posiciones diversas, donde el Juez debe actuar como equilibrio entre las fuerzas en conflicto. Si este presupuesto se sostiene a pie juntillas, probablemente otro principio procesal desajuste la finalidad del proceso de amparo: el principio dispositivo. Según él, el proceso es cosa de partes y el Juez debe juzgar sin apartarse de lo propuesto en el marco de la demanda y la contestación, esto es, de la congruencia que reclaman los escritos constitutivos del proceso. En el amparo es fundamental y hace a la esencia de su función, controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de las autoridades públicas y privadas-, de forma que la interpretación de los hechos y del derecho no puede tener el condicionante de lo alegado por las partes. Es imperioso ver hacia adelante, los efectos, las consecuencias y las circunstancias que tiene el caso concreto frente a toda la sociedad. Además, y aunque no sea desarrollado en este trabajo, existe una clara orientación en el pensamiento moderno para despojarse del dogmatismo tradicional que afinca en reglas inalterables los cimientos del derecho procesal. Con ello queremos anticipar que el concepto, fin y alcance de la función jurisdiccional no se trata aun de reposar sobre presupuestos tales como la bilateralidad permanente, la contradicción oportuna, la aplicación de las leyes, etc., pues tratados y convenciones internacionales han demostrado que la tarea del Juez esta asociada a un compromiso social que lo pone en contacto con los problemas para resolverlos con la urgencia y necesidad que cada situación reclama.

5. ¿Cómo debe tramitar el amparo contra actos de particulares? Ahora bien, el marco previsto en torno a las características del procedimiento, reparan que debe tratarse de un trámite rápido y expedito, sencillo y eficaz. La celeridad es primordial, es cierto, pero deben respetarse los demás principios y garantías del "debido proceso". Por tanto, cuando se debate acerca de si la contestación a la demanda de amparo es o no un escrito por el cual se traba la "litis contestatio", teniendo en cuenta que no lleva una negativa puntual de los hechos que se alegan, puede observarse la dificultad para hallar los puntos precisos a resolver, esto es: los hechos controvertidos y el derecho aplicable. La atenta lectura del artículo 8 de la Ley 16.986, no refiere a un "derecho a la controversia", pues la autoridad denunciada debe producir un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada. Sin embargo decir que en el amparo no hay contradicción sería aventurado, pues constitucionalmente el artículo 18 consagra el derecho a la defensa en juicio de todas las personas. De igual manera, si el acto de particulares que motiva el proceso sumarísimo, pretende esclarecer la naturaleza constitucional o inconstitucional del acto sobre la base del trámite controversial dispuesto en el art. 498, hay un clarísimo equívoco que se podrá remediar aplicando las reglas aperturistas del art. 43 y la ley 16.986 en todo cuanto resulte aplicable por no contraponerse con el pensamiento fundamental de la reforma consagrada. En síntesis, la inconsistencia de la reforma procesal recientemente puesta en práctica, omitió entre otras tantas equivocaciones, resolver el trámite del amparo contra actos de particulares poniendo a tono la misión constitucional que ordena el art. 43, es decir: el amparo es un proceso constitucional que privilegia el control de constitucionalidad antes que cualquier debate dialéctico sobre los hechos alegados y probados. De convertirlo en un juicio de conocimiento sujeto a las reglas del proceso común (v.gr.: legitimación restringida, disposición del objeto procesal, cargas, deberes y obligaciones probatorias, alcance y efectos individuales de la cosa juzgada, etc.) seguramente se vulnera la única esperanza que tienen los argentinos que han asentado en el amparo su punto crítico contra los actos del gobierno y de particulares.

Acción meramente declarativa

Art. 322. – Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.

1. Acción declarativa de certeza Sostiene Chiovenda que las sentencias de pura declaración son las que estiman la demanda del actor cuando tiende, no a la realización del derecho, sino cuando se limita a pedir que sea declarada la existencia de su derecho o la inexistencia del derecho ajeno (Chiovenda, Giuseppe, Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial Cárdenas, Tomo 4, México 1998, pág. 86). Son resoluciones destinadas a dar certidumbre, que por tanto, suelen también denominarse de "mero acertamento". Su finalidad consiste en interpretar y esclarecer el contenido de una relación jurídica existente, determinando su objeto y las modalidades como debe ser cumplida. En definitiva no constituyen un estado jurídico ni generan novación alguna en la situación de derecho; solamente prestan seguridad al declarar sobre los alcances y contenidos de una relación jurídica. Para la procedencia de esta acción, el art. 322 requiere: a) que el estado de incertidumbre provoque un perjuicio eventual; o b) un daño directo, siempre que c) no dispusiera de otro medio legal para ponerle término de inmediato. El primer recaudo busca dar a la acción declarativa de certeza un marco de decisión que no sea abstracto. El interés para obrar, aun sin discutir una pretensión que se oponga a otro, permite el análisis por el daño o el perjuicio que provoca. El segundo motivo de admisión establece la subsidiariedad cuando la declaración que se persigue no es el objeto principal, porque el remedio pretende paralizar los efectos dañinos de la inseguridad jurídica; en tal caso, la vía se condiciona a la inexistencia o idoneidad de procesos alternativos, paralelos o concurrentes que pudieran terminar de inmediato con la amenaza o el perjuicio concreto. La Corte ha dicho que para la procedencia de la acción meramente declarativa es necesario que concurran: a) el estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica concreta, es decir que al dictarse el fallo se hayan producido todos los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración; b) que el accionante tenga interés jurídico suficiente, en el sentido de que la falta de certeza le pueda producir un perjuicio o lesión actual, actualidad que no depende de la actualidad o eventualidad de la relación jurídica; y c) que haya un interés específico en el uso de esta vía, lo que sólo ocurrirá cuando aquel no disponga de otro medio legal para darle fin inmediatamente (CS, 1987/02/3, ED, 123-421).

Asimismo, ratifica que la cuestión no debe versar sobre hechos abstractos o teóricos, ni tener carácter simplemente consultivo, o importar una indagación meramente especulativa (CS, 1999/4/20, “Droguería Aries S.A. c. Provincia de Santa Fe y otros", DJ, 1999-2-660. Finalmente resume las exigencias previstas en el art. 322, en las siguientes: a), actividad administrativa que afecte un interés legítimo ; b), que el grado de afectación sea suficientemente directo y c), que aquella actividad tenga concreción bastante (CS, 1989/03/07, "Agua y Energía Eléctrica, Soc. del Estado c. Provincia de Mendoza", La Ley,1989-D, 92). 2. Estado de incertidumbre El primer requisito que subordina la admisibilidad de acciones declarativas está dado por la aparición de "un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica". La relación jurídica a que la norma alude debe ser concreta en el sentido de que, en el momento de dictarse el fallo, tienen que haberse producido la totalidad de los presupuestos de hecho en que se apoya la declaración acerca de la existencia o inexistencia de derecho discutido. Solamente bajo esa condición podrá realmente afirmarse que el fallo pone fin a una controversia actual, diferenciándose de una consulta en la cual se responde acerca de la eventual solución que podría acordarse a un supuesto de hecho hipotético. La situación de incertidumbre debe considerarse configurada si existe un interés legítimo que autorice la vía elegida como ocurre en el caso en que la actora haya demostrado que la cuestión planteada se vincula de manera inmediata con la actividad comercial que desarrolla y la real posibilidad de que surja una controversia judicial pues, en ciertos aspectos, está sometida al contralor de la demandada, que cuenta a esos fines con la posibilidad de verificar el cumplimiento del monopolio postal a cargo del Estado (CS, 1978/05/30, "Organización Coordinadora Argentina S. R. L. c. Empresa Nac. de Telecomunicaciones", La Ley, 1979-B, (35.045-S), - J, 57-228 - ED, 78-721). La admisibilidad de la acción -insiste la jurisprudencia- requiere la presencia de incertidumbre en causa contenciosa, interés jurídico de quien deduce el remedio, actualidad en la lesión y la inexistencia de otra vía alternativa (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 2000/02/03, "Municipalidad de Moreno c. Estado nacional", La Ley, 2000-E, 550 - DJ, 20011-323). De todos modos, el estado de incertidumbre que se pretende hacer cesar se relaciona con lo que será materia de litigio; de allí que la interpretación de sus alcances en el momento de la traba de la litis, debe hacerse con razonable amplitud, puesto que de lo contrario podría frustrarse "ab initio" la utilidad que contempla su institución. 3. Exigencia de daño o amenaza No siempre la existencia del daño potencial o el perjuicio concreto se exigen para admitir la vía excepcional del art. 322. La Corte interpreta que la

acción se puede agotar en la declaración judicial del derecho, en sentido positivo o negativo; de manera que al tener una finalidad meramente preventiva, no requiere la existencia de un daño consumado en resguardo de los derechos (CS, 1987/10/18, ED, 131-353). Esta naturaleza precautoria obliga a considerar el interés para obrar que abrirá la instancia, antes que la verificación del peligro o la producción del perjuicio o lesión. En tal sentido se afirma que, la acción declarativa como el amparo, tienen una finalidad preventiva y no requieren la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos; ambos son mecanismos plenamente eficaces y suficientes para satisfacer el interés propuesto. Por ello, en las actuales circunstancias, la acción se agota en una mera declaración de certeza, por lo cual corresponde prescindir válidamente del "nomen juris" utilizado por la provincia para interponer su acción y atender a la real sustancia de la solicitud, mediante el ejercicio de la demanda declarativa que regula el art. 322 del Código Procesal (CS, 1985/08/20, "Provincia de Santiago del Estero c. Gobierno nacional y/u otro", La Ley, 1986-C, 117, con nota de Néstor Pedro Sagüés - JA, 985-IV-255 - ED, 115-362). Ha sido observado que el hecho de no ser la actora quien deba soportar el pago del tributo que reputa inconstitucional es insuficiente para descartar la existencia en su contra de un "perjuicio o lesión actual" en los términos del art. 322, pues su legitimación se da en función de una de sus finalidades, que es la de evitar el perjuicio que la imposición de un tributo causaría a los grandes usuarios de energía eléctrica que ella representa (Del Procurador General de la Nación, Dr. Agüero Iturbe (CS, 1997/04/22, "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina c. Provincia de Buenos Aires y otro", IMP, 1997-B-2777). No obstante los lineamientos que se señalan, el criterio no es amplio, porque a veces el recaudo de verificar el daño potencial condiciona la procedencia. Por ejemplo, se ha dicho que corresponde rechazar la demanda sustentada en el art. 322 si el actor pretende que se le autorice a ejercer su profesión de abogado dentro del territorio de la provincia demandada de manera genérica, sin invocar ningún acto o resolución concretos que impidieran u obstaculizaran su actividad (CS, 1996/11/05, "De Bernardi, Etzel c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1998-D, 844 [40.508-S]). 4. Vías concurrentes o paralelas La acción meramente declarativa tiene carácter subsidiario, pues está subordinada a la inexistencia de otro medio legal e idóneo que evite un perjuicio (CNCiv., Sala C, 1995/10/10, "Almagro Construcciones S. A. c. Howosad, Silvia E.", La Ley, 1996-A, 800). Por eso, resulta improcedente si el actor tiene otras formas de hacer cesar el estado de incertidumbre -en el caso respecto al cobro de impuesto en forma retroactiva-, pero no es dable admitir su exclusión si esas otras vías no le ponen término inmediatamente (CNCiv., Sala H, 2000/07/12, "Pagano de

Sánchez, Martha B. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 2001A, 434 - DJ, 2001-1-573). Pero, aun en casos en que se admite la procedencia de la acción declarativa en relación al cobro de impuestos, la sustanciación de juicio no debe impedir la percepción de éstos, pues el procedimiento declarativo no excluye necesariamente el cobro compulsivo que la demandada puede intentar por las vías procesales pertinentes (CS, 1996/10/10, "Empresa Distribuidora Sur S.A. - Edesur S.A. c/ Provincia de Buenos Aires", IMP, 1997 A-931). De igual alcance resulta la eliminación de la vía, respecto de un acto administrativo de alcance general -en el caso, la resolución 3115/97 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación relativa a la estructura tarifaria telefónica-, si el actor cuenta con vías idóneas para debatir la incertidumbre relativa a su aplicación y validez, sin perjuicio de la constitucionalidad del acto cuestionado (CNFed. Contencioso administrativo, Sala III, 2000/02/03, "Municipalidad de Moreno c. Estado nacional", La Ley, 2000-E, 550 - DJ, 20011-323). 5. Alcance de la sentencia Una sentencia es declarativa, en cuanto por su intermedio se reconoce un derecho que el actor ya tenía cuando inició la demanda. Pero en ciertos supuestos el interés se satisface con la declaración contenida en la sentencia, y entonces es ésta meramente declarativa. En estos casos los efectos de la sentencia se extienden desde la constitución del derecho, y se proyectan hacia el pasado, pues la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse contra quien tiene la razón (CNCiv., Sala C, 1983/12/21, "R. M. M. c. J. M. y otro", La Ley, 1984C, 193 - ED, 108-379. Respecto a la primer providencia que asigna trámite sumarísimo a una acción declarativa de certeza, la misma resulta irrecurrible y por tanto irrevisable por la alzada en virtud de lo dispuesto por el art. 319 tercer párrafo del Código Procesal (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 2000/02/10, "Caramela, Alberto y otros c. Estado nacional", La Ley, 2001-B, 326). También debe aclararse que la acción declarativa, por regla general, no es la vía apta para habilitar la competencia originaria del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TS. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1999/08/11, "Caram, Cristiam c. Corach, Carlos V.", La Ley, 1999-F, 325). 6. Acción declarativa de inconstitucionalidad No existe a nivel federal una acción directa contra la inconstitucionalidad de las leyes; circunstancia que ha llevado a aplicar la vía sumaria (en su momento) o sumarísima de la acción declarativa para lograr la inaplicabilidad de ley.

La Corte reconoció la pretensión en los precedentes "Aserradero Cliper S.R.L." (La Ley, 103 pág. 315), y en el caso "Santiago del Estero, provincia de c/ Estado Nacional y/o YPF" (1985/08/20, ED, 115-361) cuando posibilitó que ante la falta de una acción de inconstitucionalidad expresamente regulada, sea la acción meramente declarativa el medio propio para hacerlo. Ahora bien, esta apertura procesal no ha precisado las condiciones necesarias para la admisibilidad, pero algunas de ellas se advierten en el resonado caso Peralta (La Ley, 1991-C, 140) donde se utilizan los presupuestos del amparo para aceptar la vía declarativa. Para que la acción declarativa de inconstitucionalidad pueda ser instaurada ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación deben configurarse los requisitos que determinan su intervención en instancia originaria, esto es, que el Estado provincial sea parte adversa de quien efectúa el cuestionamiento. Así, si el Estado provincial que dictó las leyes que permiten la consolidación de las deudas municipales -como en el caso- no es el deudor de tales acreencias y por tanto no integra la relación jurídica sustancial en base a la cual se demanda, es inadmisible tal acción (CS, 1998/03/17, "Edesur S. A. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1998-D, 691) En orden a los requisitos, aparece la necesidad de resolver un caso concreto, evitando que la pretensión sea dogmática o consultiva, ni importe una indagación meramente especulativa. En efecto, la acción debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal- y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos 307:1379; 310:606; 311:421). Asimismo, de acuerdo con los arts. 108, 116 y 117 de la Constitución Nacional, la pretensión declarativa de inconstitucionalidad sólo se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2º de la ley 27. Por ello, la acción declarativa de inconstitucionalidad resulta inadmisible cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (CSJN, 1998/03/17, "Edesur S.A. c/ Provincia de Buenos Aires", DJ, 1998-3-1180; Cfr. Meglioli, María F., Ponencia presentada en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 2001). Pero, la pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza deberá rechazarse cuando el actor -en el caso, socio de un club de fútbol y abonado a platea que pide la declaración de inconstitucionalidad de la decisión del Tribunal de Penas de la Asociación del Fútbol Argentino que ordenó la suspensión por tres fechas de la cancha de dicho club como resultado de hechos de violencia- se halla en situación de promover la de condena o constitutiva, ya que el Código Procesal -art. 322- exige como condición "sine qua non" la inexistencia de otro medio legal idóneo (CNCiv., Sala F, 1999/03/18, "Mahsardjian, Claudio M. c. Tribunal de Penas de la Asociación del Fútbol Argentino", La Ley, 1999-E, 75, con nota de Maximiliano Torricelli - DJ, 1999-3-555). Fallo este último donde se advierte la aplicación de presupuestos generales dispuestos para la acción de "mere certeza". Finalmente, tratándose de procesos en los que se persigue a través de la acción meramente declarativa la declaración de inconstitucionalidad de una

norma jurídica, no existe impedimento alguno para el dictado de medidas cautelares -suspensión de la aplicación de la norma, por ejemplo-, siempre y cuando se den los requisitos que exige el art. 230 del Código Procesal (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/03/31, "Nobleza Piccardo S. A. c. Estado nacional", La Ley, 2000-E, 522). 7. Acción declarativa de inconstitucional de la ciudad autónoma de Buenos Aires. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la acción declarativa de inconstitucionalidad se encuentra regfulada en el artículo 113 de la Constitución de la Ciudad que establece: Art. 113: “Es competencia del Superior Tribunal Justicia conocer: 1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los poderes de la Ciudad y en las demandas que promueva la Auditoria General de la Ciudad de acuerdo con lo que autoriza esta Constitución. 2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanadas de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera los efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y el Tribunal Superior. 3. Por vía de recursos de inconstitucionalidad, en todos los casos que versen sobre la interpretación o aplicación de las normas contenidas en la Constitución Nacional o en esta Constitución. 4. En los casos de privación, denegación o retardo injustificado de justicia y en los recursos de queja por denegación de recurso. 5. En instancia ordinaria de apelación en las causas en que la ciudad sea parte, cuando el monto reclamado sea superior al que establezca la ley. 6. Originariamente en materia electoral y de partidos políticos. Una ley podrá crear un tribunal electoral en cuyo caso el Tribunal Superior actuará por vía de apelación”. El inciso 2º de este artículo establece un mecanismo novedoso, moderno, ágil e ingenioso, que permite aplicar una doble vía en la declaración de inconstitucionalidad de leyes, utilizando a igual tiempo, los sistemas concentrado y difuso.

El Tribunal tiene competencia originaria cuando su actuación no requiere la intervención y decisión anterior de ningún órgano jurisdiccional. Esta competencia está expresamente determinada en la Constitución local y sólo puede ser aumentada, disminuida o modificada por una reforma constitucional. No se trata de una jurisdicción residual acerca de asuntos sobre los que no se pueda determinar cuál es el tribunal específico; sino de establecer un proceso de asignación directo (derivado) o por medio de recurso, cuando el Tribunal conoce como revisor de las actuaciones o decisiones que otro órgano jurisdiccional de la Ciudad haya realizado. A su vez éste Superior Tribunal de Justicia como cabeza del Poder Judicial de la Ciudad, según el art. 114 de la Constitución de la Ciudad, tiene facultades de superintendencia, de reglamentación interna, presupuestarias y de nombramiento y remoción del personal. Caracteriza al modelo la pretensión, que tiene por único objeto impugnar la validez de una norma de carácter general emanada de autoridades locales por ser contraria a la Constitución de la Ciudad o a la Nacional. El Tribunal podrá resolver admitiendo la falta de adecuación constitucional de la norma cuestionada, que acarreará la pérdida de vigencia de aquella, o rechazar la acción de inconstitucionalidad planteada. En los hechos se practica un control abstracto de la supremacía de la Ley Fundamental y de la Carta Magna local, que evita referirse a situaciones jurídicas particularizadas. Por eso, esta acción no es similar a a l acción meramente declarativa prevista en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación pues en ésta importa la existencia de un caso. Se afirma que, la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que habilita el conocimiento del caso en instancia originaria y exclusiva por este Superior Tribunal de Justicia, es un instituto constitucional local novedoso e imposible de asimilar a los establecidos en el ámbito nacional y tienen derecho los presentantes a acceder a la tutela judicial por la vía constitucionalmente asignada, y el tribunal a ejercer su jurisdicción originaria y exclusiva (TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1999/02/18, "Farkas, Roberto y otro c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", La Ley, 2000-A, 9 - DJ, 2000-1-808 ED, 181-1161). El Tribunal puede intervenir asimismo, por vía de recurso de inconstitucionalidad en todos los casos que versen sobre la interpretación o aplicación de las normas contenidas en la Constitución Nacional o de la Ciudad de Buenos Aires. Este es un medio impugnativo de sentencias judiciales definitivas y presupone el agotamiento de las instancias y recursos ordinarios. El recurso tiene carácter extraordinario, en la medida que apunta directamente al control que han hecho los tribunales ordinarios de la interpretación o aplicación de las normas y principios contenidos en la Constitución de la Ciudad y en la Nacional.

Actualmente la Ley nº 402 (B.O. nº 985 del 17 de Julio de 2000) ha reglamentado el art. 113 constitucional.

CAPITULO II -- Diligencias preliminares

Enumeración. Caducidad

Art. 323. -- El proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que se rá demandado: 1. Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio. 2. Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda. 3. Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia. 4. Que en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida. 5. Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba. 6. Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene. 7. Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate. 8. Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41. 9. Que se practique una mensura judicial. 10. Que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas. 11. Que se practique reconocimiento de mercaderías, en los términos del artículo 782. Salvo en los casos de los incs. 9º, 10 y 11, y del art. 326, no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento a que se refieren el inc. 1 y el art. 324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme.

1. Características generales

Las diligencias preliminares son actuaciones que pueden realizar las partes con el objeto de concretar sin errores una demanda judicial, o preservar la prueba necesaria para acreditar el derecho que pretende. La diferencia es importante, porque también lo es la naturaleza jurídica de cada una; en la medida que las medidas preparatorias del juicio persiguen evitar vicios en la legitimación procesal, teniendo en cuenta que serán partes en el proceso aquellas que son o debieran ser los legítimos contradictores; mientras que la anticipación de medidas probatorias tiende a resolver el problema de la eventual desaparición de ellas cuando alcanzara en el proceso su etapa de producción. Unas y otras son anteriores a la concreción de la demanda, pero no habilitan el curso de la instancia principal; sus características principales también coinciden, porque son accesorias respecto del proceso a comenzar; tramitan ante el juez competente que debe entender en el litigio al que están subordinadas; deben ser fundadas, lo que significa que la medida no se pueda lograr por otros medios; son bilaterales y contradictorias porque en su producción deben resguardar el derecho de defensa de los afectados, y son actos del proceso porque pese a su accesoriedad, se anexan a la causa y le dan fundamento propio cuando reciben la providencia jurisdiccional que las admite. 2. Medidas preparatorias El objeto de estas diligencias previas a la constitución de la litis consiste, en su mayor parte, en resolver el probable error de demandar a quien no tiene legitimación suficiente, a cuyo fin se procura obtener información necesaria y suficiente respecto a la personalidad y carácter que ella tiene respecto a cosas y situaciones. La medida es preparatoria porque construye con sus actos la identificación que exige la legitimación; se aplica en todo tipo de procesos, de modo tal que se pueden aplicar tanto al ordinario como al sumarísimo. Cabe considerar que la tarea de investigación que se posibilita mediando intervención judicial, y aun más, la actuación que se incoa requiriendo la colaboración del juez en una tarea preparatoria de la demanda, no deben ser ejercidas con abuso, porque siendo las diligencias preliminares dispuestas con criterio amplio, no significa que ellas puedan ser rechazadas cuando un mismo resultado se consiga a través de diligencias extrajudiciales. Por supuesto, este control no supone la práctica de instalar una valla insuperable, sino de postular la oficiosidad en la indagación preparatoria de las causas mediando responsabilidad conjunta del Juez y las partes. En este sentido se afirma que, con las diligencias preparatorias no se puede obstruir la actuación judicial, al menos cuanto respecta para guiar activamente la tarea de las partes y, en especial, señalar los defectos que ella exhiba con la finalidad de su subsanación por los interesados (Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo civil

y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo IV-A, editorial Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pág. 437). No obstante, se ha dicho que se excede el ámbito de la aplicación de las normas contenidas en los arts. 323 y 327 del Código. Procesal cuando del expediente no surge acreditado que se hayan agotado las vías administrativas y legales para defender los derechos que se alegan conculcados (CNCom., Sala A, 1997/10/03, "Luna de Martinucci, Rosa c. Banco Río de la Plata", La Ley, 1998-B, 191). 3. Diligencias conservatorias Son aquéllas medidas destinadas a conservar o asegurar los elementos de prueba que deben ser utilizados en la etapa procesal correspondiente. La producción anticipada de la prueba se analiza al comentar el art. 326. 4. Carácter de las medidas Las diligencias de uno u otro carácter no son limitativas de otras actuaciones que procuren una finalidad similar; el único requisito es que no desnaturalice su sentido ni suponga distraer a la autoridad judicial en las tareas de investigación que le corresponde a las partes. La enumeración efectuada en el art. 323 del Código Procesal no reviste carácter taxativo, por lo que puede disponerse la práctica de otras diligencias no previstas expresamente cuando concurran circunstancias análogas a aquellas que han sido merituadas por la ley, o bien su denegatoria pueda comportar la frustración de los eventuales derechos de las partes (CNCiv., Sala B, 1995/12/21, "Rooney, Juana A. c. Instituto Obra Médico Asistencial y otro", La Ley, 1996-E, 287 - DJ, 1996-2-1390). Se afirma que si bien el art. 323 enumera las diligencias preparatorias del proceso, queda a criterio del juzgador ordenar otras que importen adaptación de las expresamente previstas. Lo que interesa es que la que se pida tenga por objeto permitir a las partes plantear sus alegaciones en la forma más precisa y eficaz, o la comprobación de ciertas circunstancias cuyo conocimiento sea imprescindible, manifiestamente ventajoso o útil para fundar la pretensión, o para determinar la legitimación de quien ha de intervenir en el proceso (CNCiv., Sala C, 1994/02/24, "Carpina S. A. c. Fiamingo, María A.", DJ, 1995-1-419). Es el mismo criterio que asume el fallo siguiente, cuando sostiene que la enumeración efectuada en el art. 323, no reviste carácter taxativo, pudiendo disponerse la práctica de otras diligencias no previstas expresamente cuando concurran circunstancias análogas a las tenidas en cuenta por la ley o la denegatoria pueda frustrar los eventuales derechos de las partes (CNCiv. Sala C, 1998/05/12, "Villegas, Hecles del C. c. Hospital Británico", La Ley, 1999-F, 791 (42.221-S) - ED, 180-419). 5. Declaración jurada relativa a la personalidad

Cuando la norma sostiene que quien vaya a ser demandado preste declaración jurada sobre algún hecho relativo a su personalidad, está previendo evitar que por desconocer el actor la calidad del sujeto pasivo, pueda encausar sus pretensiones contra quien no fuera o debiese ser parte. Por eso las diligencias preparatorias previstas en el inciso 1º del art. 323 del ordenamiento procesal deben vincular a los hechos y circunstancias que hacen a la legitimación del futuro demandado, pero no pueden referirse al fondo del asunto ni a los hechos mismos que se habrán de ventilar luego en él. La personalidad aludida debe entenderse referida tanto a la capacidad como a la legitimación procesal del sujeto pasivo de la pretensión que se desea interponer. Por eso, resulta improcedente la diligencia preliminar solicitada en el marco de lo dispuesto por el art. 323 inc. 1º a los efectos de individualizar contra quién o quiénes se dirigirá la demanda, toda vez que para satisfacer tal finalidad el peticionante puede obtener copia del contrato social recurriendo a la Inspección General de Justicia sin necesidad de provocar un dispendio jurisdiccional (CNTrab., Sala IV, 1996/06/19, "Bellay, Fernando R. c. Organización Fiel S. R. L. y otro", DT, 1997-A-525). Esta es la guía, antes indicada, respecto a que no están comprendidas en las posibilidades de esta disposición la medida cuya finalidad sea acceder a datos que se pueden lograr mediante la utilización de vías extrajudiciales. 6. Exhibición de cosa mueble En este caso, la diligencia preliminar no conduce, necesariamente, a la promoción de la demanda, porque en mucho depende del resultado que se obtenga. La medida se limita a la petición de exhibición de una cosa mueble, un título, documentos, elementos útiles al interesado en un proceso posterior, con los cuales podrá resolver la iniciación de un proceso (CNCiv., Sala F, 1995/07/06, "B. de S., D. A. c. Sanatorio Greyton S. A.", La Ley, 1996-C, 473, con nota de Claudia Elizabeth Baigorria). Se trata de una acción destinada a comprobar una situación de hecho que se instala entre las medidas preparatorias, a cuyo fin quien pretende la exhibición de la cosa mueble, debe justificar el derecho que lo asiste. Este, además, se ha de vincular con la eventual deducción de una acción real o posesoria. Concedida la pretensión, el Juez otorga un plazo para la exhibición, que de no ser cumplido, autoriza al secuestro de la cosa y su puesta en depósito, si así se hubiera requerido. Complementariamente dice el art. 2417 del Código Civil que: "Es obligación inherente a la posesión de las cosas muebles, la exhibición de ellas ante el Juez, en la forma que lo dispongan las leyes de procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de exhibición corresponden a quien la pidiere".

Asimismo, el art. 2786 del mismo ordenamiento sostiene que: "Si la cosa sobre que versa la reivindicación fuere mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el poseedor le dé suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado". 7. Exhibición de testamento La medida exige en quien la reclame, que acredite el interés por la exhibición. La diligencia debe ser la única forma posible de obtener el instrumento, pues de no haberse agotado las vías extrajudiciales para lograrlo, es improcedente porque no puede ser utilizada como un medio de coacción. La seguridad sobre la existencia del testamento es un requisito para la admisión, pues no se trata de despejar el estado de incertidumbre con la visualización del documento. La medida persigue aclarar si dicho testamento, redactado en instrumento público o privado, contiene al peticionante como heredero, coheredero o legatario. 8. Exhibición de títulos Cuando una persona enfrenta una acción de evicción (arts. 105 y ss.), se puede requerir la exhibición en juicio de los documentos, títulos o instrumentos que acrediten la transmisión de los bienes adquiridos a título oneroso. Con ello se pretende esclarecer la cuestión vinculada con la responsabilidad de las partes respecto a la pérdida, turbación o perjuicio sufrido por causas anteriores a la adquisición. Las situaciones usuales se dan en los casos del socio que aporta a la sociedad un cuerpo cierto (art. 2132, Código Civil); la transacción (art. 2115, Código Civil) y la cesión de créditos (art. 2156 del mismo ordenamiento). 9. Exhibición de documentos por el socio La legitimación para ejercer los derechos de socio objetivados en el título accionario debe comenzar por la exhibición o tenencia de éste. De este modo se facilita a quien pretende demandar, un conocimiento cierto sobre cuestiones de personería o personalidad. El presupuesto necesario para plantear esta diligencia preliminar es acreditar la calidad de socio, circunstancia proclive a ciertos esclarecimientos. Por ejemplo, se ha hecho notar que la "calidad de socio" no se opone el carácter de nominativas no endosables que revisten las acciones de la sociedad, en la medida que constituye presupuesto de legitimación de quien alega la condición de socio la presentación del título. Este presupuesto es necesario e ineludible pero no suficiente en los títulos nominativos, ya que a él se suman la inscripción en el título de la transferencia a nombre de quien lo exhibe, la notificación al emisor y la inscripción en el registro pertinente, lo cual

significa que por más que puedan hallarse registrados los títulos a nombre de quien alega su condición de socio, esa circunstancia no basta para legitimar al presunto tenedor, por cuanto del carácter de "documento necesario" que posee la acción, constituye condición o presupuesto ineludible para hacer valer los derechos que aquella contiene o incorpora, la posesión y exhibición de esos títulos-acciones (CNCom., Sala C, 1989/09/28, "Luna, Jorge C. c. Cervecería Arg. San Carlos, S.A.", La Ley, 1990-B, 604.). Se agrega que, dicha calidad de socio de una sociedad anónima se acredita, en principio, con la exhibición de las acciones, sus certificados o resguardos bancarios. En el supuesto en que los documentos se extravíen o destruyan, su titular puede válidamente recurrir al régimen de cancelación, más la inobservancia de este procedimiento no obsta la posibilidad de demostrar la calidad de socio por otros medios (CNCom., Sala C, 1998/02/13, "Sberna, Miguel A. c. Sberna, Dante y otro", La Ley, 1998-B, 678). Ahora bien, esta diligencia no se puede articular como un medio de conseguir una ventaja procesal, pues de lo único que se trata es de resolver un conflicto de naturaleza societaria, donde el conocimiento de los documentos previos es imprescindible a los fines de concretar la pretensión. Pero si la parte actora al peticionar la exhibición de los libros de comercio, requirió la peritación sobre los de la parte demandada, sin ofrecer la de sus propios libros, la consecuencia que se sigue es la de privar a tal medio de la plenitud de sus efectos establecido por el art. 63 del Código de Comercio, pero de ello no puede seguirse otra consecuencia desfavorable toda vez que, en definitiva, lo que sucede frente a un comportamiento como el descripto, no importa otra cosa que el mero desconocimiento de un beneficio o ventaja que la ley brinda a un comerciante, por lo que si la parte demandada quiso valerse de la prueba resultante de las constancias de los libros de la actora o de las presunciones que genera la irregularidad u omisión de su teneduría, debió aquélla oportunamente requerir, por su parte, la exhibición de los libros de la contraria (CNCom., Sala C, 1984/03/08, "Chochen, S. A. c. Riosal, S. A. M.", La Ley, 1985-C, 646 [36.882-S]). También se ha dicho que, en el marco legal previsto por el art. 155 de la ley orgánica, no es aplicable en el procedimiento laboral, el inc. 5º del art. 323 del Código Procesal, referido a la presentación de documentos y cuentas de la sociedad (CNTrab., Sala IV, 1996/06/19, "Bellay, Fernando R. c. Organización Fiel S. R. L. y otro", DT, 1997-A-525). Finalmente, cabe recordar que tanto el Código Civil como la Ley de Sociedades, autorizan a los socios a examinar los libros, correspondencia y demás documentos que produzcan certidumbre sobre las acciones y derechos emergentes del estado de socio, con las limitaciones que en cada caso se establecen. 10. Determinación del carácter del ocupante La diligencia prevista en el art. 323 inc. 6º del Código Procesal se superpone de algún modo con la contemplada en el inciso primero de dicha norma, pues la respuesta del o los requeridos determinará la existencia o la

índole de la legitimación que eventualmente les corresponda en el proceso respectivo. Ello así, pues la personalidad aludida se refiere a la capacidad y a la legitimación procesal del sujeto pasivo de la pretensión que se desea interponer (CNCiv., Sala A, 1997/04/21, "González, Armando A. c. Pastene de Godoy, Margarita y otro", La Ley, 1997-C, 748). En su estricta aplicación, este inciso tiene por finalidad aclarar el título que acredita la posesión o dominio del bien inmueble cuya reivindicación se vaya a peticionar, o sea que persigue conocer el carácter del derecho invocado (real o personal). 11. Designación de tutor o curador Es una medida preparatoria que tiende a evitar la indefensión de la persona incapaz que sin tener representante legal va a ser demandada en juicio. Con la diligencia se procura que el Juez designe la representación legal cubriendo así el déficit encontrada en forma liminar. 12. Constitución de domicilio No es propiamente una medida preparatoria porque, en realidad, anticipa un problema que puede suscitarse con la persona que va a ser demandada, estando próxima a ausentarse del país. Esta situación debe ser probada por quien lo alega, porque además de la utilidad que persigue, no se puede desatender que el objeto de la notificación se puede igualmente cumplir en el proceso, aunque por vías más conflictivas o difíciles, como son la notificación por edictos o la comunicación por exhorto diplomático. Una vez obtenida la diligencia, se practica mediante simple notificación, cuyo emplazamiento a constituir domicilio legal sigue las consecuencias prácticas del art. 41 del Código Procesal. 13. Práctica de una mensura judicial Constituye una medida preparatoria para promover juicio ordinario, el juicio de "simple mensura", en cambio, tiene, no sólo efectos procesales, sino también sustanciales, el juicio de mensura, deslinde y amojonamiento. El plano de mensura que debe acompañar quien inicia demanda por prescripción adquisitiva de un inmueble configura un elemento formal de la demanda cuya necesidad radica en deslindar con precisión el inmueble, mas no configura un acto posesorio si no se encuentra avalado con la prueba adecuada del ánimo del actor de poseer para sí. La Corte Suprema haciendo aplicación de la doctrina del art. 2384 del Código Civil, ha calificado las diligencias de mensura, deslinde, amojonamiento y vinculación de las tierras en litigio como típicos actos posesorios salvo que

hechos subsiguientes a las circunstancias en que tienen lugar autorizaran una conclusión distinta. Por ello ante la actitud pasiva de la actora en ocasión de tales diligencias y la absoluta insuficiencia de prueba tendiente a acreditar hechos posesorios posteriores a tales acontecimientos se puede rechazar una acción posesoria (CS, 1979/10/23, "Compañía Colonizadora del Norte, S. A. c. Provincia de Misiones", La Ley, 1980-A, 442 -ED, 87-639). De todos modos, el plano de mensura exigido sólo constituye un elemento formal de la demanda, necesario para deslindar con precisión el inmueble pero no puede exhibírselo como acto posesorio si no se alega el hecho de su realización, con la prueba adecuada, como manifestación del ánimo de poseer para sí. En tal sentido, el juicio de mensura es un proceso voluntario que tiene por único objeto la ubicación exacta de un título, fijando en el terreno su extensión, sus rumbos y sus linderos, limitándose al examen de la operación geodésica y sin declarar la existencia de ningún derecho (C.Civ. y Com., San Isidro, Sala I, 1999/06/24, "Piñeiro, Fernando A.", LLBA, 2000-932). La mensura se ha de practicar por agrimensor, y constituye una práctica de orden administrativo que no origina un proceso contradictorio. 14. Citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas. La citación para reconocer la obligación de rendir cuentas tiene un doble efecto; por un lado pretende evitar la excepción de falta de legitimación pasiva de quien alegue que no existe tal deber; y por otro, evitar el conflicto de determinar en un juicio ordinario o sumarísimo los alcances de esa obligación cuando se cuenta con este medio de facilitación procesal. Es una medida preparatoria que se relaciona con el proceso de rendición de cuentas que gravita sobre el molde procedimental futuro (cfr. art. 652, CPC) Esta diligencia preliminar supone admitir una acción muy particular que no está destinada a lograr el allanamiento a una obligación, sino a buscar una declaración que admita un reconocimiento; pues el fondo del problema se determina por proceso ordinario. 15. Reconocimiento de mercaderías Esta vía es complementaria del art. 782 del Código Procesal, al que remitimos. 16. Caducidad de las medidas preparatorias Las medidas preparatorias de la demanda judicial, aunque no abren la instancia, suponen dar comienzo a un término de caducidad ope legis por treinta días desde su realización.

En cambio, Palacio argumenta que no existe caducidad automática de las diligencias preparatorias, las que a su entender, se hallan supeditadas al pedido que en ese sentido formule la parte afectada por la diligencia (Estudio de la reforma procesal -Ley 22.434-, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 221). El término no se aplica al supuesto de pruebas anticipadas, toda vez que éstas están subordinadas a los plazos del expediente principal al que se adjuntan. De todos modos, se puede considerar más estricto el cumplimiento de los actos de iniciación a este respecto, en razón de que la prueba anticipada se debe considerar como medida precautoria de aseguramiento de pruebas, en cuyo caso se aplica la caducidad prevista en el art. 207 del Código Procesal.

Trámite de la declaración jurada Art. 324. – En el caso del inciso 1º del artículo anterior, la providencia se notificará por cédula o acta notarial, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio.

1. Procedimiento La declaración jurada sobre algún hecho relativo a la personalidad de quien se emplaza, supone la confección de un interrogatorio que persigue resolver la incertidumbre como para demandarlo en forma directa. Las preguntas deben ser asertivas, buscando el reconocimiento expreso o la negación inmediata. Aunque no es un modelo de pliego de posiciones, porqué no es un medio de prueba, las solemnidades llevan a escudriñar en aspectos de la personalidad que se deben presentar sin ambigüedades. La falta de contestación no tiene efectos de ficta confessio, pues la única sanción es la multa prevista en el art. 329. Las consecuencias de tener por ciertos los hechos consignados en el interrogatorio, cuando no se responde al emplazamiento, no significa más que dar por cumplida eficazmente la etapa preliminar y auspiciar que se demande sin el riesgo de la excepción de falta de legitimación pasiva. En su caso, ésta no podrá ser considerada manifiesta, toda vez que su articulación deja expuestos actos y conductas que incurren en contradicción con actos precedentes que inspiraron la confianza de la contraparte. Por eso, los hechos relativos a la personalidad que se quieran demostrar en contra de la presunción lograda por la diligencia preparatoria, se deben desvirtuar a través de los mecanismos probatorios pertinentes.

Trámite de la exhibición de cosas e instrumentos

Art. 325. -- La exhibición o presentación de cosas o instrumentos se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentre o quién los tiene.

1. Procedimiento Cuando se trate de exhibir cosas muebles (art. 323 inciso 2º) o instrumentos (art. 323 incisos 3º, 4º y 5º), el mandato judicial se realiza con el apercibimiento de indicar el lugar donde se encuentren, si no están en poder del requerido al tiempo de practicar la diligencia. La intimación se puede llevar a cabo en dos modalidades: Cuando la naturaleza de la cosa lo permite, el objeto se debe traer al Juzgado, en cuyo caso el Juez podrá ordenar el secuestro, y su depósito en la caja de seguridad del tribunal, quedando a cargo de la custodia. De ser imposible, o poco práctico (por el tamaño o la cantidad de la cosa), la diligencia se concreta en el domicilio donde denunciado, para que el oficial de justicia lo constate y, en su caso, proceda al secuestro y depósito judicial. En este supuesto, se debe levantar acta dando cuenta de las características y estado de la cosa, y de las personas que asisten a la medida como testigos o partes interesadas. Si al practicar la medida se denuncia desconocer donde se encuentran las cosas, el requerido puede estar alcanzado por las penalidades establecidas en el art. 329, cuando se demuestre que ha obrado con malicia procesal y falsedad en sus manifestaciones. 2. Presentación de documentos Con los documentos conocidos y en poder de las personas requeridas, el procedimiento se encamina mediante la intimación por cédula para que la acompañen en el expediente en el término que se les ordene. Dentro de ese plazo, se podrá denunciar quien los tiene o donde se encuentran, con el fin de poder intimar al tenedor, y en su caso, practicar la orden de allanamiento y secuestro cuando la medida deja de ejecutarse voluntariamente. Si lo requerido son libros de comercio, al no poder sacarse de su lugar de trabajo, corresponderá designar perito contador para que efectúe la compulsa de la información que se requiere y necesita.

Prueba anticipada

Art. 326. -- Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes: 1) Declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país. 2) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares. 3) Pedido de informes. 4) La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme lo dispuesto por el artículo 325. La absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado.

1. Fundamentos El anticipo preventivo de prueba importa la admisión excepcional de medidas, en una etapa no propia, con fundamento en la eventualidad de su desaparición. Por ello el criterio de aplicación del art. 326 del Código Procesal debe ser restrictivo, tendiente a evitar la posibilidad de anticipar la solución de fondo y fundamentalmente, no vulnerar la igualdad de las partes en el proceso. Basados en esta característica, se ha sostenido que no puede peticionarse cualquier medio de prueba "ante tempus" sino sólo aquéllas que se encuentran expresamente autorizadas (CNCiv., Sala B, 1995/02/28, "Mussacchio, Jorge c. Messina Inmobiliaria S. R. L.", ED, 165-702). De todos modos, como se trata de materia probatoria, donde la discrecionalidad judicial es muy amplia, se puede interpretar que la prueba anticipada sólo se admitirá si se comprueba que la parte que la propone está expuesta a perderla, o pudiere resultar imposible o muy dificultosa su producción en el período correspondiente. En otro aspecto, y aunque se admitiera que la enumeración del art. 326 no es taxativa, pudiendo proveerse otras medidas de prueba, la "instrucción preventiva" es un medio excepcional que si se lo admitiera sin restricciones podría, por ese procedimiento, afectarse las debidas garantías del proceso legal. Se afirma en consecuencia, que las medidas previstas por los arts. 326 y 327 del Código Procesal, denominadas de "instrucción previa", tienden a recoger pruebas útiles para un proceso futuro o en trámite. Por ello su finalidad, aunque de naturaleza cautelar, no es asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia, sino posibilitar la solución conservando pruebas. Se trata de

diligencias excepcionales, sólo procedentes si se comprueba "prima facie" que la parte que las solicita está expuesta a perder la prueba, o que le resultará de imposible o muy dificultosa ejecución en la etapa pertinente (CNCiv., Sala A, 1993/03/16, "Conforti, Daniel O. c. Centro Médico C.E.M.L.A.", La Ley, 1993-D, 233). En realidad, el común denominador que tienen las medidas cautelares y la producción anticipada de pruebas, es el peligro en la demora, por ello mientras las primeras tienen como objetivo impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que va desde antes de la iniciación hasta el dictado del pronunciamiento y el cumplimiento de la sentencia definitiva. Dejando en claro así que tienden a salvaguardar la efectividad del cumplimiento de la sentencia favorable; las otras están dirigidas a posibilitar la producción de aquellas probanzas que en el futuro pudieran resultar de imposible o muy dificultosa obtención; la actividad será controlada por la otra parte, y una vez que se incorporan al proceso no son factibles de modificación o alteración alguna. 2. Requisitos formales La producción anticipada de prueba exige que la peticione quien vaya a ser parte en un proceso, circunstancia que pone de relieve la necesidad de verificar la legitimación procesal de quien deduce la pretensión. Es evidente que la admisión formal no persigue anteponer esta cuestión sobre el fondo del problema que se presenta; sino, tan solo, de asegurar que a través del beneficio que se concede no se obtenga una ventaja indebida. Por ejemplo, la petición que se sustenta en la presunción del peticionante de que su contraparte adulterará los libros de comercio al momento en que la prueba pericial contable deba realizarse; no es una fundamentación suficiente para acordar la prueba anticipada, porque contraría la télesis del instituto que es procurar medidas para el proceso que de otro modo podrían perderse, mas no otorgar a una de las partes ventajas sobre la otra al permitirle realizar una medida probatoria "inaudita parte" (CNCom., Sala A, 1997/08/21, "Gueimunde, Carlos A. c. Banco de Galicia", La Ley, 1999-A, 490 [41.196-S] - ED, 176-200). Criterio que no es uniforme, porque se ha dicho que , si bien las medidas de prueba anticipada previstas por el art. 326 del Código Procesal no deben ser permitidas más allá de lo estrictamente necesario, pues de otro modo podrían quedar comprometidos los principios de igualdad y lealtad, la presunción de que la contraparte destruirá o alterará documentación que no conforma los libros de comercio obligatorios implica suficiente riesgo que justifica su aplicación (CNCom., Sala A, 1998/12/23, "Chiri S. A. y otros c. House of Fuller", La Ley, 1999-D, 240). Además de demostrar la apariencia fundada de solicitar con derecho (de modo de entablar la relación entre el interés y la calidad de parte), el peticionante ha de justificar que la producción probatoria es ineludible para evitar que ella se pierda o vuelva de imposible realización posterior.

Esto es esencial para concretar el carácter de medida de aseguramiento de pruebas, de manera que la imposibilidad o dificultad en la posterior producción de la prueba que se exige, debe entenderse en un sentido lo suficientemente amplio como para comprender supuestos en los que se intente evitar maniobras de distinto tipo, que tiendan a ocultar, modificar, destruir o cambiar el objeto probatorio (CNCiv., Sala F, 1992/11/25, "Matina Radames, Roberto c. IOMA", La Ley, 1993-E, 222, con nota de Héctor Eduardo Leguisamón). 3. Medios de prueba anticipada autorizados Como ya tuvimos oportunidad de anticipar, hay dos corrientes en la inteligencia que se acuerda a los medios de prueba posibles de anticipar en su producción. Unos argumentan que es procedente disponer la realización de pruebas anticipadas distintas de las enumeradas en el art. 326, porque esa norma no puede considerarse taxativa (CNCiv., Sala F, 1992/11/25, "Matina Radames, Roberto c. IOMA", La Ley, 1993-E, 222, con nota de Héctor Eduardo Leguisamón); mientras que otros sostienen que al tratarse de una verdadera "instrucción preventiva" no se le puede dar más alcance que la situación de excepción tolera. Por ello, no se puede exceder el marco de las medidas autorizadas, sin perjuicio de las facultades o poderes del Juez en orden a lo dispuesto por el art. 36 inciso 4º. 3.1 Prueba testimonial Se establece que el testigo que puede declarar con anticipación a la etapa probatoria es aquél que sea de avanzada edad, esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país. Cada situación es diferente. a) Edad: El problema no es la edad, en concurrir al tribunal y prestar declaración. Por suficiente justificativo denunciar que los testigos y cinco años de edad para que sea procedente Sala F, 1983/02/17, La Ley, 1983-B, 481).

sí misma, sino la aptitud para eso se ha dicho que no es tienen entre setenta y setenta la prueba anticipada (CNCiv.,

De algún modo, y a pesar de la independencia como causal, la edad avanzada debe probarse funcionalmente y no con la certificación cronológica, de manera que sin constituir una enfermedad grave, la condición física pueda empeorar con el avance del tiempo y evitar, eventualmente, una declaración posterior. No hay que olvidar que el testigo enfermo puede declarar en su casa (art. 436), por lo cual la edad avanzada se analiza con probabilidades de vida, y en nuestro país el mismo es de 72 años. b) Enfermedad grave: A tenor de lo dispuesto en el art. 436, la enfermedad que posibilita anticipar el testimonio es aquélla que por su gravedad puede derivar en consecuencias nefastas para el testigo, impidiendo que oportunamente cumpla con la carga de declarar.

Como en el supuesto precedente, se ha dicho que el inc. 1° del art. 326, autoriza la declaración testimonial anticipada de personas de muy avanzada edad, gravemente enfermas o próximas a ausentarse del país, y si bien es cierto que no cabe requerir una acabada justificación de tales extremos, puesto que las diligencias podrían verse frustradas por la demora que implica la obtención de elementos a dicho fin no lo es menos que el pedido debe revestir un mínimo de seriedad en lo que atañe a sus fundamentos (CNCiv., Sala F, 1984/07/10, "T. R., J. J. c. J. de T., A.", La Ley, 1984-D, 118 - DJ, 984-8-248). c) Reconocimiento judicial: Con el fin de verificar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas y lugares, el código autoriza la práctica de reconocimiento judicial, como prueba anticipada. La práctica exige la concurrencia de las partes, de modo tal que soslayar el principio de bilateralidad debe ser de restrictiva aplicación, además de probar manifiestamente de la imposibilidad de notificar con urgencia. Por ello, en materia de costas, se advierte que, quien ha sido citado para controlar la prueba a realizarse debe incurrir en gastos por una actividad procesal originada en intereses del peticionario en conservarla; circunstancia que permite asignar las costas de la medida conservatoria a cargo de quien la solicitó, sin perjuicio de repetirlas de la otra parte si correspondiere (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1982/02/12, "Productores de Frutas Argentinas, Coop. de seguros Ltda", La Ley, 1982-C, 69). d) Dictamen pericial: La prueba pericial que se practica en forma anticipada, lleva como finalidad el mismo objeto que el reconocimiento judicial, esto es, la verificación de documentos, o la constatación sobre el estado y/o calidad de cosas o lugares. Salvo para estas situaciones, el dictamen pericial no se admite porque no estarían dadas las condiciones de urgencia que motiven su producción antes de tiempo. En otros términos, el fundamento que autoriza la prueba pericial anticipada versa sobre la posibilidad de que los documentos, cosas o lugares sufran transformaciones por el paso del tiempo que impidan observar con claridad el estado o calidad en que se encuentran. La legislación comercial tiene varios supuestos que admiten la pericia in futurum como son los arts. 197, 457 y 476 del Código de Comercio (Cfr. Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 291). Aplicando estas disposiciones se ha dicho que, el reconocimiento pericial peticionado con sustento en la ley de navegación (Adla, XXXIII-A, 170) es un proceso voluntario destinado a producir prueba anticipada, en el cual no existe parte vencida a los fines de la imposición de costas, pues si bien se observa el principio de bilateralidad, no hay un pronunciamiento judicial que le ponga fin, admitiendo o rechazando la pretensión sustancial (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/07/06, "La Buenos Aires Cía. de Seguros", La Ley, 2001-A, 672, J. Agrup., caso 15.542).

Cabe acotar que si en la celebración de la prueba se omite la intervención de la parte contraria, el dictamen puede ser nulo al faltar un paso procesal necesario para su convalidación, como es la facultad de pedir explicaciones al experto, sin perjuicio de la imposibilidad de haber requerido o propuesto puntos de pericia. e) Prueba de informes: La producción de informes se vincula con la actividad extraprocesal preparatoria de la demanda; mientras que la prueba informativa es procedente cuando versa sobre hechos concretos, claramente individualizados y controvertidos en el proceso, que deba producir una oficina pública o privada, o una persona que tenga registros documentarios, archivos o libros contables. Tal encuadre, basado en lo dispuesto por el art. 396, limita la producción anticipada de la prueba informativa, porque al no haber proceso, no existen aun hechos controvertidos sobre los cuales se pueda relacionar un informe determinado. Además, los pedidos que se relacionan con información necesaria para entablar la litis, se pueden obtener por otros medios paralelos (art. 323 inciso 1º) o concurrentes (por ejemplo, el art. 8 de la ley 23.187 que reglamenta el ejercicio profesional de la abogacía en la Capital Federal, dispone que "sin perjuicio de los demás derechos que les acuerdan las leyes, es facultad de los abogados en el ejercicio de su profesión, requerir a las entidades públicas información concerniente a las cuestiones que se les hayan encomendado y, asimismo, tener libre acceso personal a archivos y demás dependencias administrativas en las que existan registros de antecedentes. Se exceptúan de esta disposición aquéllas informaciones de carácter estrictamente privado y aquellos registros y archivos cuyas constancias se declaren reservadas por disposición legal. En estos casos el abogado deberá requerir el informe por intermedio del Juez de la causa"). f) Exhibición, resguardo o secuestro de documentos: En casos de urgencia debidamente justificados, se admite requerir como prueba informativa la entrega de documentos o expedientes cuando se conoce que una dependencia administrativa se encuentra próxima a destruirlos (Cfr. Morello, Augusto M., y otros, ob, cit, tomo IV -A, pág. 456). A partir de la ley 25.488 se incorpora este inciso al art. 326 que únicamente tiene sentido como medida conservatoria de prueba, pues se encuentra prevista con anterioridad como diligencia preliminar o medida preparatoria. La modificación permite el secuestro anticipado de documentos o cosas que quedan en depósito o en custodia del juzgado, de acuerdo con la resolución que para el caso el Juez adopte. Esta diligencia resuelve posibilidades anteriormente dispuestas en el marco de flexibilidad de las medidas que se podían adoptar, habiéndose ordenado el secuestro sorpresivo de la historia clínica, documentación

complementaria y eventuales anexos de decisiva importancia para afirmar la necesaria primacía de la verdad jurídica en el proceso seguido contra establecimientos médicos por negligencia e impericia profesional de sus empleados, que por lo tanto, ser admite como diligencia preparatoria en los términos del art. 323 (CNCiv., Sala C, 1999/02/25, "D., M. M. c. Hospital C. A.", ED, 187-42). g) Absolución de posiciones: El principio general es que debe desestimarse el pedido de prueba confesional anticipada pues conforme el art. 411 del ritual, las posiciones deben versar sobre puntos controvertidos, y no existe en sentido procesal contienda hasta tanto la litis haya sido trabada con la contestación de la demanda. Esta interpretación del art. 326 "in fine" de la ley adjetiva encuentra pues fundamento, no obstante opiniones doctrinarias adversas, en que deben quedar fijados los hechos controvertidos sobre los que versará la prueba, para que las partes puedan concurrir al acto de la absolución con pleno conocimiento del litigio y aquilatar debidamente la intención, alcance y sentido de las posiciones formuladas. No obstante, afirma Fenochietto que la prueba puede peticionarse alegando y justificando circunstancias similares a las que el código autoriza para los testigos de avanzada edad, enfermedad grave o próxima ausencia (cfr. ob. cit., tomo 2, pág. 292).

Pedido de medidas preliminares, resolución y diligenciamiento

Art. 327. -- En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición. El juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan, repeliéndolas de oficio en caso contrario. La resolución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia. Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio.

1. Requisitos formales

La previsión que trae el Código Procesal para admitir medidas preparatorias del proceso o practicar medidas de prueba anticipada, se ve sobrepasada cuando se requieren otras acciones que superan holgadamente el supuesto legal de procedencia. Cabe advertir que no basta con señalar el objeto de la pretensión a instaurar tras las diligencias que se persiguen, porque es obligación de quien articula esta pretensión de alcance excepcional, indicar el nombre de la futura parte contraria, quien no puede ser un demandado incierto o indeterminado. Si la medida pretende obtener el reconocimiento judicial de su existencia, desde esa óptica, es a todas luces procedente que se condicione la viabilidad de una medida de esa trascendencia con la sumaria acreditación de las circunstancias que justificarían ese trámite excepcional, lo cual podría resultar del expediente o de la información sumaria que a ese respecto se brindara. Por eso, reiteramos, no se trata de indicar el objeto pretendido y la persona demandada, sino de demostrar fehacientemente la necesidad de recurrir a esa ventaja procesal. La petición de las diligencias preparatorias debe ser fundada, a fin de que el órgano judicial pueda efectuar una adecuada valoración acerca de la estricta necesidad de practicar actuaciones que escapan al orden regular de las estructuras procesales. Por eso es que, sustanciado el proceso principal, y habiendo hechos controvertidos y prueba ofrecida por ambas partes, no puede el juez resolver, teniendo en cuenta solamente aquellos medios probatorios producidos "inaudita parte" por la actora en uso de las facultades que conceden los arts. 326, 327 y 328 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 1981/03/24, "Alfon, S. A. c. Borras Rouillon, Alberto J.", La Ley, 1981-C, 573). 2. Declaración de admisibilidad. Recursos Lo extraordinario de las medidas previas obliga al Juez de la causa a obrar con prudencia y fundamentación precisa cuando acceda a su práctica. En realidad, no son cuestiones de justicia las que autorizan la producción (tal como parece indicar el párrafo segundo del art. 327), sino la comprobación de extremos ineludibles que obligan a anticipar los tiempos del proceso en la celebración de actos que persiguen evitar nulidades procesales, fijar el estado de cosas o lugares mediante la verificación in situ, o conservar medios de prueba que el transcurso del tiempo puede eliminar. Ante la duda sobre la procedencia, o la ausencia de motivos que justifiquen debidamente la petición, cabe rechazar in limine la pretensión, aunque se otorga derecho a recurrir la providencia; recurso que se concede en relación. 3. Citación de la parte contraria. Excepciones Tratándose de producción anticipada de prueba, por regla ha de darse intervención a la futura parte contraria, a quien se citará al efecto para que

tenga oportunidad de controlarla, salvo que se demuestre que la medida se podría frustrar por la demora que se ocasionaría por la notificación, salvándose la omisión en estos casos de urgencia por la participación que se acuerda al Defensor oficial. Sin embargo, la práctica inaudita pars no genera una automática nulidad absoluta, sino como todas las nulidades procesales, es relativa y quien la aduzca ha de probar el perjuicio sufrido. Por ejemplo, sería improcedente el planteo de nulidad deducido contra una resolución judicial -la que hizo lugar a la realización una pericia contable como prueba anticipada, no habiéndose citado a la parte contraria en los términos del art. 327, apart. 4º -, lo que le impidió oponerse a la misma, fiscalizar su realización y solicitar aclaraciones-, si el nulidicente no alegó ni probó la existencia de un perjuicio cierto que sólo podía subsanarse acogiendo su pretensión(C. Civ. y Com., Azul, 2000/04/13, "Transporte Atlántico del Sud S. R. L. c. Loma Negra S. A.", LLBA, 2000-865). La notificación se debe practicar por cédula por aplicación del art. 135, inc. 12 del Código Procesal.

Producción de prueba anticipada después de trabada la litis Art. 328. – Después de trabada la litis, la producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el artículo 326, salvo la atribución conferida al juez por el artículo 36, inciso 4).

1. Razones de urgencia Las situaciones que se pueden dar con relación al tiempo de producir prueba anticipada plantea tres momentos: a) cuando se requiere como medida conservatoria antes de comenzar el proceso; b) cuando, habiendo presentado la demanda, aún no se notifica, y c) cuando se ha trabado la litis pero no se ha abierto a prueba la causa. En los dos primeros momentos rigen los requisitos generales de admisión y pertinencia basados en las condiciones excepcionales de la prueba ante tempus. En el siguiente, únicamente procede por razones de urgencia que valora el Juez al considerar la pretensión. De este pedido se corre traslado a la contraria para que manifieste lo que estime menester, sin que el acuerdo de partes obligue a una decisión afirmativa. En el caso de tratarse de prueba testimonial, si la misma fuere denegada, se podrá recurrir por reposición (art. 153); mientras que en los demás supuestos, rige la regla de inapelabilidad sobre resoluciones del Juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas (art. 379).

Responsabilidad por incumplimiento

Art. 329. -- Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiere requerido, se le aplicará una multa que no podrá ser menor de pesos cuarenta mil ($ 40.000) ni mayor de pesos siete millones ($ 7.000.000) sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido. La orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario. Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendrá por admitida dicha obligación y la cuestión tramitará por el procedimiento de los incidentes. Si comparece y niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652 se declarare que la rendición corresponde, el juez impondrá al demandado una multa que no podrá ser menor de pesos cincuenta mil ($ 50.000) ni mayor de pesos ochocientos mil ($ 800.000) cuando la negativa hubiere sido maliciosa. Si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada por el requerido, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37.

1. Multas procesales. Supuestos de aplicación Acorde con la calificación que el Juez puede realizar sobre las conductas de las partes en el proceso, se ha permitido aplicar multas procesales a quien con sus actos provoque una afectación directa sobre el objeto para el cual se ordenan las diligencias preliminares. El código disciplina un orden enunciativo que no obsta a la responsabilidad civil o penal consecuente. Ellas se manifiestan en: a)

No cumplir la orden judicial;

b)

dar información falsa;

c)

dar información que induzca a error;

d)

destruir u ocultar instrumentos o cosas.

La desobediencia a cumplir con la orden judicial, por sí sola, faculta a la aplicación de multas procesales sin necesidad que la parte lo requiera. Es una facultad implícita entre las posibilidades del art. 34 inciso 5º ap. d), que no se relacionan con la actitud temeraria o maliciosa, aunque alguna de las acciones así lo indiquen. En los hechos la multa es autónoma, pero también los comportamientos indicados en los incisos b) a d) son propicios para encontrar típicas actitudes

de actuar a sabiendas de la propia sin razón; o de obstruir con ellos la marcha normal del procedimiento que se encamina como preparatorio de un proceso, o para resguardar la prueba que en él haya de producirse. 2. Secuestro de cosas o documentos La exhibición forzada de instrumentos o cosas, así como el resguardo de documentos o el secuestro de ellos para conservar la prueba, se puede dar en la senda de las diligencias preliminares o como prueba anticipada. En uno u otro caso, cuando existe reticencia al cumplimiento, el Juez podrá ordenar el allanamiento de los lugares donde ellos se encuentren y practicar el secuestro inmediato. 3. Citación a rendir cuentas Observamos oportunamente que la rendición de cuentas como medida preparatoria, constituye un procedimiento autónomo por el cual se persigue que el demandado reconozca la obligación que tiene con el requirente. La particularidad está en que la incomparecencia habilita que el proceso de principal se practique por la vía de los incidentes; mientras que la presentación negando el derecho que se exige, importa dar por terminada la medida preparatoria porque de allí en más, el actor debe encausar el reclamo por la vía del art. 652. Nuestro régimen procesal estructura el juicio de rendición de cuentas en distintas etapas, y autoriza recién en la última fase a determinar si existe un saldo deudor a cargo del obligado a rendir cuentas, permitiendo, en caso afirmativo, perseguir el cobro de su importe. Ante la omisión de seguir ese procedimiento, persiguiendo directamente el cobro de una suma de dinero en concepto de saldo adeudado por una incompleta rendición de cuentas, corresponde rechazar la acción (CNCom., Sala E, 1997/03/11, "Consorcio de Co-propietarios de Luis M. Campos 296 c. Levinson, Noel", La Ley, 1998-D, 48). En cambio, si tramitado el proceso de rendición de cuentas se obtiene sentencia condenatoria respecto a la obligación de prestarlas, el Juez podrá aplicar a quien negó ese derecho en la diligencia preliminar, una multa por la actitud maliciosa. 4. Conducta procesal y astreintes Las sanciones conminatorias que están aludidas en el art. 329 no se acumulan con las multas procesales, pues ellas no están destinadas a castigar la inconducta procesal, sino a ejercer un medio de presión sobre la voluntad del destinatario que se resiste a cumplir un mandato jurisdiccional. A veces se ha puesto de resalto que, no es procedente la imposición de astreintes si el sancionado, tercero ajeno al pleito, es el representante de una repartición pública, pues el supuesto no encuadra en los arts. 329, párrafo último, 399, párr. 3º y 403 del Código Procesal. Por otra parte, el párr. 2º del

art. 37 del mismo ordenamiento limitó las facultades del juez al respecto cuando se trata de quien no es parte en el juicio (CNCiv., Sala C, 1996/07/18, "Cingolanetti, Arduina, suc.", La Ley, 1997-A, 211 - DJ, 1997-1-929).

TITULO II -- Proceso ordinario

CAPITULO I -- Demanda

Forma de la demanda

Art. 330. -- La demanda será deducida por escrito y contendrá: 1. El nombre y domicilio del demandante. 2. El nombre y domicilio del demandado. 3. La cosa demandada, designándola con toda exactitud. 4. Los hechos en que se funde, explicados claramente. 5. El derecho expuesto sucintamente; evitando repeticiones innecesarias. 6. La petición en términos claros y positivos. La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.

1. Concepto de demanda Se denomina demanda al acto procesal por el que se ejercita el derecho de peticionar a las autoridades procurando la iniciación del proceso judicial. Habitualmente es la primera actividad que se realiza para formar el expediente que da nacimiento a la instancia. Sin embargo, es preciso trazar diferencias entre ambos conceptos, porque la instancia no supone, necesariamente, la vida del proceso; en cambio éste, lógicamente se compone de instancias. La iniciación procesal se puede generar con diligencias preliminares, pruebas anticipadas, o medidas precautorias, pero ninguna de ellas determinan el nacimiento del proceso, aun cuando suponen una instancia.

"La relación que existe entre el proceso y la instancia es la que existe entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es un fragmento o parte del proceso. Pero esta circunstancia no obsta a que la instancia pueda constituir por sí sola todo el proceso" (Cfr. Couture, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pág. 170). A través de la demanda se formula un pedido o una pretensión cuyo tenor objetiva el fin del proceso y fija el contenido de la decisión jurisdiccional a producir. Una solución diversa o diferente a la propuesta genera el vicio de incongruencia. Estas características son importantes a la hora de establecer el alcance de la pretensión, porque una demanda puede llevar objetivos diversos, aunque simultáneos. Existe un objeto inmediato que persigue la iniciación del proceso; y otro objeto mediato, por el cual se manifiesta la voluntad que quiere obtener del pronunciamiento jurisdiccional definitivo. Asimismo, es posible confirmar en el proceso civil dos principios vertebrales de la teoría general: no procede el juicio promovido de oficio; y no hay proceso sin actor que lo produzca (ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore, respectivamente). En síntesis, mientras la demanda es un actividad tendiente a lograr la iniciación de un proceso; la pretensión procura satisfacer una voluntad específica mediante la obtención de una sentencia favorable. Además, la promoción de la demanda no importa controvertir ante otro, porque también son demandas las peticiones que se efectúan en el marco de la jurisdicción voluntaria. 2. Tipos de demanda Las demandas pueden ser simples o complejas. Son simples cuando portan como única finalidad de poner en marcha un proceso; en cambio, son complejas cuando, además de conseguir activar el procedimiento, formulan una o más peticiones o pretensiones. Este tipo de demandas, constituye la regla de nuestros ordenamientos adjetivos. Las demandas complejas trazan diferencias según el objeto que persigan. Va de suyo la necesaria relación con el derecho material que invocan en su provecho y que sirven de fundamento. Ellas se clasifican en: a) Demandas de condena a pagar sumas de dinero, a cumplir con una obligación de hacer, o a omitir una actuación predispuesta (no hacer); b) demandas declarativas, dirigidas a satisfacer una pretensión tendiente a esclarecer una situación incierta, o dudosa; a declarar la existencia o inexistencia de una relación jurídica; o de autenticidad o falsedad de un documento, entre otras posibilidades. Requieren del interés concreto en quien reclama por cuanto la jurisdicción sólo tutela derechos subjetivos y no situaciones abstractas; c) demandas constitutivas, son aquéllas que pueden transformar, modificar o extinguir un acto jurídico determinado a partir de la

sentencia que la acoja. Pueden tener, a su vez, efectos inmediatos hacia el futuro (v.gr.: culpabilidad en un accidente de tránsito; titularidad dominial de un bien por prescripción adquisitiva, etc.); o retroactivos (v.gr.: nulidad matrimonial; divorcio; disolución de sociedad, etc. que cobran efectos desde que la demanda se promueve). Desde otro punto de vista, las demandas pueden dar lugar a procesos de conocimiento, en cuyo caso la actividad del Juez responde a los tipos destacados ut supra; o procesos ejecutivos, que atienden un objetivo único y preciso, cual es el cobro compulsivo de una obligación previamente documentada. De acuerdo con el número de participantes como sujetos activos o pasivos, las demandas pueden ser unipersonales o pluripersonales o colectivas. Si la atención reposa en el objeto procesal (pretensión) las demandas que no se dirijan a perseguir la consagración de su fundamento, se denominan accesorias, porque para llegar a la sentencia favorable necesitan remediar situaciones críticas en el tránsito hacia ella (v.gr.: demanda incidental). En cambio, son demandas principales, las otras, a contrario sensu. 3. Efectos de la demanda La formalización de la demanda produce efectos distintos que se advierten en consecuencias procesales o sustanciales. Cuando la demanda se constituye como escrito de postulación del derecho y muestra la pretensión que se aspira conseguir, dichos efectos pueden analizarse en conjunto. Pero si la introducción a la instancia no va acompañada de la pretensión, es preciso advertir que repercusiones produce en cada uno de los actos que motivan la continuidad del procedimiento. 3.1 Efectos procesales La promoción de una demanda tiene las siguientes consecuencias procesales: a) Queda abierta la instancia, y determina la obligación del Juez para proveer las peticiones que se formulan en la pieza escrita. b) Para el actor, la apertura de la instancia origina el deber de instar la prosecución de las actuaciones, bajo la prevención de caer en perención o caducidad de aquélla si incurriera en abandono o negligencia. a) La competencia del Juez queda fijada sin perjuicio de las facultades de excusarse o inhibirse por causas legalmente previstas. b) Por su parte el accionante admite la radicación ante un magistrado cualquiera, si al tiempo de interponer la demanda y conocer la competencia asignada, no recusa al juez designado.

c) Delimita el objeto del proceso y fija el ámbito de las cuestiones a resolver sobre la base de la congruencia con lo pedido. d) A su vez, la propuesta ingresada enmarca las defensas que puede argüir el demandado (salvo el caso de reconvención). e) La iniciación produce el estado de litispendencia que autoriza igual excepción respecto de una demanda posterior. No obstante, esta situación se consolida recién con la notificación del emplazamiento a estar a derecho. 3.2 Efectos materiales A su turno, la deducción de la demanda contrae las siguientes consecuencias materiales: a) Interrumpe el curso de la prescripción "contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante Juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio" (art. 3986, Código Civil). b) Conserva el derecho de acción en los presupuestos que exigen plazos para ejercerlos (v.gr.: dos años en los reclamos provenientes de hechos ilícitos), permitiendo suspender el curso de la caducidad hasta allí operada. c) Convalida la acción intentada descartando otras que pudieren ser alternativas. Por ejemplo, el comprador tiene la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato por el cual recibe mercaderías viciadas; o bien, puede ejercer la quanti minoris persiguiendo el menor valor de la cosa adquirida. Pero intentada una vía no tiene derecho a optar por otra. 3.3 Efectos de la demanda una vez notificada Otro aspecto refiere a las consecuencias que produce la demanda una vez notificada al accionado. En este sentido los principales efectos procesales son: a) Consume la actividad procesal evitando retrocesos; pero si fuere intención del actor modificar su decisión inicial debe cargar con responsabilidades procesales. Por ejemplo, notificada la demanda, no puede desistir de la acción ni del derecho, si el demandado no le presta acuerdo. La consecuencia es el pago de las costas producidas por la actuación inoficiosa. b) Pone fin a los tiempos de transformación, ampliación o modificación del objeto procesal, dando paso a las actitudes del accionado en relación a su defensa. Respecto a los efectos sustanciales, ellos son:

a) Constituye en mora al demandado, originando el curso de los intereses (art. 509, párrafo segundo, Código Civil). b) Desde la fecha en que se produce la notificación de la demanda, el poseedor de buena fe que resulta condenado a la restitución de la cosa es responsable de los frutos percibidos y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir (art. 2433 del Código Civil). Asimismo, cuando no es posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, debe estarse a la fecha de la notificación de la demanda (art. 2443, Código Civil). 4. Demanda y pretensión Tal como se encuentra diseñada, la demanda, además de ser un acto constitutivo de la relación procesal, expone la pretensión u objeto del proceso. Por esta causa, el fundamento de ella motiva un estudio particular que ingresa en los requisitos para articular una pretensión válida; que es independiente de los requisitos formales. Planteado de esta manera, la relación entre demanda y pretensión no es otra que la vinculación entre el derecho de pedir a las autoridades, y la exigencia de hacerlo con bases firmes y sólidas que se deben argumentar con suficiencia. Por eso, el Juez pueda rechazar "in límine" una demanda que considere infundada, o sea objetivamente improponible. En cambio, la demanda por sí misma es un derecho; o como dice Véscovi, "existe un derecho amplio a realizar este acto, sujeto solo al cumplimiento de ciertos requisitos formales y algunos tributarios (que no se exigen al auxiliado de pobreza) porque de este modo se protege el ejercicio del poder de accionar, de reclamar el ejercicio de la función jurisdiccional" (Véscovi, Enrique J., Derecho Procesal Civil, tomo IV, editorial Idea, Montevideo, pág. 66). La demanda puede o no transportar la pretensión; en un plano general y corriente es así, pero por vía de principio cabe admitir la posibilidad de instaurar el proceso, abrir la instancia y solicitar el emplazamiento sin dar cuenta todavía del fin perseguido. Por ello, la libertad del demandante para proponer sus pretensiones en justicia no está sujeta, ab initio, al control de los jueces, los que solo pueden decidir definitivamente la estimación total o parcial de la demanda, o su rechazo, en la debida oportunidad. A estos fines debemos distinguir entre admisibilidad y procedencia de la demanda, por cuanto la primera importa el examen de los requisitos rituales y formales, que son independientes de las razones de fondo. La procedencia hace a la "fundabilidad", y determina la suerte final que expresa la sentencia. El litigante es libre de invocar y deliberar en el proceso, si bien no puede imponer sus ideas cuando carece de razón; por eso, el modo como presenta la demanda, inicia sus acciones y vierte sus pretensiones, es algo que el

juzgamiento no puede modificar o dirigir, aun cuando sea equivocado el orden de los planteamientos, sin que ello signifique que al momento de resolver el Juez deba verse atado por esos planteamientos, ni por sus modalidades de oportunidad y forma. Actualmente se tiende a permitir el control de la regularidad de la demanda -no de la pretensión- a partir del análisis objetivo de sus presupuestos, con el fin de evitar el dispendio jurisdiccional que ocasiona una petición virtualmente inútil o de imposible realización. En esta dirección se ha dicho que "resulta la demanda cuando el objeto jurídico perseguido está excluido de plano por la ley, cuando éste impide implícitamente cualquier decisión al respecto; o la improcedencia derive de la idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la demanda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una sentencia favorable... En estos casos, si el objeto o la causa en que se sustenta la acción o pretensión que porta la demanda son ilícitos o contrarios a la ley o a las buenas costumbres, o en sí se exhiben constitutivamente inhábiles para hacerse audibles, de disponer su sustanciación se daría lugar a un proceso infecundo, que habría nacido frustrado " (Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo IV-B, cit., pág. 116 y ss.). Con la demanda interpuesta nace la obligación de proveimiento del órgano jurisdiccional, sin importar que el escrito fuere ambiguo, imprudente o difuso. Cuando un libelo es oscuro, los jueces tienen la facultad de interpretar para individualizar la naturaleza de la acción deducida a fin de actuar correctamente el derecho aplicable; pero si el accionante se coloca en una posición definida, expresando con claridad y nítido discernimiento qué es lo que pretende, y cuáles son los medios jurídicos y las vías procesales por las que se propone obtener la sentencia que satisfaga sus pretensiones, le está vedado a los jueces apartarse del planteamiento formulado en la demanda, porque de otro modo estarían interpretando aquello que no necesita de esclarecimiento. En tal caso, la sentencia a dictarse debe ajustarse a las "pretensiones deducidas", sin posibilidad de que el órgano judicial la modifique, amplíe o excluya. Al delimitar su acción, el actor usa de su libertad y a su riesgo. Se ha dicho, que la facultad de los jueces para suplir el erróneo encuadramiento legal efectuado por las partes no puede ser utilizada de modo tal que el juzgador altere los términos constitutivos de la relación procesal trabada con la demanda y su contestación (arts. 330 y 356), que son la piedra angular del juicio en tanto marcan las cuestiones que han de ser objeto de debate y prueba, y precisan la esfera en que habrá de moverse la sentencia (art. 163, inc. 6º, Cód. Procesal) (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/24, "Estévez, Ricardo D. c. Argenova S. A.", La Ley, 1997-B, 453). 5. Requisitos formales

La aptitud de una demanda para ser formalmente válida, logrando el emplazamiento de la otra parte y evitar nulidades posteriores o insuficiencias liminares, se consigue analizando cada presupuesto del art. 330. El carácter complejo que tiene obliga a desmembrar cada uno de ellos, no solo por los requerimientos formales, sino también para verificar la posibilidad jurídica de la pretensión, la idoneidad de la causa y la justificación en derecho de las razones aportadas. Cada elemento ocupa un tramo de los requisitos que asientan una etapa particular en el procedimiento. Estas necesidades se distribuyen en condiciones de los sujetos y del objeto procesal, donde el primero vincula aspectos como la calidad de "parte", la legitimación procesal, la capacidad para obrar, la competencia del órgano, etc; en tanto que los recaudos objetivos refieren a la pretensión y las causas que la motivan (causa petendi). 5.1 Requisitos subjetivos Demandante es la persona que promueve una pretensión en un proceso contencioso, o una petición en un procedimiento de trámite voluntario, por la cual solicita ante un Juez una declaración judicial que ocupa su interés. El ejercicio del derecho de demandar requiere la presencia en el sujeto activo de una serie de condiciones que refieren a su individualización y a la posibilidad jurídica que tiene para comenzar el trámite que incoa. Recordemos que, por vía de principio, con la demanda llega la acción, y siendo ésta un derecho instalado en la órbita de las garantías fundamentales, se logra y cumple con el solo ejercicio. En cambio, el estudio de la demanda no supone condicionamiento a la acción, sino la necesidad de establecer la aptitud regular del sujeto activo para evitar el dispendio jurisdiccional. Esas condiciones de la persona demandante significan que ha de tener capacidad procesal para convertirse en parte, e interés suficiente para solicitar la actuación jurisdiccional. Como vemos, en la demanda no interesa ni resulta indispensable exigir iguales aptitudes al demandado, porque ellos no son recaudos útiles para dar vida al proceso, aun cuando obviamente incidan en el resultado final (v.gr.: si se hubiere demandado a una persona equivocada). En cambio, si el tenor del proceso fuera la controversia de cuestiones de hecho o de derecho, es preciso individualizar al sujeto pasivo (accionado, demandado, ejecutado) con la finalidad de formalizar el emplazamiento y posibilitar el ejercicio del derecho de defensa en juicio y, también, para habilitar la competencia del tribunal. En este sentido, el que pretende está facultado para demandar a quien quiera y le parezca correcto, pero ello es a su exclusivo riesgo. Claro está que esa individualización no tiene extremos sacramentales, pero ostenta sí un mínimo de seguridades a cubrir que prohibe las enunciaciones genéricas, vagas o imprecisas (v.gr.: se demanda "a quien resulte propietario", o a "tenedores, poseedores y cualquier ocupante", etc.). Además, como el actor

cuenta con las diligencias preliminares para obtener las informaciones indispensables para constituir regularmente un proceso (v.gr.: art. 323 inciso 1º que permite exigir declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad), cabe interpretar lógico este recaudo. Inciso 1º) Nombre y domicilio del demandante El demandante se debe presentar con nombre y apellido, pudiendo informar otras condiciones personales como adiciones que estime de interés o importancia para acreditar el derecho que peticiona. Este es un paso previo natural porque de su análisis surge el carácter de la actuación y la personalidad de derecho que representa o tiene. Si se trata de una persona ideal o jurídica, debe instrumentar la legitimación con los documentos que corroboren el derecho a pedir, a cuyo efecto resulta suficiente acompañar el estatuto social y la copia del acta que designa representantes legales. Son las disposiciones del Código Civil las que rigen el tema de identificar a las personas físicas o jurídicas, pero la jurisprudencia ha elastizado algunas cuestiones como permitir que se demande con un seudónimo que no produzca situaciones de confusión. En tal sentido, se afirma que la asimilación del seudónimo al nombre de las personas a los efectos del art. 4° de la ley 3975 (Adla, 1889-1919, 499), ha sido admitida por la Corte Suprema cuando aquél tiene adquirida notoriedad suficiente para merecer la protección legal. Así ocurre con el seudónimo del actor -Pelé-, que constituye un verdadero sustituto de su nombre auténtico en torno del cual ha desarrollado la actividad por la que adquirió fama, habiéndose extendido de tal modo esa identificación que es sólo a través del seudónimo como se lo individualiza en el conocimiento del público (CS, 1981/09/03, "Do Nascimento, Edson A. c. Pistolare, Roberto A. y otros", La Ley, 1981-D, 544). En cambio, un nombre de fantasía no es persona física ni jurídica, por lo que mal puede accionar pretendiendo acreditarse de ese modo. Cuando alguien acciona, aunque se presente como dueño de un negocio con un nombre de fantasía, siempre el actor es la persona física, y en base a su nombre se debe caratular. Unicamente adquiere relevancia el nombre de fantasía cuando al mismo tiempo es la denominación de una sociedad de hecho, por cuanto ésta sí tiene capacidad para estar en juicio. También se exige que el demandante denuncie su domicilio real y constituya otro dentro del radio de jurisdicción del Juzgado a fines de notificarle con mayor celeridad las providencias que fuesen menester. El domicilio real sigue las disposiciones de los arts. 89 y siguientes del Código Civil; mientras que el domicilio legal referido no es el que señala el art. 90 de este ordenamiento, sino el que establecen los arts. 40 a 42 del Código Procesal. Si no fuere indicado ningún domicilio, (de acuerdo con la naturaleza de la pretensión) se puede cercenar el derecho de defensa en juicio (v.gr.: el

accionado no podría deducir la excepción de arraigo que tiene justamente como finalidad garantizar la eventual responsabilidad inherente a la demanda, cuando el actor no tiene domicilio en el país, o bienes dentro de él), y la posibilidad de control hacia la asignación de competencia. Sin embargo, el vicio de la demanda no es de grave entidad y se puede subsanar de inmediato (art. 34 inciso 5º ap. b]), o dejando espacio para que el demandado interponga la defensa de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Interesa agregar que si el domicilio real no se denuncia, pero surge de documentación fehaciente (v.gr.: escritura pública, acta judicial, etc.) incorporada al expediente, la omisión no es tal, porque se admite la información indirecta. Diferente es la situación si lo que falta es la constitución de domicilio legal. En efecto, se ha tenido oportunidad de decidir que la falta de domicilio procesal al tiempo de deducir la demanda no vicia el procedimiento, pues puede ser suplido en la primera audiencia o presentación, o quedar automáticamente constituido en los estrados del Juzgado. Aun cuando otros interpretan que "el rechazo de la demanda por cuestiones relativas a la constitución de domicilio sólo procede en las oportunidades previstas en los arts. 337 y 353 del Código Procesal. En estaciones posteriores del proceso la única sanción prevista en la ley es la que establece el art. 41 del mencionado cuerpo legal" (CNCom., Sala C, 1985/9/26, en Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, editorial La Ley, Buenos Aires, 1988, pág. 21). Asimismo, cuando se interpone demanda ante la justicia federal y la competencia de ésta surgiere de extranjería o por distinta vecindad, con la pretensión se deben adjuntar documentos o informaciones que acrediten aquella circunstancia (art. 332). Inciso 2º: Nombre y domicilio del demandado Se aplican las mismas reglas que el actor debe cumplir, con la diferencia que se referencian con el Código Civil, porque el domicilio que del demandado se denuncia es el real o el legal, en los términos de las leyes de fondo. Es posible demandar a una persona con nombre de fantasía, aunque suscita algunos conflictos. Por ejemplo, si la parte pretensora demandó a una comunidad patrimonial imprecisa, caracterizada por un nombre de fantasía y la sentencia sustituyó al sujeto demandado y mencionó en cambio a un sujeto individual, motivo por el cual la parte actora se vio obligada a recurrir porque pretendía alcanzar con su acción a los demás sujetos que considera miembros de la comunidad demandada, lo que cabe es incluir en la condena a la comunidad citada y diferir para la etapa de ejecución de sentencia el conocimiento de la responsabilidad concreta que alcanzara a cuanta persona individual hubiera girado con ese nombre y resultara "ope legis" responsable, responsabilidad ésta que no ha menester declaración por el órgano jurisdiccional pues emerge del art. 23 de la ley 19.550 (ADLA, XXXII-B, 1760). Esto es, cuando para la persecución forzada de su acreencia la parte actora

aprehenda bienes de los supuestos responsables, podrán éstos exonerarse invocando y probando (así como deberá probar la parte actora también, aunque en sentido inverso), su ajenidad respecto de la entidad irregular demandada (CNCom., Sala D, 1980/07/31, "Plaza Hotel, S. A. c. Prince Tour", La Ley, 1980-D, 74). Asimismo, si un grupo de personas (parientes entre sí), se dedica a la explotación de más de un establecimiento bajo un mismo nombre de fantasía ello autoriza la condena solidaria de todas ellas por aplicación del principio de primacía de la realidad ya que puede decirse que constituyen una sociedad familiar, con independencia de que el local donde laborara el accionante estuviese habilitado a nombre de uno sólo de los dueños (CNTrab., Sala V, 1989/11/28, "Páez, María L. c. Amtar, Zaji y otros", DT, 1990-A, 232). Pero también se afirma que las personas demandadas pueden ser de existencia visible o ideal y en ambos casos, deben ser individualizadas como corresponde, es decir, con su nombre y apellido, o con su denominación o razón social, haciéndose constar en este último caso de qué clase de entidad se trata, y si es una sociedad, si lo es civil o comercial y de qué tipo. Si no se efectúa tal identificación la cédula de notificación de la demanda, dirigida a un nombre de fantasía, ha de reputarse nula (CNTrab., Sala VI, 1980/05/08, "Pereyra, Adolfo A. c. Cavassa Pérez Paz Asociados", BCNTrab., 980-35-6). En tercería se instalan quienes opinan que, aun cuando la demandante no hubiera precisado en el escrito inicial quiénes son las personas físicas suscriptoras de los vales en nombre de la sociedad ejecutada, nada empece que lo haga al contestar el traslado de la defensa opuesta (CNCom., Sala E, 1999/07/05, "Manes Carlos A. c. Seguridad Intercountries S. R. L.", La Ley, 2000-A, 392 - DJ, 2000-1-1406). 5.2 Requisitos objetivos Estos se dirigen hacia dos cuestiones esenciales: en primer lugar, regulan el objeto de la demanda propiciando que "la cosa demandada se designe con toda exactitud" y que "la petición se produzca en términos claros y positivos". En segundo término, persiguen concretar la "causa petendi", es decir, el fundamento, título o razón para pedir. La importancia que tiene, se advierte en la posibilidad de proceder a una acumulación objetiva de acciones o bien demandar en un mismo proceso en razón de acciones conexas por el título, por el objeto o por ambos elementos a la vez, en los que no se autoriza al actor a prescindir del cumplimiento de la carga impuesta por los inc. 3º y 4º del art. 330 del Código Procesal, pues ha de indicar los hechos que permiten vincular a los demandados, las razones por las que se demanda a uno y a otros y el alcance de la condena que se pretende contra cada uno (CNCiv., Sala B, 1996/04/09, "Villegas, José M. c. Consorcio de Propietarios Maure 2126 y otro", La Ley, 1997-C, 181). Inciso 3º: La cosa demandada, designándola con toda exactitud

Este recaudo incide con múltiples repercusiones en otras instituciones procesales, porque a partir de la pretensión se resuelven cuestiones de competencia, estados de litispendencia, congruencia con el objeto demandado, y oportunamente los límites y alcances de la cosa juzgada.. El objeto planteado requiere suficiente claridad y precisión para evitar posteriores confusiones y un ejercicio adecuado del derecho de defensa. Por eso, en el momento de indicarle al Juez cuales son las cosas que se piden, deben enumerarse una a una sin poder involucrarlas en el etcétera, por el alcance incompatible que tiene respecto a la claridad y precisión exigida. Es procedente la defensa de defecto legal cuando no se designa con exactitud la cosa demandada o la exposición de los hechos es ambigüa y carece de claridad, aun cuando por inadvertencia del tribunal se le haya dado curso a la demanda sin ejercitar la facultad del rechazo "in limine" prevista en el art. 337 Código Procesal, o la determinada en el inc. 5º, apart. b), del art. 34, con el objeto de que se subsanen los defectos u omisiones (CNCiv., Sala C, 1995/09/12, "Giorgini, Edgardo A. c. López Albarellos E.", DJ, 1996-1-969). La ambigüedad en las expresiones no se pueden aclarar con posterioridad a la traba de la litis, porque de lo contrario se favorecería una restitución de plazos inadmisible en beneficio de una de las partes y con flagrante quiebra del principio de igualdad. El fundamento del art. 330 incs., 3º, 4º y 6º radica en el principio de lealtad y buena fe procesal que obliga a las partes a ser claros en su exposición, evitando ocultamientos. Así, debe saberse qué es lo que se demanda y los hechos y circunstancias, para que la contraparte conozca las cuestiones planteadas y pueda prepara sus defensas y probanzas. Por ello, no pueden dejarse librados tales elementos a lo que resulte de la prueba, pues se colocaría al demandado en una situación de incertidumbre y desventaja que afectaría los derechos constitucionales de propiedad y defensa (CNCiv., Sala F, 1997/08/28, "Mourelle, Hernán J. c. Mourelle, Alberto M.", La Ley, 1998-C, 405). La claridad pensada para limitar el ámbito de actuación del Juez conlleva, a su vez, el tipo de sentencia que habrá de dictarse (v.gr.: de condena, declarativa, constitutiva), sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales para denominar adecuadamente el objeto reclamado bajo una figura equivocada. Por ejemplo, puede el accionante nombrar su pretensión como de nulidad de actos jurídicos, y el juzgado resolver en el plano de la simulación. En cambio, según Devis Echandía, "sí es necesario indicar cuál es la acción incoada, en cuanto se refiere al procedimiento que debe seguirse, es decir, ordinario o abreviado o ejecutivo, etc.; pero el Juez no queda obligado a seguir un trámite inadecuado y debe disponer de oficio el que corresponda. Este requisito emana de la naturaleza misma de la acción, ya que se trata de obtener la aplicación de la ley a un caso concreto, y responde a un mismo tiempo al principio de la contradicción o audiencia bilateral, porque solo así es posible la defensa del demandado en igualdad de condiciones" (Teoría General del Proceso, tomo II, editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 470).

Cuando la pretensión consiste en dar sumas de dinero, el demandante debe precisar la cuantía, a excepción que le fuese imposible conocerla o liquidarla por las circunstancias del caso. Por implicancia, se admite la demanda de monto indeterminado, permitiendo que el Juez resuelva sobre la pretensión material para fijar posteriormente el valor del proceso. En los supuestos en los cuales la víctima presenta una lesión o agravamiento desconocida al momento de demandar y que incuestionablemente guarda relación causal con el hecho ilícito, corresponde apartarse del precepto contenido en el inc. 3º del art. 330 del Cód. Procesal (CNCiv., Sala A, 1995/02/17, "C., M. N. c. Mayo S. A. de Transporte Automotor", La Ley, 1995-D, 45. - DJ, 1995-2-1259). También, si la cosa demandada es una obligación de valor que se traduce en una suma de dinero, resulta imprescindible que el actor indique siquiera aproximadamente el valor o entidad de las partidas que pretende, admitiéndose sólo la excusa en supuestos excepcionales (CNCiv., Sala A, 1995/10/31, "Nayar, Jorge R. R. c. Rosso, Isabel S.", La Ley, 1996-B, 331). Es más, la cosa demandada con toda exactitud, rige incluso para los intereses, pues ellos forman parte del contenido del juicio. Así, no corresponde el pago de aquéllos cuando la parte interesada no los ha reclamado expresamente ya que resultarían vulneradas las garantías protegidas por la Constitución Nacional (CNCiv., Sala K, 1997/06/10, "Mittelman de Madenes, Dorita c. Laurencina, Hugo A.", La Ley, 1998-A, 432). La indeterminación, no obstante, a veces se atenúa con el presupuesto de la estimación provisoria, que significa dar un valor aproximado al tiempo de promover la demanda. Empero los límites de la condena han de estar impuestos por ésta petición, no debiendo exceder en gran medida el monto del capital, aun cuando se lo supedite a "lo que en más o en menos" resulte de la prueba. Así lo entiende, por ejemplo, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires cuando pone de relieve que si a fin de determinar la indemnización por daños y perjuicios, se opta por establecer la suma relacionada con determinada época para luego actualizarla, la cifra reajustada no puede exceder el reclamo de la demanda, debiendo además explicitarse las pautas de actualización tenidas en cuenta (DJBA, 119:685). Tal doctrina no podría invocarse si fuere aplicable el procedimiento de fijación de valores en juicio sumarísimo posterior a la sentencia condenatoria. En tal sentido se afirma que, la doctrina plenaria mediante la cual el tribunal admitió la validez de la reserva del damnificado de obtener el resarcimiento que resulte de la prueba y no tan sólo el estimado en la demanda ("Casa Sifa S.A. c. Buque Glaciar Perito Moreno" -La Ley, 1990-D, 161-), no tuvo por objeto tutelar conductas abusivas o negligentes en la formulación del reclamo, y sin adecuación al principio contenido en el art. 330 del Código Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/12, "Liquid Carbonic Argentina S. A. c. Aéreo Expreso Internacional", La Ley, 1997-C, 772).

Inciso 4º: Los hechos en que se funde, explicados claramente Con relación a los hechos cabe destacar su importancia al vertebrar la causa o fundamento de la pretensión. La exposición de las circunstancias que ordenaron la cuestión fáctica puede limitarse a la somera descripción acerca de lo que refuerza el vínculo entre los hechos y el derecho. Según esta posición, denominada teoría de la individualización, basta con indicar los hechos que fundan el contenido de la pretensión, sin necesidad de ofrecer una explicación puntual y circunstanciada. Es el caso típico de las demandas ejecutivas donde la solidez aparente del título, sumada a las condiciones de liquidez y vencimiento que se verifiquen, son suficientes para completar el recaudo. En otra dimensión actúa la llamada teoría de la sustanciación, que requiere una exposición puntual de los hechos de la "causa petendi", explicados clara y concretamente. Constituye una carga relacionada con la regularidad formal de la demanda y genera inmediatas consecuencias en el ámbito del material fáctico que el demandado debe reconocer, admitir o negar, "bajo apercibimiento de estarse por el reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos" (art. 356). De igual modo, señala cuales son las cuestiones que habrán de probarse, y la situación que, bajo el principio de la congruencia, deber atender el Juez en su pronunciamiento definitivo. La fundamentación clara y precisa impone, además, explicar los hechos en forma circunstanciada, porque a tenor del principio de preclusión, la demanda no se puede modificar o transformar con otros hechos que el demandado no pueda conocer oportunamente, esto es, al tiempo de notificarla. Este principio, no obstante, reconoce atenuaciones según el tipo de pretensión incoada. En efecto, si bien para que la demanda prospere es indispensable que el actor invoque todos los hechos constitutivos del derecho que pretende, esta obligación se encuadra en la flexibilidad de las formas, pues en caso contrario, se caería en un anacrónico ritualismo. Así, por ejemplo, no es necesario especificar en la demanda o reconvención todos y cada uno de los hechos que sustentan la acción de divorcio, siendo suficiente citar algunos a título de ejemplo y que sirvan de guía para valorar la conducta imputada. Esta norma debe ser armonizada con la contenida en el art. 331, que faculta al actor a modificar la demanda antes de notificarla, atribución que no puede ser suprimida so pretexto del ejercicio de las facultades ordenatorias del proceso (CNCiv., Sala B, 1997/08/26, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. 226 Granaderos", La Ley, 1998-B, 97). Asimismo, no obstante que una buena técnica en la redacción del escrito de demanda conduce a que se de cumplimiento a la teoría de la sustanciación al exponer los hechos, si de la prueba documental acompañada surge una serie de datos que se interrelacionan con los que fueran vertidos en el capítulo pertinente -en el caso, la factura incorporada contenía el detalle de todos los daños sufridos y que hacían a la pretensión deducida- se consideró que hace a la carga procesal que pesa sobre la demandada expedirse respecto de los documentos agregados con la demanda (cfr. Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pág. 21).

La causa de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor le asigna una determinada consecuencia jurídica, son los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico. Así, en virtud de la teoría de la sustanciación, el escrito de demanda debe contener una exposición circunstanciada de los hechos configurativos de la relación jurídica en que se funda, explicados claramente, pues ello marca el papel de la pretensión y, con esquema similar proveniente de la actitud que asume en el proceso el legitimado pasivo, queda delimitado el sentido concreto de la litis (CNCiv., Sala B, 1997/03/06, "Carbajal, Alfredo A. c. Curtiembre, Francisco Urciuoli e Hijos S. A.", La Ley, 1997-F, 647). Si bien el letrado no es responsable de las manifestaciones de su cliente, cuando los hechos alegados son de fácil comprobación y la naturaleza del pleito autoriza a presumir su falsa invocación con el único objeto de dilatar el juicio, aquél debe investigarlos antes de suscribir el escrito que los contiene, o bien expresar claramente que enuncia tales supuestos fácticos bajo exclusiva responsabilidad del cliente (CNCiv., Sala D, 1996/12/18, "Mann, Armando c. Romero, Víctor F.", La Ley, 1997-E, 151). Asimismo, si la ley faculta a la institución verificante a determinar oficiosamente la deuda atribuida a los responsables, debe ser exigido de aquélla -cuanto menos- una adecuada justificación y explicación racional de esa determinación y de sus fundamentos. En consecuencia, la presentación de una masa de antecedentes conceptual y numéricamente ininteligibles, sin mediar una aclaración precisa respecto del contenido de ellos, no satisface la carga de explicar claramente los hechos en que se funda la demanda de revisión (CNCom., Sala A, 1996/06/13, "Córdoba del Tucumán S. A., quiebra", La Ley, 1996-D, 879 (38.947-S), - DJ, 1996-2-1386) Inciso 5º: El derecho expuesto sucintamente El inciso quinto solicita que el actor invoque el derecho que interpreta lo asiste en sus afirmaciones. El mismo ha de enunciarse sin mayores desarrollos porque, en realidad, priva al respecto el principio iura novit curia. En consecuencia, procede tener por válida la doctrina sentada acerca de que la ley formal sólo requiere al propio interesado una exposición sucinta del derecho que estima aplicable, sin que sea necesario designar con el nombre técnico la pretensión intentada; y no reclamar del demandado una discusión o contradicción sobre el encuadre jurídico del caso ni sobre las consecuencias de la aplicación de las normas o institutos jurídicos mencionados en la demanda. El derecho material mal invocado puede enmendarse y suplir el omitido; lo que no se puede hacer es sustituir la pretensión o darle un fundamento diverso al propuesto originariamente. 5.3 El monto indeterminado

La determinación del monto reclamado es un requisito esencial de la demanda, aunque sea en forma aproximada y sin perjuicio de una eventual adecuación a las resultas de la prueba a producirse, pues la ausencia total de esa estimación afecta el derecho constitucional de defensa en juicio en tanto impide al demandado conocer adecuadamente la pretensión de su contrario (CNCom., Sala C, 2000/02/08, "Piaggio, Jorge A. c. Banco de Galicia y Buenos Aires", La Ley, 2000-D, 856 [42.825-S]) Esta directiva puede ser interpretada de modo tal que se releve al pretensor de la necesidad de precisar exactamente el monto reclamado cuando se trata de acciones de daños y perjuicios, casos en los cuales es frecuente que la extensión definitiva de la acreencia que se reclama recién pueda alcanzar su conformación definitiva con el resultado de la prueba a rendirse a lo largo del proceso (CNCom., Sala C, 1996/04/24, "Firestone Argentina S. A. c. Transportes Jarmes", La Ley, 1997-E, 1011 [39.785-S]). De todas formas, y pese a la apertura que realiza el párrafo segudno del art. 330 que releva al actor de precisar el monto reclamado cuando ello no es posible al tiempo de promover la demanda, dicha posibilidad excepcional requiere de un modo inexcusable la explicitación concreta y cierta de que el cumplimiento acabado de los requisitos legales resulta de cumplimiento imposible y no meramente dificultoso (mismo fallo anterior). Por eso, la exigencia nono se cumple si el actor simplemente enuncia los perjuicios cuyo resarcimiento solicita; ni si, en general, enumera las pretensiones que se esgrimen, pues para garantizar el derecho constitucional a la defensa en juicio es necesaria una adecuada descripción de los conceptos, lo cual implica no sólo individualizar perfectamente el objeto reclamado sino también las bases o parámetros que permiten alcanzar su cuantificación (fallo anterior). En algunos casos se advierte que, la imposibilidad de determinar el monto de lo reclamado por daño moral debe ser absoluta, pues no rige la excepción si la apreciación es posible (CNCiv., Sala D, 1996/04/17, "Neustadt, Bernardo c. Cavallo, Domingo", La Ley, 1996-E, 666 [39.092-S] - DJ, 1996-21384). 5.4 Otros requisitos La promoción de una demanda supone el empeño del letrado en su preparación, especialmente referido al objeto que se pide, el fundamento que lo inspira y las formas como se presenta. Ya hemos visto que los principios procesales urgen en las partes el respeto hacia la legalidad de las formas, entre las que se encuentran la redacción de los escritos judiciales y los materiales que, habitualmente, son de usos admitidos. De alguna manera esta formalidad necesita de cierta adecuación con los tiempos que atravesamos. En este sentido, alguna jurisprudencia reitera que las demandas mimeografiadas (o fotocopiadas) no responden a la seriedad y compromiso que se impone a los justiciables. Se tiene dicho que "el relato que

se hace en la demanda utilizando un formulario impreso, pone al descubierto que no ha mediado una debida preocupación por cumplimentar cuidadosamente un acto procesal de tanta trascendencia, como es aquél que tiene la calidad de introductorio en la instancia. Todo aquello que es seriado, y donde por una comodidad, que no se concilia con un celo profesional adecuado, se limita a llenar claros, quita entidad a la labor del abogado, a la par que desmerece el ejercicio profesional, a lo que se aduna que no satisface la carga procesal de la doctrina o teoría de la sustanciación, que requiere una explicación suficientemente explícita de los hechos que dan sustento a la litis, y no una exposición genérica de los hechos que no alcanzan a delinear la pretensión" (C. 2ª CC, La Plata, causa B-51.017, en Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pág. 31). Sin embargo, esta conducta puede dividir la atención según el aspecto exterior de la demanda (v.gr.: prolijidad, papelería utilizada, etc.), o por el contenido intrínseco que ella porta. En el primer sentido la corrección proviene de los principios ya enunciados (art. 118), y la fundamentación a través de los requisitos materiales que debe cubrir la pretensión. No siempre la utilización de antecedentes que dan vida a las llamadas "demandas seriadas" son fruto de una especulación con el tiempo y el ahorro de esfuerzos, sino el producto de un hecho que por su reiteración, permite la continuidad de razones. Se agregan a estos recaudos formales los que provienen de exigencias fiscales como el pago de la tasa de justicia al tiempo de iniciar el pleito; con la aclaración de que si falta el tributo no podrán continuarse con el procedimiento, lo que equivale a un serio agravio al acceso a la justicia en virtud de la paralización consecuente de una norma fiscal que, puede reclamar su integración por incidente sin necesidad de incurrir en semejante desatino. 6. Requisitos sustanciales En verdad no podemos hablar, propiamente, de requisitos sustanciales de la demanda, porque ésta es un típico acto procesal que no mezcla sus intereses y exigencias con el derecho de fondo. Sin embargo, puede ocurrir que el déficit en presentar el motivo que la fundamenta o el acopio de documentación que desde el inicio debe llevar, provoquen la interrupción del fin que la razona, dando por concluido el proceso, allí mismo, por la extinción del derecho de fondo que debió resguardarse. La demanda se vuelve inadmisible, entonces, por razones sustanciales o por la ausencia de presupuestos procesales o de algunos requisitos de forma. El punto de arranque interroga ¿qué deben hacer los jueces cuando se encuentran con una demanda cuya pretensión, lejos de estar fundada, carece de una lógica sustentación?. ¿Deben darle trámite y derivar al demandado la carga de rebatir el contenido? o ¿pueden denegarla liminarmente?; si así lo hicieran ¿no vulnerarían el derecho de defensa en juicio?, o lo que sería peor, ¿no estarían privando de tutela jurisdiccional a una acción que, irrazonable, errónea, maliciosa o no, puede encontrar una conclusión diferente a la estimada ab initio por el habitual corsi y riccorsi que transita el proceso?.

En estos términos se plantea el problema enfrentado. La situación es distinta del rechazo in limine que previenen las normas procesales, y diferente también de la defensa que se esgrime cuando nos hallamos ante una demanda ambigua que incurre en el defecto de oscuro libelo. El conflicto radica en lo que se ha dado en llamar la improponibilidad objetiva de la pretensión, y como ella se inserta en el acto de postulación, va de suyo la trascendencia que adquiere para validar la causa y continuar la instancia incoada. Toda demanda debe ser "objetivamente proponible" pues lo contrario lleva a la improcedencia o inadmisibilidad según el vicio extrínseco que la afecte. Cuando la carencia es de fundamentación, será conveniente interpretar la improcedencia de la postulación como un efecto de la pretensión "objetivamente improponible". En cambio, si el déficit se apunta en las condiciones de procedibilidad, el magistrado activa sus poderes de repulsión con el "rechazo in limine" (art. 337). Este primer deslinde de esferas de actuación encuentra su razón de ser en la afirmación que "el Juez puede -debe- analizar por sí, no sólo el contenido meramente extrínseco del acto constitutivo que pone en marcha la jurisdicción, sino -más aun- asumir un concreto contralor de la concurrencia de los presupuestos procesales, es decir de los requisitos de procedibilidad de la pretensión (admisibilidad extrínseca). Así, en cuanto a los sujetos (competencia; legitimación ad processum de las partes); al objeto (si es idóneo -objeto inmediato- con relación al tipo de proceso donde la pretensión se deduce) y a la causa (por defecto de fundamentación)" (Morello, Augusto Mario - Berizonce Roberto O., Improponibilidad objetiva de la pretensión, en Actas del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, tomo I, pág. 114). La meditación que impone el contenido de la "improponibilidad objetiva" de una pretensión atiende a la ausencia absoluta de basamento, a aquél interés que jurídicamente no es digno de protección y que le impone al Juez un examen anticipado de la procedencia de fondo, porque que si lo deriva a la sentencia de mérito, corre el serio riesgo de provocar un dispendio jurisdiccional por haber tramitado un pleito carente de la mínima fundamentación sustantiva. Precisamente, como esta "denegación de justicia" a través del efecto de la "improponibilidad" se da en la "antesala de la litis", anticipando el conocimiento y fallando en definitiva, resulta conveniente diferenciar el encuadre asignado a una y otra figura. Sólo en aquellos procesos que necesitan demostrar fundadamente la causa de pedir y sustanciar los hechos en que se asienta, reciben el control de la "improponibilidad objetiva". En cambio, los juicios de conocimiento que no requieren la concurrencia de determinados requisitos sustanciales y que se sostienen en la mera individualización de los presupuestos básicos de sus accionar (expuestos en forma superficial y basados en el soporte de su verosimilitud), la operatividad del principio se contrarresta por la limitación que

existe respecto del mérito de la causa (v.gr.: proceso de declaración de incapacidad, alimentos, proceso ejecutivo, etc.). Estos últimos atraviesan un juicio de admisibilidad tipificado en el encuadre previsto por el ordenamiento adjetivo, y su apartamiento de las reglas formalizadas ocasiona el eventual rechazo in limine. En consecuencia, el rechazo inicial de la pretensión se puede derivar de la "falta de interés procesal", aunque en nuestra opinión es una conclusión equivocada pues la ineptitud referida se dirige hacia la fundamentación y no a los meros requisitos de procedencia o admisibilidad; o bien, referir al "objeto del proceso", en cuyo caso la atención se presta en la aptitud o idoneidad de la pretensión para poner en marcha la jurisdicción. Claramente dicen Morello y Berizonce que "si el objeto o la causa en que se sustenta la acción o pretensión que porta la demanda son ilícitos o contrarios a la ley o a las buenas costumbres, o en sí se exhiben constitutivamente inhábiles para hacerse audibles, de disponer su sustanciación se daría lugar a un proceso infecundo que habría nacido frustrado ab origine"... "Así, si se demandara -entre nosotros- el reconocimiento judicial de reclamos que se abastecen en el corretaje matrimonial; o esponsales de futuro; o en sociedades ilícitas o prohibidas; o bien aludiendo a la causa de pedir, si la nulidad de matrimonio se promoviera por quienes no son cónyuges por no estar unidos en matrimonio, o la adopción por quienes no están legalmente legitimados como adoptantes. Circunstancias que obstan, todas, a la posibilidad jurídica de obtener siquiera un pronunciamiento sobre el mérito de la causa, o que, por su inatendibilidad abstracta impiden su acogimiento favorable" (ob. cit., pág. 119). La natural conclusión del encuadre será, en suma, la que surja del estudio objetivo de la pretensión. Si se encontrara un error apuntado en la forma de presentación (vicios extrínsecos), la facultad de saneamiento y ordenación que ponderan las aptitudes del pretorio impondrá la corrección o compostura del objeto peticionado. En cambio, si la patología que arrastra la pretensión guarda tal entidad que puede predecirse la inutilidad de sustanciarla, la actitud jurisdiccional no puede ser otra que el rechazo liminar a esa postulación manifiestamente inoficiosa. Toda pretensión expuesta en una demanda necesita examinarse previamente para habilitar la marcha jurisdiccional. Así, surgen imprescindibles algunas etapas o juicios previos de admisibilidad que se dirigen a corresponder las formas con las decisiones a adoptar. Son secuencias de un mismo procedimiento que aún no se sustancia pues el debido proceso debe conformarse inicialmente, a riesgo de soportar nulidades posteriores. En estas etapas previas, el Juez determina la habilidad (es decir un ajuste a las reglas de la competencia), la regularidad (procedencia y admisibilidad formal) y el fundamento (ámbito de la idoneidad).

En los dos primeros pasos estudia la aptitud formal para encauzar la demanda; en el restante, atiende la posibilidad de dar una respuesta favorable a la pretensión ( en el sentido de darle curso). El paralelo entre fundamento y sustanciación se estima en la conveniencia de sujetar el objeto del proceso a todo aquello que fuera lícito y permitido, de acuerdo a las reglas positivas erigidas en el art. 953 del Código Civil: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que están en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto".

Transformación y ampliación de la demanda

Art. 331. -- El actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada. Podrá, asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte. Si la ampliación, expresa o implícitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarán las reglas establecidas en el art. 365.

1. Transformación o cambio de la demanda La demanda en el sistema escriturario tiene un enorme valor expositivo porque además de portar la pretensión, deja en claro quienes son los sujetos que trabarán eventualmente la relación procesal; cuál será el objeto o finalidad perseguida y la causa que origina el conflicto. El artículo 331 pretende ordenar el tiempo que fije definitivamente el objeto procesal, esto es, el contenido de las pretensiones, su ajuste al principio de congruencia, la producción de la prueba necesaria, y los límites de la cosa juzgada. Por eso, y con el fin de evitar dificultades notorias en el ejercicio del derecho de defensa, la transformación de la demanda se limita hasta el momento en que sea notificada. Hasta aquí, la mudanza en la causa de pedir, o en las personas contra quienes la demanda se dirige, no tiene cortapisas especiales, aun cuando la innovación sea absoluta.

En consecuencia, una vez comunicada la pretensión, la demanda no puede alterar ninguno de sus componentes objetivos, sea por modificación de la base fáctica que la sustenta, o por el objeto inmediato o mediato; sin importar que en el escrito de postulación se haya reservado el derecho de cambio, pues los derechos no se reservan, sino, se ejercitan. Cabe observar que el código refiere a la modificación de la demanda, para agregar de inmediato la posibilidad de ampliar la cuantía de lo reclamado. Modificar supone, semánticamente, un concepto restringido del transformar, en tanto éste permitiría, además, el cambio. Es decir, no hay modificación cuando la demanda se altera totalmente en sus elementos, esto es transformación. Su posibilidad existe y es anterior al tiempo de notificar al accionado. Por su parte, la transformación puede ser cuantitativa (ampliación o reducción del monto reclamado) o cualitativa (cuando incide en el objeto o causa de pedir). La diferencia es importante, porque respetando la preceptiva procesal, tanto como los principios generales del proceso como el de eventualidad, preclusión y consumación de los actos, presentada una demanda el único vínculo que nace inmediatamente es con el Juez, quien asume el deber de proveimiento. Pero como la instancia (de instar) responde al interés de la parte -por vía de principio-, hasta que se notifica la demanda, el actor puede transformar o cambiar sus propósitos. Es una decisión voluntaria que no tiene consecuencias procesales que graviten con relación al demandado. Algunos piensan que sólo existe transformación cuando por un acto unitario se alteran algunos de los elementos objetivos de la pretensión; no lo habría, por el contrario, cuando la variable afecta a los sujetos o personas, porque en este caso la voluntad asumida toma forma en el desistimiento de una pretensión para formularla en otra distinta (Fairén Guillén, Víctor, La transformación de la demanda en el proceso civil, editorial Porto, Santiago de Compostela, 1949, pág. 74). Otros, creen que siendo el concepto de parte un elemento esencial de la demanda, su cambio por la incorporación de una nueva (parte), sin salida de la originaria, o para actuar junto a la primera, también entraña una transformación de aquella. No habría diferencias profundas porque en rigor, la existencia de dos manifestaciones sucesivas de voluntad, desistimiento y presentación de una nueva demanda, no quiebra la pureza teórica del cambio o transformación, que aquí también se da como para que la técnica procesal extienda ese supuesto al marco de la transformación (Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pág. 81). Analizada la oportunidad prevista para dar un giro en los componentes de la demanda sin alterar el derecho de defensa de la otra parte, parece lógico suponer que un cambio en el sujeto pasivo sería sólo transformación de la demanda cuando ingresa otro legitimado, a la par del accionado liminar. En tanto que si fuese otro el demandado, no habría transformación propiamente, sino renuncia de la pretensión para deducir una nueva con efectos

independientes. En el primer caso, es posible hablar de cambio o transformación; en el segundo sólo existe cambio de la demanda. Carlo Carli apuntaba que "una demanda se transforma cuando a pesar de la alteración de sus elementos esenciales o accesorios conserva los efectos materiales y procesales de la interposición de la demanda, mientras que el cambio de la demanda es la sustitución de una demanda por otra y en la generalidad de los casos implicaría el desistimiento de la anterior" (La demanda civil, editorial Abeledo Perrot, 1974, pág. 108). 2. Modificación de la demanda En el curso del proceso pueden suscitarse modificaciones en las circunstancias que dieron vida a la demanda que, por su gravitación en el interés de las partes, deciden la suerte de algunos elementos que identifican la pretensión. Con relación a los sujetos puede obedecer al fenómeno de simple sucesión de la parte (transmitiendo los derechos al sucesor) o por la incorporación de sujetos en calidad de demandados. El primero no es un supuesto de transformación porque no repercute en la pretensión, en cambio puede serlo en el restante. La muerte de una de las partes obliga a sus herederos a continuar el proceso bajo apercibimiento de proseguirlo en ausencia y con los efectos de la rebeldía. En lo inmediato produce la suspensión del proceso, pero no su extinción, toda vez que el heredero no sólo sucede en los bienes y deudas del causante, sino que continúa su persona (art. 2417, Código Civil) y aunque hay un cambio físico, en realidad hay unidad jurídica, de manera que no se puede decir que la relación procesal haya sido alterada. En consecuencia, reintegrada la relación procesal con la intervención de los herederos, al ocupar éstos el mismo lugar que el causante, los actos por ellos cumplidos quedan firmes y tendrá en adelante las mismas facultades y deberes que a aquél le correspondían. La sustitución de parte trae como consecuencia para quien se presenta, asumir adhesivamente la misma posición que ocupaba el litigante primitivo. Pero es preciso recordar que, en principio, es ineficaz la cesión de derechos litigiosos, sin la conformidad de la contraria, ya que trabada la relación jurídica procesal, ningún contradictor puede desprenderse de su calidad de parte sustituyendo contractualmente en otra persona su carácter procesal. Se afirma que existe transformación de la demanda, conforme lo establecido por el art. 331 del Cód. Procesal, cuando se altera alguno de los elementos objetivos de la pretensión y no cuando esa modificación altera a los sujetos o personas (CNCom., Sala A, 1999/03/18, "Rijavec, Jorge O. s/conc. esp. por: Ortlieb, Enrique E.", La Ley, 1999-C, 737 [41.487-S]). La modificación del objeto se vincula con la "cosa demandada", circunstancia que obliga a ponderar el thema decidendum inicial para evitar la manipulación inadecuada del objeto litigioso, con el riesgo de vulnerar el principio de congruencia y la garantía de defensa en juicio.

Es un supuesto distinto de la ampliación de la demanda, que enseguida veremos, porque se trata de proteger el adecuado equilibrio entre la pretensión y la resistencia, y entre dichos controvertidos y razonabilidad de la sentencia. Por ejemplo, si el demandante pretende, luego de trabada la litis en el juicio de consignación, dar en pago arrendamientos que pertenecen a períodos anteriores a la fecha de incoar la demanda, tal actitud no traduce una "ampliación" de ésta, sino una indudable modificación que importa variar la "causa petendi"; lo que se hace más evidente si se tiene en cuenta que la contraparte fundamenta el pedido de rechazo de la acción en la falta de pago con el requisito de integralidad del mismo (cfr. (Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pág. 89). Con la modificación de la pretensión se distingue en que, mientras en el caso anterior el objeto se mantiene pero varía el petitorio, en esta ocasión cambia el hecho constitutivo que califica lo pedido y el encuadre con la relación jurídica que se invoca. Señala Véscovi que el criterio general admitido es que no pueden modificarse los hechos formativos de la relación procesal, estos son, los relevantes. Es decir que se distingue el hecho jurídico de los hechos simples que se invocan para justificarlos (v.gr.: indicada como fundante una causal para divorciarse -adulterio-, el Juez no puede apartarse de ese marco, aun cuando se introduzca otra motivación luego de contestada la demanda) (Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pág. 93). La regla sería que no se pueden agregar nuevos hechos, relativos a la misma actuación jurídica, pero no diversos que suponen la modificación de la demanda. Otros supuestos de modificación se dan en la corrección de errores materiales, sin que tenga para ello obstáculos el actor que aún no notificó su demanda. El podrá introducir enmiendas o aclaraciones en el error incurrido en esas condiciones. Se agrega que esta modalidad no resulta posible una vez comunicada la acción, pero ello debe entenderse como aplicable cuando lo alterado en la demanda incoada pueda resentir las posibilidades de defensa y contestación a la demanda; mas no, en tanto se indique su disposición para resguardar un aspecto formal, o un probable perjuicio, cuando del análisis del caso no resulte derecho que se resienta ni lesión que se produzca. Por ejemplo, es viable enmendar la petición, aunque se haya notificado la demanda, cuando el acto se dirige a subsanar un error material con el objeto de que el juicio prosiga contra quien resulta verdadero legitimado. 3. Ampliación de la demanda La demanda puede aumentar la cuantía peticionada cuando se incrementa por el vencimiento sucesivo de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. También, cuando es consecuencia de hechos nuevos.

En el primer caso nos encontramos con una apertura cuantitativa que modifica el monto peticionado. En el restante, la variación está en los hechos calificativos de la pretensión. Podría interpretarse, que la ampliación de la demanda se da en ambos supuestos; sin embargo, como ella es una especie de la transformación que, en la diversidad de expresiones como se muestra, permite observar que existen ampliaciones tanto cuando se aumenta o recorta la cuantía reclamada, como cuando se ingresan otras peticiones a las solicitadas liminarmente; asimismo, cuando se incrementan los objetos procesales con temas que podrían dar cabida a procesos distintos. Por ejemplo, es procedente la modificación cuantitativa del embargo efectuada con anterioridad a la notificación de la demanda ejecutiva y sobre la base de nuevos pagarés aportados por el actor, por aplicación del art. 331 del Código Procesal (CNCom., Sala B, 1996/09/26, "Abrafic S. A. c. Cohen, Jacobo y otro", La Ley, 1997-C, 589). La ampliación, genéricamente entendida, responde a la conveniencia de concentrar actos procesales que propicien la plena vigencia del principio de economía; por ello, en algunos casos, se consideran comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido, sustanciando los nuevos, únicamente, con un traslado a la otra parte. La transformación de la demanda por ampliación puede darse en los siguientes casos: a) Con la acumulación inicial de pretensiones. b) Ampliando la cuantía o reduciendo el monto pedido inicialmente (transformación cuantitativa), sin que ello signifique ir contra el principio de preclusión y consumación de los actos procesales, dado que no influye en el derecho de fondo que cada litigante sustenta en su posición jurídica. c) Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención ocurre o llega a conocimiento de las partes, algún hecho que tiene relación con el objeto litigioso que desenvuelve el proceso en trámite, el que se puede alegar "hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360" (art. 365). Alegar un hecho nuevo significa incorporar al proceso nuevos datos fácticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tiende a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De allí que el hecho nuevo que se invoca en la alzada (al fundar el recurso de apelación), aparte de relacionarse con la cuestión controvertida y ser conducentes, en ningún caso puede causar el cambio de la pretensión, o dar pie para formar otra distinta, pues ello significaría conferir a la segunda instancia el carácter de un nuevo juicio, modalidad que es ajena a nuestra legislación. Con relación a la ampliación de los montos reclamados, se requiere que la relación jurídica (obligación) sea la misma, y por ella hubieran vencido nuevos plazos o cuotas posteriores a la promoción del juicio y anteriores a la sentencia.

Se aprecia que, bajo este enclave, la transformación cuantitativa de la demanda reposa en la identidad de la causa, e impone límites temporales para su petición. Así, mientras resulta posible modificar la pretensión en todo tiempo anterior a la notificación de la demanda, la ampliación de las sumas reclamadas está pensada para supuestos posteriores a la comunicación y anteriores al llamado de autos para dictar sentencia. Va se suyo que si la acción propuesta no tuvo recepción del demandado, la ampliación queda comprendida en la generalidad del caso ya visto, porque no existe incidencia alguna en el ámbito de la defensa que pudiera ensayar el sujeto pasivo. Tanto el art. 331 como el art. 540 admiten la acumulación a los montos demandados de las sumas que se agregan por vencimientos posteriores a la constitución de la litis, y anteriores al llamado de autos para dictar sentencia, como se dijo, y también admite la ampliación de sumas reclamadas que sean posteriores a la sentencia. Supuesto distinto de transformación de la demanda por el monto, se da cuando el actor reduce o limita, una vez notificada la pretensión, la cuantía de su reclamo. En estos casos conviene relacionar el hecho que precede la conducta para deducir la consecuencia pertinente. Por ejemplo, si el demandado admite hasta cierto límite el monto del reclamo por estimar que en el exceso promedia "pluspetición inexcusable", la reducción que hipotéticamente hiciera el actor conlleva el desistimiento parcial de la acción que requiere del consentimiento del oponente y la probable sanción en costas. Otras veces, puede quedar en los supuestos de desistimiento con las consecuencias que el acto importa. 4. Objeto de la demanda y formulario de mediación Dado que el formulario previsto por el art. 6º de la ley de mediación y conciliación nº 24.573 (Adla, LV-E, 5894) no es una demanda en el sentido previsto por el art. 330 del Código Procesal, para resolver los problemas que se susciten en relación a la modificación de sus datos al momento de demandar debe recurrirse en primer lugar a la citada ley -en su letra y espíritu-, y luego a las leyes análogas. Así, dado que no existe una norma expresa, debe estarse al espíritu de la ley, y evitar que tal modificación se efectúe en fraude a ella. De este modo, en cada caso deberá verificarse que la diferencia entre el formulario y la demanda no tenga como finalidad obviar la obligatoriedad de la mediación previa, y que, por el contrario, exista una razón lógica, un hecho nuevo que justifique esa modificación (CNCiv., Sala H, 1997/09/23, "Milisenda y Crespín L. c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95). Obsérvese que el art. 331 establece la posibilidad de modificar la demanda antes de que la medida sea notificada, es decir, antes de que se trabe la litis. Así, si ello se permite cuando la instancia judicial está en marcha, ningún reparo fundado puede oponérsele a la modificación al momento de la

demanda del monto que consta en el formulario aludido en el art. 6º de la ley de mediación 24.573 pues, aun cuando los demandados hayan intervenido en la etapa de mediación, ello no importa que la litis quede trabada en tal oportunidad ni que se dejen de lado los principios que informan el proceso de conocimiento (mismo fallo anterior). 5. Demanda interruptiva de la prescripción La ley no concibe la presentación de demandas al único efecto de interrumpir la prescripción, pues tal prescripción no es el objeto de la demanda sino un efecto natural de ella cuyo verdadero objeto inmediato es abrir la instancia jurisdiccional e iniciar un proceso que necesariamente requiere de sustanciación y obtener en lo mediato la cosa demandada a la que aspira el actor (CNCom., Sala D, 2000/04/10, "Rodiema S. R. L. s/ inc. de verif. por Ciudad Autónoma de Buenos Aires", La Ley, 2000-F, 92 - DJ, 2000-3-1182 RCyS, 2001-I-204). Sin embargo, se ha dicho que la demanda se puede deducir antes del vencimiento del plazo de la prescripción al solo efecto de interrumpir ésta aun con defectos u omisiones, y puede ampliarse antes de la notificación. Pero, la presentación espontánea del accionado contestándola no importa un cercenamiento de la facultad de ampliarla que otorga el art. 331 del Código Procesal, pues de otra forma se afectaría injustificadamente el derecho de defensa de la accionante, quien -en el caso- explícitamente puso de manifiesto la sola finalidad de interrumpir la prescripción, con la reserva de ampliarla (CNCiv., Sala C, 1996/06/27, "Miranda, Rubén F. c. Lobato, Rafael", La Ley, 1996-E, 676 [39.141-S]). Criterio que se repite al decir que, la presentación espontánea del accionado contestando demanda no importa un cercenamiento a la facultad de ampliar la demanda reconocida por el art. 331 del Código Procesal, pues ésta no está limitada a los supuestos de vencimiento de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación o de hechos nuevos, en tanto se trata de un acto procesal unitario que sobre la base de conservar inmutables alguno o algunos elementos esenciales de la anterior, transforma otro u otros (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2000/04/18, "Ava Enterprises Inc. c. Empremac SA s/ cese de uso de marca", ED, 190-145).

Demostración de la procedencia del fuero federal Art. 332. -- Cuando procediere el fuero federal por razón de la nacionalidad o del domicilio de las personas, el demandante deberá presentar con la demanda documentos o informaciones que acrediten aquella circunstancia.

1. Procedencia del fuero federal en razón del domicilio o nacionalidad de las personas demandadas La jurisdicción federal procede cuando se demanda a una persona física o jurídica, cuyo domicilio se encuentra en el exterior del país. La calidad de extranjero se debe demostrar, de manera que la ausencia de prueba, determina la una radicación diferente que se establece con las reglas comunes de la competencia judicial. Se ha dicho que no puede invocarse el fuero federal por el hecho de la extranjería, cuya admisión requiere la prueba de los extremos necesarios para su otorgamiento (CS, 1982/07/15, "Fernández, Manuel c. Pelliccia, Augusto", Fallos, 304-1013). El criterio se ratifica, al sostener que, al no estar acreditada en forma fehaciente la distinta vecindad de la actora, no puede invocarse el fuero federal ni la competencia originaria de la Corte, cuya procedencia requiere la prueba de los extremos necesarios para su otorgamiento según el art. 332 del Código Procesal (CS, 1994/10/13, "Merlo, Lilian M. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1995-B, 574 - DJ, 1995-2-93). La disposición comentada es similar a la que establece la competencia por razones de nacionalidad o distinta vecindad que se aplica en las jurisdicciones provinciales.

Agregación de la prueba documental y ofrecimiento de la confesional

Art. 333. -- Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse. Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra. Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción o copia del oficio. Si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo. Tratándose de prueba pericial la parte interesada propondrá los puntos de pericia.

1. El ofrecimiento de la prueba después de la reforma procesal

Tradicionalmente con la demanda se ofrece toda la prueba documental que el actor tiene en su poder. En los procesos ordinarios, los demás medios de verificación o confirmación se dejaban para una etapa posterior. La reforma introducida por la ley 25.488 resuelve que, además de la documental, en el acto de interponer la pretensión se debe ofrecer la totalidad de la prueba que la parte intente producir. El título de la disposición es equívoco, porque no es la documental y la prueba de confesión la que se alega y ofrece, sino toda la prueba que las partes intenten valerse. Este ofrecimiento, a su vez, será objeto de depuración de acuerdo con la fijación de hechos litigiosos que debe establecer el Juez en la audiencia prevista por el art. 360, toda vez que en este acto proveerá las pruebas que se consideren admisibles. 2. Documentación que se debe acompañar con la demanda Los documentos que deben ingresar simultáneamente con la demanda pertenecen a dos grupos bien diferenciados. Unos responden al derecho de postulación, que se relaciona con la capacidad procesal, la legitimación y la personería. En este sentido, cabe recordar la aplicación del art. 46 del Código Procesal, cuando establece la necesidad de acreditar en los primeros escritos, la representación legal que se ejerce. La falta de presentación de los instrumentos que justifiquen la personería constituye inobservancia de una exigencia formal que no apareja la devolución del escrito, ni por ende la caducidad del derecho que se ha pretendido ejercitar con esa deficiente presentación; para que ello suceda es preciso que se intime a la parte a dar cumplimiento con ese recaudo procesal. De igual manera "los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de la copia íntegra formada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original" (art. 47. La circunstancia de obrar en ejercicio de un derecho que no es propio obliga a comparecer justificando la representación invocada, mientras que la omisión en hacerlo justifica el derecho del demandado para deducir la defensa de falta de personería. Excepcionalmente y, en general por razones de urgencia, la acreditación del poder se puede realizar posteriormente. Así lo previene el art. 48 del ordenamiento en cita, aunque conviene aclarar que el beneficio que esta norma acuerda alcanza a los supuestos del mandato conferido que no se pudo presentar en término, como al poder que no llegó a otorgarse, porque lo que se

trata de superar es la indefensión en que podría colocarse al litigante en los casos urgentes o perentorios. Una vez admitida la personería del representante, o aceptado que quien pidió por otra está realmente habilitado para hacerlo, ninguna duda hay en cuanto a la improcedencia de llamar a juicio al representado con el fin de integrar una litis, ya que está trabada, precisamente por él, aunque a través de una persona que por la ley o un contrato está facultado para obligarlo. Los otros documentos que se incorporan con la demanda son aquéllos que fundan o corroboran el derecho a una sentencia favorable; es decir que se trata de la prueba instrumental preconstituida que representan los actos que integraron la relación jurídica que en la demanda se invoca y que motiva el nacimiento del derecho material (v.gr.: contrato, negocio jurídico, testamento, etc.). La exigencia de simultaneidad con el acto introductorio de la pretensión obedece a razones vinculadas con el principio de moralidad procesal. En efecto, en tanto la prueba documental resulta comúnmente conocida antes del conflicto y obra en poder de las partes, justo es encontrar en el requisito de acompañamiento con la demanda una exigencia que reposa en elementales razones de lealtad, probidad y buena fe. De este modo, quien recurre a la jurisdicción debe cumplir estos recaudos documentales: 1º) Acompañar toda la instrumental que obre en su poder; 2º) individualizar el lugar donde se encuentra aquella otra que no tiene a su disposición; 3º) si fueren documentos extraviados, tendrá que clarificar a cuáles se refiere permitiendo que la contraria pueda expedirse sobre el mismo. Según Alsina (aun cuando considera inapropiada esa división), la documental puede dividirse en instrumentos que fundan el derecho invocado (v.gr.: título de propiedad en una demanda de reivindicación; boleto de compraventa inmobiliaria en un proceso de escrituración, etc.); y documentos que justifican la demanda, que podrían presentarse en el período de prueba (v.gr.: partidas de nacimiento en una acción de reconocimiento de paternidad; contrato social cuando la demanda no se funda en el mismo, etc.) (Ob. cit., tomo III, pág. 46). En verdad, el orden adjetivo no hace distinciones y cuando refiere al deber de acompañar la prueba documental de la que intente valerse, está señalando un criterio, una regla del trámite que, como tal, no es de orden público y por ello incide en la posibilidad de admitir documentos extemporáneos a título excepcional y por causas bien justificadas (cfr., por ejemplo, el art. 335). Lo mismo cabe decir, cuando se trata de instrumentos de fecha posterior a la demanda o reconvención, los que se pueden incorporar explicando la vinculación que tienen, pues de lo contrario resulta inadmisible su agregación (v.gr.: una sentencia; publicación periodística, etc.). En síntesis, el art. 333, establece que con la demanda, reconvención y contestación de ambas en toda clase de juicio, deberá acompañarse la prueba

documental, situación que difiere del art. 334 del mismo cuerpo legal, que rige cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaran hechos no considerados en la demanda o contrademanda. Por eso cuando el actor tiene a su disposición la prueba documental, sólo podrá presentarla con la demanda, al contestar la reconvención, o dentro de los cinco días de notificada la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención, en este último supuesto siempre que se alegaren hechos no considerados en aquéllas. Finalmente, cabe agregar que no debe confundirse la mecánica del ofrecimiento de la prueba documental con la obligación que el art. 356, inc. 1° impone a la contraria, pues una cosa es la facultad que acuerda a la parte el párr. 2° del art. 333 del Código Procesal y otra la carga establecida al reglar el contenido y requisitos de la contestación de la demanda. Esta carga, obviamente, nace no con el ofrecimiento sino con la efectiva incorporación de la prueba documental y el traslado que corresponde dar a la contraparte. 3. Facultades de los letrados patrocinantes La imposición contenida en el art. 333 conforme la cual la documentación que se encuentra en poder de las partes ha de ser ineludiblemente agregada juntamente con los escritos introductorios, encuentra excepciones en la propia norma legal referida y en el art. 355 del mismo cuerpo legal. Tales excepciones están dadas para el supuesto que el interesado no cuente con la documentación en su poder -en cuyo caso deberá individualizarla e indicar el lugar dónde se encuentre- y cuando se trata de instrumentos de fecha posterior o desconocidos (CNCiv., Sala E, 1985/04/10, "Vicay, Roberto H. c. Serra, Susana A.", La Ley, 1985-C, 272 - DJ, 985-45-464). Cuando ello sucede, el requerimiento para ser agregada tras su remisión al proceso queda a cargo del letrado patrocinante, quien no necesitará más que la providencia que la declara admisible. El oficio lo confecciona y diligencia el abogado con su firma, indicando al destinatario que el envío de la documental se deberá concretar a la secretaría interviniente. Esta facultad se pone a tono con las formas indicadas para la prueba informativa (art. 400), y ponen el acento en el deber de gestión procesal implícito en el principio dispositivo. De todos modos, así como la falta de agregación oportuna de la prueba documental no da fundamento a la excepción del defecto legal, tampoco puede dar sustento a la misma la supuesta defectuosa individualización de los instrumentos que el actor alegaba no tenía a su disposición (CNCom., Sala C, 1980/08/08, "Varig, S. A. c. Gowland, Pablo E.", La Ley, 1981-A 218 - ED, 90444 - JL, 980-1-39). Pero cabe recordar que si bien es exacto que el art. 333 autoriza a individualizar la prueba documental que las partes no tuvieren a disposición, dicha franquicia no alcanza a los instrumentos que la parte puede obtener por gestiones privadas o diligencias judiciales previas.

4. Indicación del objeto para el que se cita al testigo Mal emplazado en este párrafo (debió hacerse en la Sección 5ª a partir del art. 426), la reforma procesal exige que en el ofrecimiento de prueba testimonial se indique qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo. Esta es una innovación de la ley 25.488, que puede prestarse a sospechas sobre la imparcialidad y objetividad del deponente cuando se indique que el testigo "declarará sobre tal cuestión". No obstante, la mención que el código pide, no exige más que saber la calidad del testigo (v.gr.: presencial, de concepto, técnico, etc.). De igual modo, esta simple indicación no puede condicionar el testimonio a prestar, porque de otro modo se elimina la posibilidad de encontrar la verdad de los hechos cuando al testigo se lo limita a declarar sobre aquello para lo que propuesto y no para otras cuestiones de las que puede saber y aclarar. 5. Puntos de pericia Como en el supuesto anterior, la indicación de proponer puntos de pericia al ofrecer la prueba, debió incluirse en las modalidades del medio respectivo (Sección 6ª , arts. 459 y ss.), en lugar de donde se encuentra, que únicamente sirve para saber que toda la prueba se debe ofrecer con la demanda, reconvención y contestación de ambas.

Hechos no invocados en la demanda o contrademanda Art. 334. – Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el caso podrán ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los 5 días de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1).

1. Las defensas del demandado con relación a los hechos El derecho a la contradicción que tiene el sistema procesal supone que al contestar la demanda se pueden incorporar hechos que, vinculados con la pretensión que se notifica, no se han denunciado por omisión involuntaria, o por no convenir su relato a quien demanda. El accionado, entonces, puede articularlos seleccionando el camino que quiere para ellos. En consecuencia, podrá deducirlos como hechos impeditivos que asientan en obstáculos para el progreso de la pretensión ante la inexistencia de presupuestos procesales (v.gr.: falta de personería; falta de

acción; litispendencia, etc.); o bien, darles autonomía a través de la reconvención, agregando en cada supuesto, la prueba documental que acredite los fundamentos de la resistencia. En otra categoría, pero implícita en este capítulo, se encuentran los hechos extintivos que se acreditan con documentación fehaciente, cuyo objetivo es demostrar que la pretensión está extinguida. Es el caso del pago documentado, o la defensa de incumplimiento contractual, entre otras variables. Estos hechos, no son hechos nuevos (art. 365), sino omisiones de circunstancias relevantes para la resolución de la causa, que permiten agregar documentación que los acredita, otorgando derecho de réplica a quien dichos documentos se oponen. 2. Nuevos hechos y agregación de prueba documental El art. 333 es claro al disponer que la documentación que las partes tuvieran en su poder debe ser acompañada por éstas en la oportunidad de demandar o -en su caso- de contestar demanda. Esa carga procesal impide que las partes adjunten documentación en otras oportunidades, salvo la previsión del art. 335. Pero, aun con esta aclaración, los documentos que se pueden incoporar son los que la parte tiene en su poder o conoce su localización, porque la agregación extemporánea es de interpretación restrictiva, por cuanto importa una excepción al principio general establecido. En consecuencia, deben darse razones suficientes y verosímiles para poder agregar la documentación omitida, no siendo procedente la agregación cuando es precisamente la misma parte la creadora del documento que pretende incorporar, máxime si es de fecha anterior a la oportunidad legal (CNCiv., Sala A, 1992/06/16, "Goyena Copello, Héctor c. Coronel, Carlos", La Ley, 1992-D, 207).

Documentos posteriores o desconocidos Art. 335. -- Después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior o anteriores, bajo juramento a afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1.

1. Documentos de fecha posterior a la demanda La facultad de agregar prueba documental una vez que la demanda se ha interpuesto tiene estas posibilidades: a) incorporar los documentos omitidos

que se vinculan con los hechos constitutivos de la pretensión, mientras la demanda no se haya notificado; b) agregar aquellos que sean de fecha posterior a la del cargo que recibe la demanda, y c) acompañar la que sea de fecha anterior, sobre la cual quien la pretenda en su favor, deberá afirmar que no tenía conocimiento de ella y que así lo declara bajo juramento (se entiende que es como promesa de fiel cumplimiento al principio de lealtad, probidad y buena fe, sin perjuicio del contenido moral que supone). Este último, en realidad, no tiene condiciones en el art. 335 para que se incorporen dichos documentos posteriores o desconocidos; es decir que no están sujetos a ningún plazo desde que quien los presenta los traiga a la causa. En otro aspecto, son documentos en el sentido amplio del art. 335, las fotocopias certificadas de sentencias, que son de fecha posterior a la iniciación de la demanda de autos (CNCom., Sala C, 1984/06/21, "Berreta, Eduardo c. Automóviles Saavedra, S. A.", La Ley, 1984-C, 510 - DJ, 984-1-15).

Demanda y contestación conjuntas

Art. 336. – El demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la demanda y contestación en la forma prevista en los artículos 330 y 356, ofreciendo la prueba en el mismo escrito. El juez, sin otro trámite, dictará la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba y fijará la audiencia preliminar prevista en el artículo 360.

1. Concepto A través de la demanda y contestación conjuntas se persigue simplificar el trámite de emplazamiento y comunicación propiciando un mecanismo, comúnmente llamado demanda bilateral, por el cual actor y accionado, de mutuo acuerdo, presentan simultáneamente al Juez la pretensión y su resistencia, ofreciendo toda la prueba en ese acto. Este régimen especial (en realidad de escasa utilidad en la práctica aun cuando se reconoce sus bondades por la concentración y rapidez de los procedimientos) cuenta con numerosos antecedentes en proyectos procesales reformadores como los de Jofre y Lascano; en el código italiano de 1940 (art. 415 - Proposición bilateral de la demanda) y fue incorporado en nuestra legislación adjetiva por la ley 17.454 que en su exposición de motivos explicaba: "Sin perjuicio de reproducir, en lo esencial, las disposiciones del código vigente en cuanto a la forma de la demanda y a la agregación de la prueba instrumental, se ha previsto la posibilidad de que el demandante y el

demandado, de común acuerdo, presenten la demanda y su contestación conjuntamente, en un solo escrito, ofreciendo al mismo tiempo toda la prueba. La ventaja de este sistema consiste en que el trámite resulta visiblemente simplificado en la medida en que se suprimen traslados, notificaciones y otras providencias y se otorga carácter preferencial a la fijación de las audiencias de prueba. Sólo quedan excluidas de este régimen las acciones fundadas en el derecho de familia (art. 336)". La finalidad de la exclusión dispuesta en el art. 336 respecto de las acciones fundadas en el derecho de familia, es evitar que las partes se valgan de una presentación bilateral para obtener la homologación judicial de un acuerdo sobre derechos no disponibles y en materias donde se encuentra interesado el orden público (CNCiv., Sala B, 1994/09/15, "D. P., M. c. S., D.", ED, 160-378). La característica de este procedimiento, de marcada preocupación hacia el principio dispositivo, concita empero una contradicción en sus ideales. El carácter contractualista que asume difumina la condición pública del proceso; permite de alguna manera la composición alterada de las reglas del contradictorio dando pie a supuestos de litigios simulados o fraudulentos; planifica el ámbito de la controversia limitando la dirección procesal del juez; priva de libre manifestación a la voluntad de las partes, y, en fin, procura llegar a ventajas de tiempo que, aunque beneficiosas y elogiables, no tiene aceptación en la práctica cotidiana, que se advierte en los resultados donde estas formas dispuestas son letra muerta del código. De todos modos, las reservas encontradas no agravian la finalidad pensada, porque siempre está el ejercicio activo de las facultades jurisdiccionales en orden al saneamiento e instrucción procesal. 2. Ambito de procedencia Bajo este régimen se constata su procedencia solamente en procesos controvertidos, no amparando presentaciones que no sean de este carácter. Precisamente por ello, no es clara la fundamentación que pudo llevar a excluir de la norma a las acciones fundadas en el derecho de familia. Por otra parte, el sistema del divorcio por presentación conjunta, de larga y útil expresión judicial, demostraría la conveniencia de aligerar o suprimir la exclusión dispuesta. Actualmente, este impedimento para formular la demanda y contestación conjunta en acciones fundadas en el derecho de familia, debe considerarse superada por el sistema diseñado por la ley 23.515 (ADLA, XLVII-B, 1535), permitiéndose la presentación conjunta de divorcio (CNCiv., Sala I, 1999/07/08, "F. M. C. v P. A. C." JA, 2000-II-456). En síntesis, para que sea viable el supuesto contemplado, es menester la existencia de una cuestión litigiosa. Por ello, cuando esa controversia no se exterioriza, no corresponde homologar la presentación, sino el "rechazo in limine". En este sentido se ha puntualizado que es necesaria la tipificación de una litis entre partes que respectivamente afirmen y contradigan sus

pretensiones y que pueda existir un derecho lesionado que el pronunciamiento debe reparar, pues en tanto no se persiga resolver en forma concreta alguna cuestión susceptible de atribuir interés jurídico o económico en la sentencia del Tribunal por la vía de la condena a dictarse, es inoperante su decisión (CNCiv., F, 1978/7/13, en Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pág. 111). También se afirma que, en el juicio iniciado con una demanda y contestación conjuntas debe existir un conflicto entre actor y demandado a dilucidar por el órgano jurisdiccional, ya que la contestación expone una resistencia a la pretensión, lo que genera controversia en el proceso. El art. 336 que prevé la demanda y contestación conjuntas, no contempla la diferente figura de la demanda y el allanamiento que, al ser una rendición ante la pretensión del actor, excluye ab initio todo conflicto a dilucidar. En tal caso al no existir función jurisdiccional por ejercer, cabe desestimar "in limine" el pedido de homologación judicial de lo acordado por las partes. Ello así, toda vez que implicaría agregarle al acuerdo extrajudicial una suerte de plus jurisdiccional, al margen de todo orden legal procesal (CNCom., Sala D, 1993/12/13, "Max Juda Creaciones S. A. c. Abitbould, David", ED, 164-317).

Rechazo "in limine"

Art. 337. -- Los jueces podrán rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan. Si no resultare claramente de ellas que son de su competencia, mandarán que el actor exprese lo necesario a ese respecto.

1. Rechazo de la demanda por cuestiones formales y sustanciales manifiestas La facultad de proveer el rechazo "in limine" litis de la demanda, debe ejercerse con suma prudencia, contrayéndola a los supuestos de manifiesta improponibilidad, por violación de las reglas del art. 330, a punto tal que su gravedad impida constitur un requerimiento revestido del grado mínimo de seriedad que debe tener toda actuación ante la justicia; tal criterio restrictivo se aplica por cuanto el rechazo de oficio cercena el derecho de acción vinculado con el derecho constitucional de petición. Por eso, se ratifica que la facultad de rechazar "in limine" la demanda debe ejercerse con suma prudencia en los supuestos en que la inadmisibilidad aparezca en forma manifiesta, por ser violatoria de las reglas del art. 330 del Código Procesal, de manera que su gravedad le impida constituir un requerimiento revestido de un grado mínimo de seriedad (CNCiv., Sala B, 1997/06/17, "Sánchez, Manuel I. c. Hernández, Laura E.", La Ley, 1997-F, 338).

Sin embargo, la repulsa inmnediata de la demanda incoada no es habitual en el marco estricto que pretende aplicar la disposición procesal, porque de algún modo, entra en colisión con la prudencia que el mismo ordenamiento le pide al Juez en el art. 34 inciso 5 ap. b). Por eso, a l facultad enunciada con carácter general en el art. 337, es ejercitable cuando existan violaciones a las reglas que gobiernan el régimen de la demanda de que se trate, es decir cuando ella no se ajusta a los recaudos formales estatuidos; lo cual deriva, a su vez, al deber indicado por el art. 34 inc. 5º, en particular el de señalar antes de dar tramite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca (CNCiv., Sala A, 1994/04/04, "Cañizares, Humberto R. y otro c. Banco Hipotecario Nacional", ED, 161-236). 2. Efectos procesales El examen de la admisibilidad de la demanda importa la verificación de sus requisitos rituales y formales, independientemente de las razones de fondo lo cual constituye un deber del juez al tiempo de la presentación de la misma. De ahí que está autorizado a recurrir a la facultad prevista en el art. 337 en casos excepcionales en los que resulta evidente la inadmisibilidad de aquélla, sea porque surge de los propios términos o de la documentación que la acompaña (CNCiv., Sala A, 1997/08/20, "Landivar, Roberto J. y otro c. Miranda, Luis G. y otro", La Ley, 1998-A, 429). De igual modo, esta facultad para rechazar de oficio las demandas que no se ajustan a las reglas establecidas, se refiere, en principio, al cumplimiento de las fijadas en el art. 330, también, y en forma excepcional, debe admitirse tal facultad en el caso de inadmisibilidad evidente de la demanda (CNCiv., Sala D, 1996/03/29, "Gatti c. Sacchetti", La Ley, 1996-C, 783, [38.748/S]). También es factible repudiar la demanda que no coincide con el objeto denunciado en el formulario de mediación que establece la ley 24.573, de obligatorio acatamiento en la ciudad autónoma de Buenos Aires. En este aspecto, si fracasada la mediación, el contenido de la demanda no se adecua a los límites determinados en el formulario previsto por el art. 6º de dicha ley, el tribunal deberá intimar al actor a que efectúe el ajuste correspondiente, o rechazarla "in limine" en los términos del art. 337 del Código Procesal por carecer de objeto jurídicamente proponible (CNCiv., Sala H, 1997/09/23, "Milisenda y Crespín L. c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95). Ahora bien, la norma habla de rechazar la demanda, únicamente, de modo tal que no se puede privar al acto de los efectos procesales y materiales que ha determinado con la sola interposición. Por eso se aclara que, el rechazo de oficio de la demanda previsto, se refiere al escrito o corporación de la misma, por lo que si con posterioridad a ella se subsanó la omisión, no hay razón para mantener la repulsa del escrito inicial (CFed. La Plata, Sala III, 1999/08/17, "Sindicato Unico de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal c. Consorcio de Propietarios Lavalle 448 Quilmes", La Ley, 2000-D, 681).

Traslado de la demanda

Art. 338. -- Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince días. Cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contestar la demanda será de sesenta días.

1. Emplazamiento a comparecer Una vez que la demanda supera la etapa de admisión formal, el deber de proveimiento consiste en emplazar a quienes se demanda para que comparezcan al proceso, con la finalidad de argumentar defensas, ofrecer pruebas y alegar cuanto crean conveniente respecto a sus derechos. A veces, la notificación se practica con el apercibimiento de declarar la rebeldía en caso de incomparecencia injustificada, providencia que constituye un error, porque la declaración en tal sentido es una facultad de la parte, quien puede optar por esa consecuencia -a cuyo fin así lo debe peticionar-, o continuar el proceso en ausencia del demandado, toda vez que ambas situaciones tienen similares efectos (cfr. comentario al art. 59). La notificación del traslado de la demanda tiene especial trascendencia en el proceso, ya que es generadora de la relación jurídica procesal (CNCiv., Sala A, 1997/4/21, "Cerini, Alicia Z. c. Sufra, José, suc.", La Ley, 1997-D, 504). Además, con este acto de impulso se perfila la concreción del principio de bilateralidad que garantiza uno de los pilares del debido proceso, sin perjuicio de la voluntad que ponga el demandado para contradecir, someterse a la pretensión, o dejar de comparecer con los efectos que importa cada contingencia. 2. Traslado de la demanda En la apreciación de los recaudos legales requeridos para la notificación del traslado de la demanda, corresponde proceder con criterio estricto. En caso de duda, habrá que atenerse a la solución que evite conculcar derechos de raigambre constitucional. Toda vez que la demanda de nacimiento a la relación jurídico procesal, imponiéndose su recepción personal, en principio, la notificación del traslado correspondiente debe necesariamente diligenciarse en el domicilio real, por cuanto constituye un acto dotado de singular trascendencia, en tanto, se vincula con la garantía constitucional de defensa en juicio (CNCiv., Sala A, 1996/11/25, "Consorcio de Propietarios Suipacha 1248/50/54/56/58/60 c. Piccardi Primavera, Andrea", La Ley, 1997-D, 828 [39.617-S]).

En cambio, la comunicación de la demanda iniciada contra una sociedad comercial debe ser efectuada, salvo exepciones, en su domicilio legal, es decir, en el inscripto que resulta del contrato social y del que la ley presume es su lugar de residencia (art. 11 inc. 2º, párr. 2º, ley 19.550 Adla, XLIV -B, 1310 y art. 90, Cód. Civil) (CNCiv., Sala D, 1995/08/16, "Duarte Benítez, Aurelia c. Expreso Río Paraná S. R. L.", La Ley, 1996-A, 798). Para notificar el traslado de la demanda, el criterio a emplear a los efectos de prescindir de la publicación de edictos a que se refiere el art. 146 "in fine" de la ley del rito debe ser restrictivo, por encontrarse involucrada la garantía constitucional de la defensa en juicio (CNCiv., Sala E, 1997/10/21, "Sagardoy Arce, Marcelo y otro c. Sandoval, Omar", La Ley, 1999-E, 940 [42.019-S] - DJ, 2000-1-132 - ED, 180-227).

CAPITULO II -- Citación del demandado

Demandado domiciliado o residente en la jurisdicción del Juzgado

Art. 339. -- La citación se hará por medio de cédula que se entregará al demandado en su domicilio real, si aquél fuere habido, juntamente con las copias a que se refiere el art. 120. Si no se le encontrare, se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si tampoco entonces se le hallare, se procederá según se prescribe en el art. 141. Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante.

1. Notificación por cédula El traslado de la demanda se notifica por cédula (art. 135 inciso 1º) o por acta notarial (art. 136 párrafo segundo), siendo la elección del medio una facultad de la parte que no necesita de autorización jurisdiccional alguna. Este es un mecanismo propio del principio dispositivo, según el cual el impulso del proceso le corresponde al actor que ha promovido el litigio, abriendo la instancia y cargando, en consecuencia, con la carga de llevarlo adelante. No obstante, una segunda modalidad para notificarse de la demanda es la comparecencia personal del demandado en los términos del art. 135 inciso 1º, que no se contradice con el espíritu del art. 339 que exige notificar en el domicilio real para asegurar, además del debido emplazamiento, que el acto se

cumpla donde la persona tiene establecido su domicilio o residencia permanente. La providencia que corre traslado de la demanda no impone una práctica determinada, porque cuando lo hace, es para garantizar el debido emplazamiento que evite afectar el derecho de defensa en juicio. Por eso es perfecta y legítimamente escindible la presentación directa del demandado que comparece espontáneamente a contestar la demanda. Con ello, no se otorga ventaja a ninguna de las partes, para dar lugar al cumplimiento del principio de celeridad y concentración que se consigue al quedar abreviado el plazo de comparecencia. Sin embargo, cabe recordar lo dicho anteriormente respecto a que la demanda puede deducirse antes del vencimiento del plazo de la prescripción al solo efecto de interrumpir ésta aun con defectos u omisiones, y puede ampliarse antes de la notificación. Pero, la presentación espontánea del accionado contestándola no importa un cercenamiento de la facultad de ampliarla que otorga el art. 331 del Código Procesal, pues de otra forma se afectaría injustificadamente el derecho de defensa de la accionante, quien -en el caso- explícitamente puso de manifiesto la sola finalidad de interrumpir la prescripción, con la reserva de ampliarla (CNCiv., Sala C, 1996/06/27, "Miranda, Rubén F. c. Lobato, Rafael", La Ley, 1996-E, 676 [39.141-S]). En definitiva, el art. 331 establece el principio básico por el cual la demanda puede ser objeto de cualquier mutación antes de ser notificada; pero respecto de los alcances de esta notificación, la solución la brinda el art. 135, inc. 1° en cuanto dispone que el traslado de la demanda será notificada personalmente o por cédula. Estas dos disposiciones, armónicamente conjugadas, consagran la facultad de todo demandado, de notificarse en forma espontánea compareciendo a estar a derecho (CNCom., Sala A, 1990/11/06, "Delucchi, Hernán C. c. Arabetti, Jorge D. s/ inc. prom. por el actor en: Arabetti, Jorge D. c. Clínica Bazterrica S. A.", La Ley, 1991-C, 58 DJ, 1991-2-144). 2. Lugar de notificación La citación se debe concretar en el domicilio real, cuando éste resulta conocido. Esta regla de procedimiento es esencial para evitar nulidades posteriores, toda vez que la demanda da nacimiento a la relación jurídico procesal, imponiendo su recepción personal. Por eso, en principio, la notificación del traslado correspondiente debe necesariamente diligenciarse en el domicilio real, por cuanto es el lugar donde la ley presume que la persona se encontrará y será informada adecuadamente del emplazamiento que le formula la ley para estar a derecho y hacer valer las defensas que estime conveniente. Todo ello, obviamente, garantiza la defensa en juicio. A veces, la localización del lugar de residencia permanente de la persona física o jurídica -ésta última en razón de la forma social que tenga-, no

resulta cuestión sencilla y, por eso, se dificulta la rápida comunicación de la demanda. Pensando en el interés de la parte actora, el código admite que ésta, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias que de la actitud deriven, pueda encaminar la notificación hacia otros domicilios donde se pueda efectivizar la recepción de la cédula o el acta notarial, y por persona que ciertamente pueda dejar constancia de su responsabilidad en la notificación practicada. Obsérvese que la dificultad de ubicar el domicilio de la sociedad de hecho a fin de notificarle el traslado de la demanda, se disipa si el emplazamiento formulado a cualquiera de los socios aparece formalmente dirigido a la sociedad (CNCom., Sala D, 2000/07/14, "Viniplast S. A. c. Apach soc. de hecho", La Ley, 2000-F, 968 [43.153-S]). Asi también, la presunción contenida en el art. 90, inc. 3 del Código Civil tiene la finalidad de lograr la ubicación física de las personas jurídicas, en razón del carácter ideal de dichos entes, y tiene máxima utilidad cuando se desconoce el domicilio real de la sociedad demandada o cuando fracasan las diligencias notificatorias dirigidas a ese domicilio (en el caso, se hizo lugar a la nulidad planteada con fundamento en que, pese a conocerse el domicilio real de la empresa demandada, el traslado de la demanda se concretó en el domicilio legal, en el que la empresa carecía de representación (CNTrab., Sala VI, 2000/08/30, "Ramírez Vallejo, Miguel A. c. Angel Ferro e Hijos S.R.L. y otro", DT, 2000-B-2358). Aunque se ha hecho notar que, si el accionante tiene conocimiento cierto del domicilio real de la demandada y del lugar en el que, con seguridad, van a ser recibidas las notificaciones que se le cursen, la actividad jurisdiccional debe estar dirigida a que la notificación del traslado de la demanda se concrete en ese domicilio, no obstante la presunción contenida en el art. 90, inc. 3º , citado, pues dicha norma debe ser aplicada, interpretada y armonizada con el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que "...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos..." (fallo anterior). 2.1 Domicilio especial Si bien el traslado de la demanda debe ser notificado en el domicilio real, en el supuesto de haberse constituido domicilios especiales el principio se posterga. Pero si el instrumento privado en el cual se constituyó el domicilio aún no ha sido reconocido no se puede practicar allí porque le falta el requisito de seguridad y certeza que las notificaciones persiguen; claro que, esta regla reconoce una excepción cuando al pie de ese instrumento fue puesta la firma en presencia de un escribano público y registrada en el libro de requerimientos respectivo, en cuyo caso está bien dirigida la cédula de notificación del traslado de la demanda al domicilio de elección indicado en el contrato (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/04/21, "Taragüí S. R. L. c. El Guinchero S. C. A.", La Ley, 1998-E, 281).

De igual alcance resulta el pronunciamiento que afirma que el domicilio de "elección" o convencional constituido en instrumento público o instrumento privado debidamente reconocido, determina el lugar de notificación de la demanda que el vínculo contractual haya podido suscitar y, por consiguiente, la diligencia que se practique en dicho domicilio será eficaz y surtirá todos los efectos legales, aunque no coincida con el real del demandado (CNCiv., Sala A, 1998/03/24, "Ravinovich, Marcelo E. y otro c. Sainz, Ethel O.", La Ley, 1998D, 63). Entre otros supuestos similares, se advierte la posibilidad de notificar em el domicilio establecido en el boleto de compraventa celebrado por instrumento privado inscripto en el Registro de la Propiedad en virtud de lo dispuesto por la ley 14.005. En síntesis, la validez de la notificación del traslado de la demanda en el domicilio convencional o de elección, constituido en escritura pública o en instrumento privado auténtico, es absoluta porque el domicilio ha sido establecido voluntariamente por la parte y ha certificado su autenticidad. Sin embargo, no rige cuando dicho domicilio es defectuoso por destrucción de la casa o por la imposibilidad del constituyente para enterarse de las notificaciones, de manera que el fijado en el contrato no debe tenerse por válido (CNCiv., Sala G, 1997/04/23, "Musivan S. A. c. Juárez, Miguel", La Ley, 1998-D, 649). 2.2 Domicilio de la persona física (real) El Código dispone que todo emplazamiento a contestar la demanda se debe practicar en el domicilio real del demandado. Pocas son las excepciones, teniendo en cuenta que la denuncia del lugar es una carga impuesta al actor que corre con los riesgos de una notificación inválida o insuficiente. Por eso, es procedente la solicitud de declaración de nulidad de la notificación del traslado de la demanda fundada en que la cédula no ha sido diligenciada en el domicilio real del demandado, si se encuentra acreditado que éste denunció su cambio de domicilio ante el Registro de las Personas. En tal caso, el perjuicio sufrido surge evidente, sin necesidad de mayores indagaciones, ante la imposibilidad del demandado de ejercer su derecho de defensa (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramírez Ramos, Feliciano c. Castellarín de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132). La residencia puede o no, ser un elemento constitutivo del domicilio. Sólo reúne esta condición cuando la ley determina el domicilio de la persona concepto jurídico- atendiendo a su residencia -concepto material-. La residencia es, en efecto, el sustrato real del domicilio, pero sólo adquirirá este carácter cuando exista voluntad de permanecer (CNCiv., Sala A, 1995/03/16, "C., J. M. y otro c. E., R. F.", La Ley, 1995-D, 106. - DJ, 1995-2-498). En función de lo dicho precedentemente, el caso de personas físicas con domicilio conocido no debe prestarse a confusiones respecto del lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios, o el domicilio que lo contiene en su

vida familiar, pues en su caso, en éste domicilio donde debe practicarse el acto de notificación de la demanda. Se ha dicho que la única excepción a este guía de procedmiento y para lograr la eficacia del acto de comunicación, es que coinciendo en la persona domicilios de registros diferentes (privado y comercial), se puede practicar el emplazamiento en el domicilio de sus negocios cuando se demuestre la imposibilidad fáctica de conocer el primero (del dictamen del Procurador Fiscal) (CS, 2000/09/19, "Cano Román, Alberto D. c. Suárez Freiría, Néstor J. y otro", DT, 2001-A, 102, con nota de Carlos Pose). En el caso del juicio ejecutivo, la intimación de pago prevista en el art. 531 puede practicarse en el domicilio real del demandado, o bien en su domicilio procesal si lo hubiera constituido en el expediente, en instrumento público, o en instrumento privado, debidamente reconocido (CNCiv., Sala A, 1996/02/14, "Pecora, José G. y otro c. Impronor S. R. L. y otro", La Ley, 1996B, 742). 2.3 Domicilio de la sociedad de hecho Se ha hecho notar que, corresponde notificar el traslado de la demanda a la sociedad de hecho accionada de modo diferenciado al de sus representantes individualmente demandados, pues si bien ésta posee una precaria personalidad, el emplazamiento de sus integrantes no reemplaza ni sustituye su notificación (CNCom., Sala D, 2000/07/14, "Viniplast S. A. c. Apach soc. de hecho", La Ley, 2000-F, 968 [43.153-S]). Sin embargo, la sociedad de hecho y las irregulares constituyen sujetos de derecho susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, siendo personas distintas de la de sus socios, por más responsabilidad solidaria que pueda pesar sobre éstos en su carácter de tales. Esto significa que esa responsabilidad se hace presente, aun cuando la demandada fuera únicamente la sociedad. Pero si a la par se demanda, en forma personal a los integrantes del ente societario, ya no se trata de una cuestión de solidaridad, sino de un aspecto procesal que impone que la litis quede debidamente integrada, otorgándosele la posibilidad de tomar intervención y ejercer sus derechos defensivos a todas aquellas personas en contra de quienes se ha dirigido la acción, debiendo notificarse en el domicilio real, a los integrantes de la sociedad. Por eso, también se advierte que en las sociedades irregulares, la representación social la ejercen los socios indistintamente; de manera que la notificación a uno de ellos equivale a la notificación de la sociedad misma (cfr. Maurino, Alberto Luis, Notificaciones procesales, 2ª ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 259). 2.4 Domicilio social inscripto El domicilio social inscripto es sede legal de la sociedad, por lo que deben tenerse por válidas todas las notificaciones allí cursadas.

Así, por ejemplo, se ha dicho que las notificaciones realizadas en el domicilio social inscripto resultan válidas y vinculantes para la sociedad, según lo dispuesto por el art. 11, inc. 2º de la ley 19.550 (Adla, XLIV -B, 1310). Asimismo, si en el contrato se establece como domicilio una dirección determinada, aquél tendrá efectos plenos, debiendo ser considerado como legal -en los términos del art. 90, inc. 3º, Código Civil-, sin admitirse prueba en contrario, mientras la sociedad no altere su inscripción registral, que requiere una modificación del contrato social (CNCom., Sala E, 1997/05/08, "Korpesan S. A. s/quiebra", La Ley, 1997-E, 1065, J. Agrup., caso 12.004). Por eso, es válida la notificación del traslado de la demanda que fuera dirigida al domicilio legal de la sociedad accionada pero en la cual se consignara erróneamente la denominación social -en el caso, ambas denominaciones eran similares-, si de los restantes elementos acompañados en la cédula surgía con certeza que ella era la destinataria de la pretensión (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/08/10, "Patrimonio de liq. Banade c. EAC S. A. y otro", La Ley, 2001-A, 98 - DJ, 2001-1-469 - ED, 191-129). Asimismo, en el marco de lo normado por los arts. 90 y 32 del Código Civil y el art. 11 inc. 2º de la ley 19.550 modificada por la ley 22.903, las notificaciones cursadas al domicilio social de una persona de existencia ideal producen efectos válidos, por lo que si no se encuentra controvertido dicho domicilio ni acreditado que se lo haya modificado registralmente deviene improcedente la nulidad articulada a fin de que se deje sin efecto todo lo actuado a partir de la decisión que tuvo incursa a la demandada en la situación prevista por el art. 71 de la ley orgánica, como la pretensión de obligar al actor a notificar al domicilio real de su contraria, aun cuando éste conociera el mismo y lo denunciara en su demanda, a efectos de correr el respectivo traslado, máxime si se considera que el art. 90 del Cód. Civil no prevé supuestos de excepción y su interpretación debe ser restrictiva (CNTrab., Sala V, 1997/04/22, "Freije, Héctor A. c. Expreso Futuro S. R. L.", DT, 1997-B-2280). 3. Formas de la notificación Las formas en las notificaciones, si bien no valen ni son exigibles por sí mismas, constituyen una garantía de eficacia. Estas pueden ser argüidas de nulidad por vía de incidente, sin que sea necesaria la acción de redargución de falsedad, salvo que se impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial público (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramírez Ramos, Feliciano c. Castellarín de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132). Las formalidades del acto de notificación recuerdan los tiempos patrios cuando el ujier del Cabildo comunicaba al pueblo los bandos del Virrey. La solemnidad absurda como se desarrolla el procedimiento que establece el art. 339, si bien inspirado en la búsqueda de asegurar el emplazamiento personal del demandado, no deja de advertir el dispendio de tiempo y esfuerzos que se concreta para llevar a cabo la actividad. No obstante, la crítica que realizamos no desconoce que ésta es la práctica corriente que desde hace más de un siglo han adoptado todas las legislaciones de tradición española, algunas de las cuales, asigna la

responsabilidad del acto en funcionarios de mayor jerarquía como los secretarios o actuarios, teniendo en cuenta para ello, que son los funcionarios encargados de celebrar los actos de formación. En los hechos, la notificación de la demanda se debe cumplir entre dos personas perfectamente identificadas: el oficial notificador que cumple con el acto delegado por el Juez, por un lado; y el demandado que se debe dar a conocer con sus documentos, por el otro. Aunque de no estar presente el primer día que se hace presente el notificador, ni el siguiente cuando fue avisado de la reiteración del acto, la cédula se entrega en mano de terceros que pasan a ser receptores incursos en alguna de estas situaciones: a) persona de la familia, de la casa o que presta servicios en la casa del destinatario; b) de no ser del primer grupo, el portero de la casa o un vecino de habitación (cfr. el término en Maurino, ob. cit., pág. 109); c) no siendo ninguno de estos casos, la notificación se cumple fijando la cédula en la puerta del domicilio donde se encuentra la casa, departamento u oficina. Las modificaciones introducidas por la acordada 9/90 al reglamento de organización y funcionamiento de notificaciones, respecto de la individualización de la persona que recepta una cédula de notificación de demanda, no se refieren exactamente a que el oficial precise el nombre y apellido del receptor, sino que alude al carácter en virtud del cual esa persona dice ser de la casa, por lo que si dicha circunstancia se encuentra acreditada bajo la denominación "encargado", cabe concluir que la notificación fue recibida por una persona que en el domicilio del destinatario actúa como dependiente, presupuestos suficientes para dar plena eficacia a la comunicación procesal pertinente (CNTrab., Sala VIII,1995/05/31, "López, Hugo A. c. Consorcio de Propietarios Arcos 1641", DT, 1995-B, 2285). El aviso previo es un requisito de validez de la notificación, porque de omitirse es causal de nulidad (CNCiv., Sala B, 1994/2/17, "Aguilar, Mónica E. c. Aguilar, Ramón A. ", La Ley, 1994-D, 283). Cabe agregar que los requisitos de forma que se establecen en el procedimiento que deben seguir los oficiales notificadores, se aplican a los escribanos o notarios que practiquen por acta la notificación de la demanda. 4. Notificación bajo responsabilidad de la parte En realidad la comunicación así denominada no es una forma distinta de la notificación por cédula o actuación notarial, porque la diferencia se encuentra en la obligación de concretar el acto de emplazamiento en el domicilio que denuncia el actor bajo su responsabilidad, es decir, tomando a su cargo las consecuencias que pueda tener ese acto cuando se demuestre su ineficacia. Claro está que la posibilidad de celebrar la notificación debe ser real, porque de otro modo, será nula la información del traslado de la demanda, dirigida a un domicilio sin indicación de la unidad, individualización que integra el domicilio social inscripto de la demandada (CNCom., Sala A, 1996/02/16, "Fernández Ferreiro, Carlos", La Ley, 1997-E, 1012 [39.791-S]).

Por eso se ha dicho que, en materia de comunicaciones, quien elige un medio de comunicación corre con los riesgos que ello implica pero, si las intimaciones fueron enviadas infructuosamente a un domicilio en el que luego se dio traslado de la demanda con resultado positivo, cabe tener por correctamente dirigidas dichas intimaciones y, ante la falta de respuesta, aplicable la presunción del art. 57 de la ley de contrato de trabajo (CNTrab., Sala VII, 1998/11/16, "Singh, José E. c. Orgueira, Miguel A.", DT, 1999-B2097). Si, tratándose de una persona jurídica, el traslado de la demanda se notificó al domicilio denunciado bajo responsabilidad de la parte actora cuando éste no coincidía con el correspondiente a la sede social según el informe emanado de la Inspección General de Justicia, resulta incompatible con el fundamental derecho de defensa en juicio un rigorismo que obligue al desarrollo de los argumentos defensivos concretos dentro del breve plazo en que procede solicitar la nulidad, cuando lo que se cuestiona es la validez del acto notificatorio de demanda y ha quedado demostrado que el domicilio donde se corrió traslado de ésta no era el de la nulidicente, ello teniendo en cuenta que el principio de trascendencia constituye uno de los postulados más importantes en materia de nulidades y se apoya en la premisa de que toda resolución invalidante debe responder a un fin práctico pues resulta inconciliable con la índole y función del proceso la nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico (CNTrab., Sala X, 1997/09/26, "Romero, Juan C. c. Telecable Norte S. A.", DT, 1998-A, 731). En definitiva, el conocimiento de la irregularidad en el traslado de una demanda judicial sólo puede derivarse de una concreta individualización de las actuaciones en que se ha producido (CS, 2000/09/19, "Cano Román, Alberto D. c. Suárez Freiría, Néstor J. y otro", DT, 2001-A, 102, con nota de Carlos Pose); quedando a cargo de quien plantea el incidente de nulidad de esta notificación, la prueba del error incurrido, pudiendo demostrar el denunciante en favor de la responsabilidad asumida oportunamente.

Demandado domiciliado o residente fuera de la jurisdicción Art. 340. -- Cuando la persona que ha de ser citada no se encontrare en el lugar donde se le demanda, la citación se hará por medio de oficio o exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en la ley de trámite uniforme sobre exhortos.

1. Ambito de procedencia La notificación que refiere esta disposición se vincula con el demandado que no tiene domicilio dentro de la jurisdicción interviniente; aunque del texto pareciera indicarse que procede cuando la persona citada no es hallada en el domicilio denunciado.

Los supuestos posibles varían el procedimiento a adoptar. Por ejemplo, la notificación de la demanda a una empresa domiciliada en un país extranjero debe llevarse a cabo de conformidad con las normas de derecho internacional aplicables -en el caso, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889- (Adla, 1889-1919, 302), pero la solicitud de nulidad de la notificación debe sujetarse no ya a las normas de derecho internacional relativas a las notificaciones, sino a la ley procesal argentina (CS, 1996/07/11, "Calvo Gainza c. Corporación de Desarrollo de Tarija", La Ley, 1997-B, 305 DJ, 1997-2-19). En cambio, de tratarse de personas físicas o jurídicas con domicilio en extraña jurisdicción, pero dentro del territorio nacional, se aplica la Ley Convenio 22.172, a la que referimos en el capítulo de notificaciones procesales. 2. Notificación a sociedades extranjeras Se ha repetido insistentemente en el concepto que, la notificación de la demanda reviste particular significación en tanto de su regularidad depende la válida constitución de la relación procesal y la efectiva vigencia del principio de bilateralidad. Por ello, el solo incumplimiento de los recaudos legales permite inferir la existencia de un perjuicio, solución que se compadece con la tutela de la garantía constitucional de la defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se configura al litigante la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales (CS, 1997/08/20, "Esquivel, Mabel A. c. Santaya, Ilda", La Ley, 1997-E, 849). Ahora bien, en los casos de sociedades extranjeras con sedes locales, se ha sostenido que la diferencia entre el domicilio o la sede social inscripta y el domicilio o sede "real" de la administración, a los efectos de hacer prevalecer este segundo lugar cuando el mismo es conocido por el sujeto que instó el acto procesal de comunicación, no puede prosperar, pues significa tanto como derogar -o ignorar- la previsión del art. 11, inc. 2° de la ley 19.550 (Adla, XLIV B, 1310), según el cual "se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta". La ley positiva atribuye expresamente tal efecto a la inscripción de un determinado domicilio social y si la sociedad prefirió no hacer coincidir su sede inscripta con su sede real, ello no le permite soslayar ese efecto legal de la inscripción: necesariamente debió asumirlo y, consecuentemente, aceptar la validez de las notificaciones practicadas en ese lugar (CNCom., Sala D, 1991/04/15, "Banco del Oeste S. A. c. Valles Cuyanos S. A.", La Ley, 1991-D, 516, con nota de Ricardo Augusto Nissen DJ, 1991-2-830). Si todas las sociedades, matrices y filiales, integran un grupo empresario, incluso la sociedad argentina demandada, ésta no puede eludir su responsabilidad escudándose en la personalidad jurídica que le confiere la ley argentina, pues tal circunstancia no alcanza para desconocer su carácter de filial de las matrices extranjeras (CNCiv., Sala L, 1995/05/12, "Cueva, Rubén P.

c. Mercedes Benz Argentina S. A.", La Ley, 1997-D, 855 [39.715-S]- JA, 1996III-550). 3. Notificación por exhorto Esta modalidad se realiza cuando el demandado se encuentra en el extranjero, a cuyo fin la notificación requiere la emisión de un oficio que debe llevar legalización de la justicia interviniente, del Ministerio de Relaciones Exteriores y del consulado del país donde se dirige, salvo que exista convenio de cooperación o reciprocidad. El trámite se practica a través del Ministerio mediante correo diplomático, que por idéntica vía se devuelve al Juez de origen para su agregación en el expediente. Carece de validez la notificación postal (cfr. Maurino, ob. cit., pág. 318). Son aplicables al respecto la Convención sobre procedimiento civil adoptada el 1º de marzo de 1954 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, aprobada por ley 23.502; la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Protocolo adicional adoptados el 30 de enero de 1975 y el 8 de mayo de 1979, por las Primeras y Segunda Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, incorporadas al derecho interno por la ley 23.503; el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, suscripto por las países del Mercosur y aprobado por ley 24.578, entre otros.

Provincia demandada Art. 341. -- En las causas en que una provincia fuere parte, la citación se hará por oficios dirigidos al gobernador y al fiscal de estado o funcionario que tuviere sus atribuciones.

1. Notificación de la demanda al Estado Nacional El art. 3º de la ley 3952 establece que:"La demanda se comunicará por oficio al Poder Ejecutivo, por conducto del ministerio respectivo, y al Procurador Fiscal, el cual deberá proceder previa consulta y con sujeción a las instrucciones que le transmita dicho ministerio". No obstante, con la ley 17.516 se modifica el sistema, que queda vigente únicamente respecto de las demandas radicadas ante la justicia federal con asiento en el interior del país, donde no existan delegaciones o servicios jurídicos de los ministerios o secretarías de Estado. También el plazo es diferente, que como vimos al estudiar el art. 338 párrafo segundo, es de sesenta (60) días hábiles.

El mismo sistema de la doble notificación se pone en práctica en esta disposición, de modo que cuando se demanda a una provincia, se ha de libra sendos oficios al gobernador y al Fiscal de Estado o funcionario de similares atribuciones. La doble comunicación no significa que se tenga dos representaciones, sino que, a los fines de garantizar el debido emplazamiento del Estado, el acto de comunicación se considera integrado por estos dos documentos, de manera que la falta de uno determina la nulidad de la notificación.

Ampliación y fijación de plazo

Art. 342. -- En los casos del art. 340, el plazo de quince días se ampliará en la forma prescripta en el art. 158. Si el demandado re sidiese fuera de la República, el juez fijará el plazo en que haya de comparecer atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones.

1. Generalidades La ampliación del plazo establecida en el art. 158 que se aplica al demandado residente fuera de la jurisdicción, pero dentro del país, se mide por los kilómetros asignados a las vías férreas. Su cómputo no necesita de petición expresa de parte, porque se aplica automáticamente a razón de un día por cada doscientos (200) kilómetros o fracción que no baje de cien (100). En cambio, si el domicilio del demandado se encuentra en el extranjero, es deber del Juez indicar el tiempo asignado para el comparecimiento, el cual es discrecional aunque se orienta por la distancia y la mayor o menor facilidad de las comunicaciones.

Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados

Art. 343. – La citación a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare se hará por edictos publicados por dos días en la forma prescrita por los artículos 145, 146, 147 y 148. Si vencido el plazo de los edictos o del anuncio por radiodifusión o televisión no compareciere el citado, se nombrará al Defensor Oficial para que lo represente en el juicio. El Defensor deberá tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia.

1. Concepto Procede la notificación por edictos en dos supuestos: a) cuando se desconoce la existencia de la persona a demandar, y b) cuando se la conoce, pero se ignora su domicilio o residencia y se han efectuado, en forma previa, labores de búsqueda y localización. Recuérdese que, el actor debe efectuar todas las diligencias tendientes a ubicar el domicilio del demandado, previo a la publicación de edictos, con el alcance que dispone el art. 145 del Código Procesal, que sólo requiere la manifestación bajo juramento de que las ha realizado (CNCiv., Sala A, 1997/12/23, "S., M. I. c. P. J., R. D.", La Ley, 1999-E, 892 [41.832-S] - ED, 178528). La trascendencia y las consecuencias que puede ocasionar la notificación del traslado de la demanda por edictos, requieren que la justificación prevista por el art. 145, deba ser exigido de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Si bien, en principio, pueden bastar los informes del Registro Electoral o de la Policía Federal para demostrar que se han realizado gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona que se deba notificar, en supuestos como el que reflejamos en esta jurisprudencia, donde el actor contesta el telegrama recibido de la demandada, mediante otro que expide sin consignar el domicilio, pero acudiendo al procedimiento de indicar los datos del telegrama recibido, y teniendo en cuenta que del oficio de ENCOTel surge que el destinatario de un telegrama mediante un pedido de informes puede requerir, a la oficina de origen del despacho, el domicilio o cualquier otro dato que haya asentado el remitente en el formulario de imposición, cabe concluir que asiste razón al juez en cuanto sostiene que el actor no ha recurrido a los medios idóneos para establecer el domicilio del demandado. Aunque el denunciado al remitir el telegrama no sea necesariamente el real, debió previamente obtener ese dato e intentar notificar la demanda en dicho domicilio (CNCiv., Sala C, 1979/10/26, "Basilotta, Néstor H. c. Monaschesi, Alba Y.", La Ley, 1980-A, 299). Lo mismo sucede cuando se desprende de la información obtenida que el demandado se radicó en el extranjero, debiendo allí notificarse el emplazamiento por ser ese su domicilio real. 2. Plazo y efectos El art. 343, no es claro en la redacción del segundo párrafo, aunque se pueden distinguir dos tiempos diferentes en el cómputo de los plazos procesales. Uno es el de publicación de los edictos -que es de dos días, con arreglo a los arts. 145 y 147-; y otro es el plazo de citación del accionado para que conteste la demanda, que será de quince días, o cinco días: según se trate de proceso ordinario o sumarísimo, respectivamente. La falta de respuesta en el tiempo acordado, no importa consentir la competencia del juez. Además, cabe observar que la citación practicada por

edictos no equivale a dar traslado de la demanda, sino de poner en conocimiento del accionado la carga de comparecer ante el Juez de la causa. Por eso, los efectos parten desde la incomparecencia y no se vinculan con la renuencia del demandado con domicilio conocido; en tal sentido es que corresponde la designación de Defensor de ausentes para que sea éste quien, notificado de su deber de intervenir, ha de contestar la demanda.

Demandados con domicilios o residencias en diferentes jurisdicciones Art. 344. -- Si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el plazo de la citación será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas.

1. Nociones generales El art. 344, configura un supuesto de excepción, que como tal, debe ser interpretado restrictivamente. Por ello no corresponde aplicarlo cuando los demandados se domicilian en la misma jurisdicción, toda vez que resulta necesario que coexistan demandados cuyo plazo de citación, en razón de la distancia, resulte distinto (CNCiv., Sala G, 1983/07/14, "Veigas, Benedicto c. Pombo, Antonio, suc.", La Ley, 1983-D, 323). Ahora bien, el art. 338, segundo apartado del Cód. Procesal, introducido por la ley 22.134, responde a un motivo distinto al que inspira esta norma comentada, porque la primera de ellas, es la respuesta legal a una concreta realidad exclusivamente estatal, signada no sólo por las complicaciones propias que engendran un complejo aparato burocrático, sino principalmente por la notoria mayor dificultad que enfrenta para reunir los elementos atinentes a un eficiente ejercicio de la defensa. En suma, cuando se trata de la defensa de un particular, no hay razón que justifique un apartamiento de los cánones normales a fin de lograr la inclusión -que ni siquiera se ha solicitado- en un régimen de excepción que beneficia al Estado nacional, provincial o comunal y que tiende a colocar a éste en un pie de igualdad con los litigantes particulares (CNCiv., Sala D, 1982/08/26, "Aguirre de Cabral, Hortensia c. Doria, Pascual y otra", La Ley, 1983-B, 553).

Citación defectuosa Art. 345. -- Si la citación se hiciere en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden, será nula y se aplicará lo dispuesto en el art. 149.

1. Nulidad de la notificación Esta es una norma innecesaria pues repite lo dicho en el art. 149, salvo que su articulación se considere como una ratificación de la importancia que tiene el cumplimiento de las formas cuando se trata del emplazamiento a contestar la demanda. En efecto, válido es reiterar que son esenciales los recaudos que tiendan a asegurar la efectividad de la recepción del traslado de la pretensión, puesto que todo lo relativo a la validez de la notificación, por su particular importancia para el desarrollo del proceso, y por encontrarse involucrada en ella la garantía constitucional de la defensa en juicio, hace al debido proceso tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional. Es este un criterio amplio que parte de considerar que, cuando el acto viciado de nulidad es la cédula de notificación del traslado de la demanda, se puede creer que el demandado se ha encontrado impedido de especificar las defensas que ha visto privado de oponer, toda vez que no tuvo efectivo conocimiento de la acción instaurada. Temperamento que por su flexibilidad, a veces, lleva a sostener que no siempre es indispensable que se manifieste el interés para dictar la nulidad de los actos procesales y el perjuicio sufrido, pues ello surge de la trascendencia del acto que se impide actuar. En este aspecto se ha dicho que, quien solicita la declaración de una nulidad procesal debe apreciarse con menor rigor cuando el acto tachado de nulidad es la notificación del traslado de la demanda, por la eventual violación de la garantía constitucional de defensa en juicio que su defectuoso cumplimiento podría traer aparejada al interesado que no tuvo efectivo conocimiento de la demanda promovida en su contra (CNCiv., Sala A, 1996/12/23, "Mary de Aranda, Marta S. c. Estado nacional", La Ley, 1997-B, 795 [39.340-S]). A tenor de estos principios, pareciera que la simple contravención a las solemnidades dispuestas en el traslado de la demanda, son bastantes para que se declare su nulidad. Por ejemplo, la formalidad de dejar el aviso contemplado por el art. 339 procura que el interesado tome noticia cierta y personal de la demanda. Su omisión configura por sí sola causal suficiente de nulidad de la notificación en tanto constituye un presupuesto de especial trascendencia en el que se encuentra en juego la garantía constitucional de defensa en juicio por ser la notificación del traslado de la demanda la más importante de cuantas se practican en el proceso (CNCiv., Sala A, 1992/11/19, "B., A. M. c. M., H. G.", La Ley, 1993-D, 537, J. Agrup., caso 9254.). Otros, en cambio, sostienen que no puede alegarse la nulidad de la notificación del traslado de la demanda basada en errores materiales en el nombre del emplazado, si, aun cuando el actor los haya reconocido, quedaron convalidados con arreglo al principio contenido en el art. 169 del Código Procesal, pues la incidentista pudo contestar la demanda (CNCiv., Sala A,

1994/12/05, "Bruno, Andrés P. c. Chiron, Carlos A.", La Ley, 1995-B, 99. - DJ, 1995-2-70). De igual alcance, los errores materiales contenidos en el escrito de demanda y en la notificación de su traslado, expresamente reconocidos por la actora, obligan a atribuir a ésta parte de la culpa en la traba del incidente de nulidad (art. 70, inc. 1º "in fine"), lo que justifica la distribución de la condena con costas en el orden causado (mismo fallo anterior). 2. Vías para articular la nulidad Las notificaciones no pueden ser impugnadas mediante un mero pedido de suspensión de plazos, pues los actos procesales sólo pueden ser cuestionados por la vía del incidente de nulidad (art. 169 y sigtes.) o de los recursos que el mismo cuerpo legal autoriza (CNCiv., Sala G, 1996/12/27, "Cernello, César A. c. Piñeiro, Nicolás O.", La Ley, 1997-C, 945 [39.446-S]). También la nulidad se puede declarar de oficio (art. 34 inciso 5º ap. b sanear nulidades- y art. 172 -cuando sea manifiesto-). En cambio, no son causales de nulidad de la notificación del emplazamiento, la falta de copias indicadas como adjuntas, pues en tal caso corresponde suspender el plazo acordado, siempre que la cédula se haya devuelta sin haber consentido la nulidad por la omisión.

CAPITULO III -- Excepciones previas

Forma de deducirlas. Plazo y efectos

Art. 346. -- Las excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito juntamente con la contestación de demanda o la reconvención. El rebelde sólo podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar. En los casos en que la obligación de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvertido para contestar, podrá oponerla en su primera presentación. Si se dedujere como excepción, se resolverá como previa si la cuestión fuere de puro derecho. La oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o arraigo.

1. Excepciones y defensas Antes de la reforma que introduce la ley 25.488 se podía establecer una diferencia entre excepciones y defensas, asignando a las primeras el carácter de oposiciones al progreso de una demanda con defectos en los presupuestos formales de admisión; y a las otras, la condición de cuestiones vinculadas con el fondo del problema, que plantea el demandado como fundamento para la pretensión se rechace. Actualmente, defensas y excepciones se deducen en un solo acto y en forma conjunta con la contestación de la demanda o reconvención, de modo tal que, las condiciones de procedencia formal y sustancial de la pretensión se analizarán en una misma lectura. Cabe, no obstante, clasificarlas de acuerdo con la finalidad que persiguen: a) Excepciones procesales son las que se relacionan con la falta de presupuestos de existencia y regularidad del proceso. b) Defensas se llaman las oposiciones que realiza el demandado al progreso sustancial del proceso. c) Excepciones sustanciales son las que, basándose en un presupuesto procesal del que carece la pretensión, se deduce como fundamento para cancelar de manera definitiva el proceso iniciado. Del primer grupo son la incompetencia, falta de personería y defecto legal en el modo de proponer la demanda; al siguiente pertenecen la cosa juzgada, transacción, conciliación y el desistimiento del derecho; mientras que del último sector son la prescripción, la falta de legitimación manifiesta para obrar y las defensas temporarias, como los días de llanto y luto (cfr. Fenochietto, Carlos, ob. cit., tomo 2, pág. 359). Por los efectos que producen en la continuidad del proceso, se dividen en: a) Perentorias, es decir que cancelan los efectos jurídicos pretendidos, impidiendo la prosecución del proceso. Pertenecen a este grupo, la falta manifiesta de legitimación para obrar, prescripción, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho. b) Dilatorias, o aquellas que equivalen a una paralización momentánea del proceso hasta que se revise el déficit denunciado para su corrección. Son de esta categoría la incompetencia, falta de personería, litispendencia, defecto legal, arraigo y las defensas temporarias del Código Civil (días de llanto y luto, beneficio de excusión, beneficio de competencia, etc.). 2. Requisitos de admisión y procedencia

Las excepciones y defensas se deben articular en forma expresa y sin quedar expuestas en forma condicional o subsidiaria de otros hechos que se relacione con los argumentos desenvueltos al contestar la demanda. Es decir que no pueden ser inferidas, pues deben ser interpuestas expresamente y fundadas (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1996/10/22, "La Continental Cía. de seguros generales c. Oldano S. A. y otros", La Ley, 1997-C, 1). Asimismo, todas las que se intenten oponer deben presentarse en un mismo escrito, sin que ninguna de ellas quede subordinada a otra, de manera que su fundamentación debe resultar autónoma y autosuficiente. 2.1 Plazo: Como antes se dijo, la reforma hecha por la ley 25.488 establece que se han de interponer en forma conjunta con la contestación de la demanda o la reconvención. 2.2 Forma: Al ser parte integrante de la instancia, no suponen abrir un incidente que se deba resolver por separado, pues están dirigidas a observar prespuestos procesales que se manifiestan con evidente error o, al menos, resultan insuficientes para proseguir la causa tal como se ha formulado. 2.3 No suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvención. Excepciones Como principio general se establece que la interposición de excepciones no suspenderá el plazo para contestar la demanda, aunque el juego armónico de los arts. 175 y 346 al 354 bis del Código Procesal, permiten concluir que las excepciones suspenden el trámite del expediente principal. Pero esta paralización no afecta a los actos procesales que se encuentran con producción pendiente, en particular, la respuesta al emplazamiento a contestar la pretensión o la reconvención. Ello, sin perjuicio de lo que sucede con la interposición de falta de personería, defecto legal en el modo de proponer la demanda y arraigo, donde la suspensión es una consecuencia necesaria del carácter correspondiente a la defensa. Las excepciones previas difieren estrictamente de los incidentes y, por ende, no resultan aplicables a su respecto las disposiciones del art. 310, inc. 2º del Código Procesal. En caso de recusación sin causa los plazos siguen corriendo, de manera que se debe proceder como si fuera ratificada la jusrisdicción actuante. En virtud de lo expuesto, es dable concluir que ninguno de estos actos pueden caducar con independencia del principal. Una vez más, queda en evidencia del análisis de los arts. 175 y 346 a 354 bis, que las excepciones no configuran incidentes. Ello, en tanto aún cuando su interposición es facultativa, tal planteo integra el trámite normal del juicio de que se trate.

3. Prescripción y rebeldía El art. 64 del Código Procesal establece que si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como parte cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar. Ello supone que el contumaz toma la causa en el estado que se encuentra sin poder alterar la secuela regular de los actos cumplidos, ni retrogradar la causa. No obstante, como la interposición de la defensa de prescripción debe hacerse en la oportunidad que establece el art. 3962 del Código Civil, el art. 346 párrafo segundo que comentamos cambia el sentido preclusivo que tiene el citado art. 64, disponiendo que la prescripción se pueda oponer simultáneamente con la presentación del rebelde. La exigencia no es sólo de forma, porque deberá probar que los motivos que lo llevaron a la contumacia le son ajenos, sin tener responsabilidad sobre ellos por causas que no haya estado a su alcance superar. De igual alcance resulta el párrafo tercero del art. 346, que extiende el plazo para oponer la prescripción a la primera presentación siguiente al de la contestación de la demanda o reconvención, cuando se trata de emplazamientos dispuestos para integrar la litis, o sea el supuesto de intervención obligada de terceros. La resolución pertinente depende del carácter manifiesto que tenga la prescripción de la acción, caso contrario tras la debida sustanciación se abrirá el proceso a prueba y se decidirá con el fondo del asunto. La resolución que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 346, decide diferir la consideración de la excepción de prescripción para el momento en que se dicte sentencia definitiva, es inapelable por no causar gravamen irreparable (art. 242) (CNCiv., Sala E, 1994/08/25, "Ferrere, Rubén O. c. Di Sarli, Horacio D.", La Ley, 1995-B, 653 [38.339-S]).

Excepciones admisibles Art. 347. -- Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones: 1. Incompetencia. 2. Falta de personería en la demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente. 3. Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva.

4. Litispendencia. 5. Defecto legal en el modo de proponer la demanda. 6. Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve. 7. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. 8. Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del Cód. Civil. La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.

1. Enumeración El Código presenta a las excepciones previas como si fueran las únicas posibles de articular, aun cuando de lo expuesto con anterioridad se desprende que, también la prescripción cuando puede tramitar como de puro derecho (en caso contrario, es una defensa material que ataca la procedencia de la pretensión) y el arraigo en los términos del art. 348, son factibles de deducir como de previo y especial pronunciamiento. 1.1 Incompetencia La excepción dilatoria de incompetencia debe encontrarse precedida por la prueba que le dé sustento, porque sin ella, el juez no puede resolver. Se advierte así que, ante la excepción de incompetencia planteada y debidamente notificada, el magistrado interviniente debe expedirse acerca de dicha defensa, admitiéndola o desestimándola, sin que pueda inhibirse habiendo transcurrido la etapa procesal para hacerlo (CNCiv., Sala B, 1995/03/03, "Arias, Ana T. y otros c. González, Gabriel L. y otros", ED, 167-40). La regla del art. 352 del Código Procesal en cuanto prescribe que una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo, ni tampoco podrá ser declarada de oficio, no rige en la justicia del trabajo pues, en virtud del carácter de excepción que reviste la competencia laboral, los órganos respectivos están habilitados para declarar su incompetencia en cualquier estado del juicio (Del voto del ministro Vázquez) (CS, 1997/02/27, "Roncales, Roberto R. c. Fuerza Aérea Argentina", DT, 1997-B-2470). Esto supone que al rechazar la excepción de incompetencia queda fijada la del Juez a quo, debiendo proseguir las actuaciones sin recibir más cuestiones por ese motivo.

Por eso es que la defensa de incompetencia debe ser resuelta en forma previa, ya que sólo se dará curso al resto del proceso y se analizarán las otras defensas, así como el ofrecimiento de pruebas, en caso de declarar el tribunal su competencia, lo cual se concilia con los principios de seguridad jurídica y economía procesal que intentan evitar que las dilaciones innecesarias se traduzcan en una privación de justicia (CS, 1998/06/02, "Gudiño, Oscar M. c. Austral S. A.", La Ley, 1999-A, 94). En cuanto a la oportunidad, se ha dicho que si en la cuestión de competencia suscitada ante el fuero comercial no se dio intervención alguna a la demandada y, en consecuencia, la primera oportunidad que ésta tuvo para expedirse sobre el particular fue al momento de corrérsele traslado de la demanda, al no existir acto concreto en sede civil que implique de su parte consentimiento de la competencia del juez de dicho fuero, resulta oportuna la oposición de la excepción de incompetencia en los términos del art. 346, sin que puedan alegarse válidamente en su contra los actos procesales cumplidos sin su intervención (CNCiv., Sala A, 1994/11/25, "Megavisión Producciones S. A. c. Asociación Argentina de Actores", La Ley, 1995-C, 401. - DJ, 1995-2-595). Asimismo, se ha dicho que es improcedente el planteo de incompetencia de la justicia en lo comercial de la Capital Federal interpuesto por el Banco de la Nación Argentina con base en que como entidad del Estado sólo está sometido a la jurisdicción federal, si no acreditó el interés jurídico en que el litigio se remita a los jueces llamados "federales" cuando la causa está radicada en un tribunal competente para conocer en la materia controvertida (CNCom., Sala D, 2000/07/14, "Casa Vala S. R. L. c. Banco de la Nación Argentina", La Ley, 2001-A, 667, J. Agrup., caso 15.508). 1.2 Falta de personería a) Generalidades: La excepción dilatoria de falta de capacidad civil para estar en juicio, se denomina habitualmente "falta de personería", y solo es viable cuando se la funda en la carencia de capacidad civil de los litigantes para estar en juicio, o también, en la insuficiencia de la representación invocada. Por esta vía no se puede denunciar la ausencia de legitimación procesal, es decir, la circunstancia de que el actor o el demandado no sean las personas especialmente habilitadas por la ley para sumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la que versa el proceso. La falta de capacidad es un vicio subsanable, y por lo tanto, se puede corregir el defecto a partir del conferimiento de representación (legal, no voluntaria) o mandato pertinentes. En consecuencia son impedimentos absolutamente conexos con el derecho material, porque de estas normas se toma la capacidad civil que el ordenamiento adjetivo contempla. También el juez, de oficio, puede rechazar la demanda por falta de capacidad civil -absoluta o relativa- (art. 34 inciso 5º ap. b>>), tolerando de la parte el recurso de reposición o la apelación directa o en subsidio. A su vez, el

actor puede impugnar por las mismas vías una capacidad mal atribuida a una persona que se la tiene por parte, siendo inhábil para ello. En todos los supuestos, la decisión no hace cosa juzgada sobre el fondo del problema, sino que posterga la calidad de parte hasta que se acredite debidamente tal presupuesto de admisión. b) La representación de quienes carecen de capacidad: La falta de capacidad procesal (rectius: de postulación) puede suplirse -o integrarse- con el instituto de la representación necesaria. Es el caso típico de los padres que asumen el derecho de postulación ante la incapacidad ocasional de sus hijos menores de edad. En otros supuestos, quienes no tienen capacidad para estar en juicio confieren representaciones legales a otros que, por ese acto, se constituyen en agentes portadores de la cualidad de pretender (v.gr.: representantes de las personas jurídicas). Son los casos de representación necesaria. Mientras que la concurrencia al proceso acompañada de un abogado de confianza o conferido por el Estado, no supone casos de integración de la capacidad ausente; tan solo ejemplifica el derecho de representación voluntaria a través de las reglas del mandato o del patrocinio jurídico. En el medio se ubican situaciones muy particulares que merecen un tratamiento propio, en la medida que no se encuentra alterada la capacidad civil para estar en juicio sino la facultad para disponer del derecho que en el proceso se va a debatir (v.gr.: caso del concursado o quebrado; e incluso, el caso de los menores adultos que tienen una incapacidad transitoria sujeta, de algún modo, a una condición suspensiva que suceder con el paso del tiempo). Por estas características, la representación que vincula a los problemas de legitimación, o más correctamente, a los presupuestos procesales, son de tres tipos: a) La representación legal que la ley asigna para sustituir la falta transitoria de capacidad civil (v.gr.: menores de edad, tutores, curadores, etc.) b) La representación necesaria que deben aplicar las personas jurídicas debidamente organizadas y reconocidas estatutariamente por los órganos del Estado. Se extiende el modismo, para los casos de administradores de masas concursales y hereditarias. c) La representación voluntaria, en la cual una persona que tiene capacidad para actuar prefiere designar a otro para que en su nombre invoque y desarrolle los actos que él tiene derecho a deducir. Como se advierte, no es un caso de suplencia o integración de una capacidad ausente, sino de formas de presentarse al proceso. Se rige por las normas sustantivas pertinentes y, una vez instalado en el juicio, ha de acreditarse adecuadamente la representación. 1.3 Falta de acción

a) Legitimación para actuar: Para el demandado, la legitimación asume dos aspectos esenciales. Por un lado, que sea identificado en forma adecuada y correcta la persona que deduce la pretensión; y por otro, que ella sea quien deba enfrentar el derecho alegado y cuente con posibilidades reales de ser oída. El primer aspecto se refiere a la legitimación ad causam del actor; el otro, a la legitimación del sujeto pasivo, aunque este derecho sea únicamente proyección del principio de bilateralidad y no signifique que por contestar tenga ya legitimación en la causa. Ese derecho a ser parte obliga a tener que llamar directamente al proceso judicial a toda persona legitimada para ello, por poseer derechos e intereses legítimos, para convertirse en parte procesal, y ejercitar el derecho de defensa contradictoria si le conviene. El concepto de parte completa la idea, es decir, aquella que incoa la demanda y tiene derecho a obtener una sentencia sobre las pretensiones que presenta; ante aquél que puede ser efectivamente condenado. Por tanto, las cuestiones de legitimación están sostenidas en el principio de legalidad, y como tales, son temas constitucionales al estar afincadas en el acceso a la justicia, y en el derecho de defensa en juicio. Así lo entiende el Tribunal Constitucional español cuando sostiene que, si el legislador al regular la legitimación -que puede restringir de forma razonable y proporcionada-, o el órgano judicial en su interpretación, impide a alguien que pueda plantear su problema ante los órganos jurisdiccionales o defenderse de las otras que planteen, a pesar de tener un derecho o interés legítimo en ello, habrá violación de la tutela, y por tanto, deber revisarse ese concepto de legitimación (TC, sentencia del 15 de enero de 1990). En síntesis, se trata de afianzar la idea de que la legitimación para obrar -activa y pasiva- no puede ser negada a priori por vincular el derecho de pedir con el derecho o interés a que se le reconozca una cuestión de derecho material. Debe tener prioridad el derecho de acceso a la justicia y el derecho a sustanciar un proceso que contenga suficientes expectativas parra llegar a una sentencia justa e igualitaria. b) La legitimación pasiva como excepción: Uno de los principales requisitos de la demanda consiste en individualizar a las partes. Si ello no se cumple adecuadamente, el sujeto pasivo de la relación que se pretende trabar puede articular las defensas de defecto legal en el modo de proponer la demanda, o bien, la excepción de falta de legitimación pasiva. Estrictamente, se procura que debatan la cuestión litigiosa aquellas personas idóneas o habilitadas por la ley para hacerlo; circunstancia no siempre de fácil esclarecimiento, pues acceden en el caso posibilidades distintas. Ellas son:

a) que ni el actor ni el demandado sean los titulares de la relación jurídica sustancial que argumenta la pretensión, con prescindencia de su fundabilidad; b) que tratándose de un sustituto procesal, no sea titular del derecho objeto de la contienda; c) que relacionándose con los terceros intervinientes, no fueren titulares de un interés jurídico que pudiera ser afectado por la sentencia; d) que mediando un litisconsorcio necesario, no integren la relación jurídico procesal todos los contradictores obligados. Cada caso señala las dificultades notorias para conocer el concepto de justas partes, y por tanto, advierte sobre lo complicado que resulta esclarecer el derecho de obrar como antejuicio de legalidad sobre la debida integración de la litis. El carácter manifiesto que demuestre ab initio la imposibilidad de dar trámite a quienes no acrediten suficientemente el requisito de postulación, es verdaderamente excepcional. No se encuentran muchos casos evidentes de inadmisión de la demanda por carecer quien la presenta de legitimación para obrar. Esa misma ausencia de claridad, prima facie, deriva a que la excepción de falta de legitimación pasiva sea facultativa para el accionado, quien podrá oponerla conjuntamente con otras defensas en el tiempo procesal oportunamente dispuesto. La excepción tiene dos facetas: una destinada a oponerse a la titularidad que invoca el sujeto activo que pretende, la cual, genéricamente, se conoce también como falta de acción; la restante, que nos interesa, consiste en la facultad que tiene el demandado de oponerse a que contra él se dirija una demanda que versa sobre una cuestión en la que no tiene derecho de contradicción por inexistencia de relación causal o material. El Código Procesal distingue el carácter manifiesto de la legitimación para actuar, considerando que si la acción es improponible se puede resolver inmediatamente sin necesidad de desarrollar todo el proceso. De este modo, nada impide que la carencia de legitimación pasiva resuelta ab initio sea reconducida en un proceso posterior contra quien realmente revista esa condición de legitimado pasivo. De igual manera, la situación comprende el caso de falta de integración de la litis. En estos supuestos, la defensa opuesta actúa como dilatoria. En cambio, si la ausencia de legitimación para obrar no resulta manifiesta y, en consecuencia, debe pronunciarse al tiempo de dictar sentencia, la cualidad de la cosa juzgada varía pues impide reediciones. La excepción, en este caso, actuar como perentoria, debiendo procederse al archivo del caso. En realidad, ésta división visualiza la polaridad doctrinaria que tiene la temática. Mientras algunos entienden que la legitimación debe referirse a la titularidad del derecho o relación jurídica sustancial; otros estiman que ello no es imprescindible, porque además de suponer enrolarse en la teoría de que la

acción y el derecho son la misma cosa, esa coincidencia no es condición o presupuesto de la pretensión, atento a que no la limita ni pone requisitos en ningún aspecto. El derecho comparado viene ofreciendo una alternativa de solución a través de la audiencia preliminar. Esta opera como despacho saneador y sin juzgar sobre el mérito intrínseco de la demanda puede declarar la falta de legitimación suficiente para obrar, tanto en el actor como para el demandado. De suyo, es lo que puede hacer el Juez con las facultades del art. 34 inciso 5 ap. b) y, también en la oportunidad que le brinda el art. 360 . c) La falta de legitimación pasiva declarada de oficio: Se ha dicho que la forma de interponer la excepción de falta de legitimación para obrar queda sujeta en primer lugar a la apreciación del demandado, quien por considerarla no manifiesta puede alegarla como defensa al contestar la demanda, y en segundo término, al criterio del juez, quien a pesar de haberse articulado como excepción previa, puede postergar su tratamiento hasta el momento de pronunciar sentencia definitiva (cfr. CNCiv., Sala C, 1981/3/19, La Ley, 1981-B, 298; también, CNCiv., Sala A, 1987/3/19, La Ley, 1987-E, 249). De esta manera, la cuestión queda en la órbita de las facultades de apreciación judicial para decidir en el momento que estime oportuno. No obstante, y dado que la legitimación para obrar constituye una típica cuestión de derecho (tanto material como adjetivo), queda entre las potestades del juez apreciar de oficio el tema, de forma tal que, aun sin que las partes lo pidan podrá declarar la inadmisión de una demanda, como la negativa a integrar la relación procesal con quien no sea la parte legítima de la relación que se pretende entablar. Dicho examen sobre la calidad subjetiva de la pretensión es resorte exclusivo de la función jurisdiccional, y si las partes no lo alegan, no existen limitaciones naturales que impidan investigar el derecho del titular o la resistencia hipotética del demandado, pues ambos supuestos son necesarios para dar validez absoluta al pronunciamiento definitivo. Por ejemplo, procede declarar sin petición de parte la falta de legitimación pasiva en los casos siguientes: "Si quien persigue la nulidad de una serie de actos celebrados por varias sociedades demandadas, no es actualmente socio de ellas, ni ha invocado que tales actos simulados hayan condicionado en forma viciosa la partición hereditaria por la cual se ha designado a dicho ente, cabe concluir que carece de legitimación para accionar contra los copartícipes de los actos que habían redundado en perjuicio del ente al cual ya no pertenece" (CNCom., Sala A, 1990/5/5, ED, 139-675). "Cuando se demandó el pago de alquileres, si el locatario firmó el contrato en su carácter de embajador de un país extranjero y si el bien estaba destinado a su vivienda, porque éste se encuentra amparado por su inmunidad diplomática" (CNCiv., Sala F, 1989/11/23, en Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La legitimación en el proceso civil, editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, pág. 189).

d) Prueba de la ausencia de legitimación pasiva: Quien opone la excepción de falta de legitimación pasiva como defensa de fondo debe acreditar el carácter de manifiesto que razonen los motivos para rechazar de plano la demanda articulada. La prueba debe confirmar la inexistencia de condiciones para que el demandado pueda ser eventualmente obligado a cumplir la pretensión instalada. Es decir, existe una diferencia sustancial entre el accionado que pretende salir de un proceso donde no se considera parte, y la falta de acción en el actor, pues ésta última -sine actione agit- cuando se plantea como defensa de fondo -no como previa-, no supone requisitos formales específicos, toda vez que se refiere a la titularidad de la pretensión, basta que el accionado haya negado expresa y concretamente esa titularidad y los hechos en que ella se funda. Esta constituye una de las condiciones de admisión de la pretensión accionada y a su respecto el demandado puede limitarse a negar los presupuestos fácticos en que la misma se apoya, con lo cual el juez estará habilitado -y obligado- a decidir si concurre o no esa condición, y en caso de que la conclusión fuere negativa, corresponder rechazar la demanda. e) Trámite de la excepción: De la excepción se debe correr traslado a la contraria por cinco días (arts. 350 y 150 del Código Procesal), por cédula (art. 135 inciso 2º), o por actuación notarial o medios similares (art. 136), a efectos de permitir la correcta distribución de las cargas procesales, y específicamente, del derecho a la contradicción. La determinación sobre si es o no manifiesta está contenida en las potestades judiciales de apreciación. Si se considera que es evidente, queda supuesto que los elementos obrantes en la causa son suficientes para resolver, sin necesidad de prueba. En cambio, si fuere necesario ejercer actividad probatoria, la misma se desenvuelve conjuntamente con las demás ofrecidas en el proceso común y se decide con la sentencia final. La resolución judicial que admite o rechaza la excepción la excepción de falta de legitimación es recurrible, pero si el fundamento de la decisión reside en que aquélla no es manifiesta, el art. 353 párr. 2º, establece la irrecurribilidad. 1.4 Litispendencia a) Generalidades: Cabe hablar de litispendencia cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idénticos. Para su procedencia se requiere también que ambos procesos sean susceptibles de sustanciarse por los mismo trámites, de manera que no basta la mera petición.

La excepción debe fundarse en un juicio no concluido, en el cual concurran las tres identidades de persona, de causa y de objeto, constituyendo un requisito esencial que la demanda en el otro pleito haya sido notificada. La excepción de litispendencia tiene como fundamento la necesidad de evitar que una misma pretensión sea objeto de un doble conocimiento, lo cual posibilitaría que sobre la misma recaigan sentencias contradictorias (CNCiv., Sala A, 1998/05/04, "Veloso, Mirta S. c. Stete, Julio C.", La Ley, 1998-D, 727). b) Litispendencia y acumulación de procesos: Hay litispendencia propiamente dicha, cuando el segundo proceso que se ha promovido es total y absolutamente idéntico (por su objeto litigioso o controversia), al primero; y existe acumulación de procesos, en general, si la sentencia que haya de dictarse en un juicio, pudiese producir efectos de cosa juzgada en otro u otros, todo ello con el agregado de que, mientras en la litispendencia deben darse las tres entidades de "personas" y su posición jurídica o calidad, "causa o título" y "petición" (acto de tutela y objeto), los procesos se acumulan para ser todos definidos por sentencia única cuando entre ellos sólo mediare conexidad. Ahora bien, como la excepción de litispendencia es un impedimento procesal que no se funda en la posibilidad de sentencias contradictorias, sino en la posibilidad jurídica de que una única situación de hecho o de derecho se juzgue en dos procesos distintos, oportunamente, la ley 22.434 modificó el art. 190 del Código Procesal y eliminó la posibilidad de obtener la acumulación de procesos mediante la excepción de litispendencia.De manera tal que la procedencia de la defensa se reduce actualmente a los supuestos en que exista la triple identidad (partes, objeto y causa). Es que ambos institutos a pesar de las similitudes, son claramente diferenciables no solamente por cuanto la acumulación de procesos no requiere que coincidan los tres elementos mencionados sino también por cuanto éste sólo determina el desplazamiento de la competencia y el dictado de una sentencia común, en tanto la litispendencia el archivo de las actuaciones (CNCiv., Sala A, 1984/05/22, "Misserere, Soc. en Com. por Accs. c. Pagano, Antonio J. y otro", La Ley, 1985-A, 142). 1.5 Defecto legal en el modo de proponer la demanda La excepción de defecto legal es tutelar el derecho de defensa del demandado. No está referida al fondo de la pretensión que se plantea, sino que se limita al escrito de demanda cuando no satisface las exigencias y solemnidades legales para permitirle un eficaz ejercicio de ese derecho. La defensa denominada, también, de "oscuro libelo", impide el progreso de una acción que no está fácticamente configurada o, de una petición que carece del grado de determinación compatible con la exigencia impuesta al juzgador para resolverla (CNCiv., Sala B, 1997/10/29, "Asesoría de Menores e Incapaces Nº 1 y otros c. M., F. A.", La Ley, 1998-E, 119). En tal sentido se afirma que, la excepción de defecto legal constituye el medio para denunciar la omisión o la formulación imprecisa o ambigua de las

enunciaciones legalmente exigibles en la demanda o reconvención, que revistan entidad suficiente como para afectar el derecho de defensa del demandado, privándolo de la posibilidad de oponerse adecuadamente a la pretensión o dificultándole la eventual producción de la prueba (CNCiv., Sala A, 1995/08/28, "Gentile, Alfredo J. A. c. Metrovías", La Ley, 1995-E, 318, con nota de H. Eduardo Sirkin. - DJ, 1995-2-1268). Para verificar que ella procede, debe analizarse si objetivamente la demanda puede ser o no contestada, ya que su admisibilidad se encuentra supeditada a que los vicios revistan una gravedad tal que resulte difícil conocer lo que se pretende, creando en el demandado una situación de perplejidad que le impida ejercer su derecho de defensa. Por tanto, es necesario que la omisión u oscuridad de la demanda coloquen al contrario en verdadero estado de indefensión, al no permitirle oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas conducentes. Tal circunstancia no se advierte cuando la demanda es erróneamente encausada, pues esa deficiencia no le impide a la demandada el ejercicio amplio de su derecho de defensa, como se desprende del hecho de haber contestado la demanda (CS, 1996/09/12, "Ponce, María E. c. Provincia de Buenos Aires y otros", La Ley, 1997-B, 642). En la excepción de defecto legal, es necesario que el defecto coloque al demandado en una situación desventajosa, de inseguridad o falta de certeza en el responde. De tal modo, si la omisión cuantitativa del monto del reclamo no implica para el excepcionante una desventaja, pues el monto definitivo es determinable en la etapa procesal correspondiente, la excepción es improcedente (CNElect., 1997/10/14, "Apoderado de Partido Política Abierta para la Integridad Social -PAIS- c. Restantes integrantes de la Alianza transitoria FRE.PA.SO", La Ley, 1998-C, 103). Del mismo alcance resulta la denegación de la vía ante la mera omisión o errónea invocación de las normas jurídicas en las cuales se funda la demanda. En suma, con la excepción de defecto legal se pretende el efectivo cumplimiento de las formalidades prescriptas para la interposición de la demanda, de modo de permitir un eficaz ejercicio del derecho de defensa en juicio, tanto como oposición al oscuro libelo, como para impedir el progreso de una acción que no esté fácticamente configurada como corresponde, o de una petición que carece del grado de determinación compatible con la exigencia impuesta al juzgador para resolverla (CNCiv., Sala B, 1996/03/08, "Bonifati de Lorezatti, María E. y otro c. Corsaro, Sabatino y otro", 38.799-S, La Ley, 1996C, 794). La síntesis mostraría que esta defensa pretende desentrañar, clara y objetivamente: a) quién demanda; b) a quién se demanda; c) por qué se demanda, y d) qué se demanda. Tal como afirma Benabentos, la parte accionada al no poder responder a algunos de estos interrogantes, por ser manifiesto que el actor no los ha precisado en su escrito, queda en un estado de indefensión tal que se encuentra impedido de articular una respuesta eficaz o, desde otro ángulo,

allanarse a la pretensión de la actora, si esa fuera su intención, por no lograr captar lo que el accionante pretende (Benabentos, Omar, Excepciones procesales, editorial Juris, Rosario, 1998, pág. 106). 1.6 Cosa Juzgada La calidad de parte sólo se obtiene en el proceso, por ello la cosa juzgada alcanza y comprende únicamente a quienes han logrado esa situación procesal. La legitimación obedece a una consecuencia de esta calidad, en la medida que es la relación sujeto-objeto necesaria para que la sentencia tenga proyección a los legítimos contradictores. No obstante, hemos señalado cómo un conflicto cualquiera, planteado en hipótesis, puede encontrar más de un involucrado sin que todos ellos estén en el proceso, aun cuando el interés dominante los ocupe y la sentencia pudiera alcanzarlos en sus consecuencias. En tal sentido, a los fines de comprender porque la cosa juzgada limita sus efectos a quienes acreditan el status jurídico de parte, ha de establecerse claramente quienes son los que que tienen posibilidades de debatir sobre el interés especifico. Es decir, el sujeto activo es parte, porque promueve la acción y la concreta en su escrito de demanda. Surge inconfundible en la pretensión el derecho e interés alegado, y la calidad que invoca, se representa en el interés propio y directo, o uno que ejerce por representación o mandato. Por consiguiente, no es posible capturar en la condición de sujeto alcanzado por los efectos de la cosa juzgada a quienes ejercen una representación necesaria o voluntaria, pues no les pertenece el interés para obrar. En cambio, con su actuación extienden las consecuencias de su obrar a la parte legítima que han representado. Otras veces, las excepciones al principio general de los límites subjetivos de la cosa juzgada provienen de la sucesión de derechos o de la conexión jurídica existente entre partes y terceros. Distinta es la situación del sujeto pasivo pues la asunción del carácter de parte demandada depende de la pretensión y, fundamentalmente, de advertir en que medida los derechos alegados lo afecta. También los terceros convocados al proceso se convierten en parte, toda vez que la sentencia puede alcanzarlos como a los litigantes principales. La extensión de la cosa juzgada, aquí, no encuentra diferencias. Sin embargo existen sutilezas de orden técnico particularidades en la forma como la res judicata los involucra.

que

señalan

En efecto, hasta la reforma de la ley 25.488, el Plenario Balebona (CNCiv., en pleno, 1992/3/4) (cfr. comentarios al art. 96) sostuvo que si la intervención del tercero era provocada por la petición del demandado, y el actor no ampliaba la demanda a su respecto, quedaba atrapada en la cosa juzgada porque actuaba en calidad de parte, con las facultades, cargas y deberes que

ello significa (esto es, igual a la de quienes son partes legítimas), pero no era posible ejecutar contra él la sentencia. Este supuesto muestra como existen casos de legitimación procesal que admiten intervenciones plenas sin que la eficacia de la sentencia los obligue inmediatamente. La excepción de cosa juzgada, en cada circunstancia que actúa, tiende a indicar que el debate no puede reiterarse porque ellos cuentan ya con una decisión judicial firme y consentida. El fundamento de la cosa juzgada no responde tanto a motivos de justicia como de seguridad jurídica, que impiden al sentenciante sustanciar otro proceso sobre una cuestión que ya ha sido juzgada, siendo de aplicación el art. 347, último párrafo, del Código Procesal, que establece que la existencia de cosa juzgada o litispendencia podrá ser declarada aún de oficio, en cualquier estado de la causa (CNTrab., Sala VIII, 1997/03/31, "Topatigh, Mariana y otros c. Compostela S. R. L.", DJ, 1997-3-419) Advertir su procedencia depende del estudio de las situaciones de legitimación. A veces, ella compete exclusivamente a los titulares de la relación jurídica, excluyendo a cualquier otro. En estos casos, la sentencia tiene eficacia erga omnes, como son los pronunciamientos que declaran el divorcio, o el carácter de una filiación. Si se trata de una pretensión para obtener un emplazamiento en el estado de familia, debe distinguirse la acción promovida por reconocimiento de la filiación extramatrimonial (cfr. arts. 254 y 263 del Código Civil). Con relación a la primera, la sentencia afecta a todos, si es promovida por el hijo contra ambos padres. Pero no tiene ese alcance si se deduce por los herederos del hijo o por éste contra los sucesores universales de su padre. De los Santos sostiene que, conforme las leyes de fondo, la sentencia dictada en los procesos por reconocimiento de filiación extramatrimonial sólo alcanza a las partes intervinientes, aunque los terceros pueden impugnarla (De los Santos, Mabel, en la obra colectiva, Excepciones procesales, editorial Panamericana, Santa Fe, 1993, pág. 146). En nuestro parecer, ampliando el criterio a todas las cuestiones relativas al estado civil de una o varias personas, si hay extensión a terceros de la cosa juzgada simplemente es porque el litisconsorcio necesario puede soslayarse, acudiendo el Ministerio Público a fortalecer el remanido interés general en este tipo de conflictos. Belluscio distingue entre efectos de la cosa juzgada y oponibilidad del título que la sentencia constituye o modifica. La primera vale para todos (erga omnes) como título, y por ser tal, puede impugnarse por quienes no tuvieron oportunidad de alegación y réplica. En cambio, el segundo aspecto no se vincula con la res judicata, porque aun siendo erga omnes, no deja posibilidad a terceros para plantear sus pretensiones (Código Civil y leyes complementarias, editorial Astrea, 2ª ed., 1984, Buenos Aires, pág. 74). Otro caso de proyecciones de la sentencia a terceros ausentes se menciona en los derechos difusos, en los cuales los conceptos tradicionales

deben superarse permitiendo aplicar los efectos logrados según la eficacia alcanzada en la tutela perseguida. La legitimación abierta que tolera este tipo de procesos, sea como acciones populares, de clase, o mediante el denominado amparo colectivo, indican que la aproximación a la calidad de parte se encuentra en el litisconsorcio, donde cada uno de los sujetos tiene una porción del interés que unifica (da homogeneidad) y aplica a todos los resultados del proceso. No obstante, la sentencia disvaliosa para la tutela buscada permite replantear el caso, siguiendo para ello el principio pro actione, que relativiza el concepto material asignado a la cosa juzgada como creadora de derecho. 1.7 Transacción, conciliación o desistimiento del derecho Teniendo en cuenta que cualquiera de las figuras procesales señaladas en el título son modos anormales de terminación del proceso, debiera considerarse que se vinculan al mismo tiempo con la excepción de cosa juzgada, porque respecto de cada uno de ellos, existe una sentencia homologatoria que ha dado al acuerdo carácter definitivo. La diferencia aparece con los convenios extraprocesales, donde el carácter que tienen no se relaciona con la cosa juzgada, como sí con el principio de buena fe. Por eso, la excepción de transacción extrajudicial o prejudicial debe ser considerada como de previo y especial pronunciamiento, aunque requiera de prueba. Cuando se trata de acuerdos privados, la prudencia judicial debe extremarse para no afectar derechos de las partes o de terceros. En tal sentido, se ha dicho que la excepción de transacción interpuesta debe ser rechazada si la misma se refiere a un convenio celebrado entre la compañía aseguradora demandada y el actor padre del menor víctima de un grave accidente de tránsito, que a fin de obtener el resarcimiento por los graves daños sufridos por éste aceptó de la compañía una suma de dinero que no guarda relación alguna con los valores a conjugar en el caso derivados de la aplicación de las normas de forma y fondo pertinentes y que demuestra el quebranto del principio de igualdad de las partes (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala I, 1999/2/9, ED, 186353). a) Transacción: Procede la excepción de transacción fundada en el acuerdo celebrado por las partes para poner fin al contrato de trabajo que las unía, acuerdo en el que recibió el trabajador una indemnización y declaró que no tendría nada más que reclamar frente a una demanda de indemnización por enfermedad profesional deducida, sobre todo si de las pruebas producidas se infiere que el actor conocía su enfermedad al momento del pacto (CNCiv., Sala J, 1995/06/23, "Argañaraz, Ramón E. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", La Ley, 1995-D, 656.- DT, 1995-B, 2203). Asimismo, la transacción realizada por uno de los integrantes del litisconsorcio facultativo pasivo no extiende sus efectos a los otros salvo el supuesto normado por el art. 853 del Código Civil que constituye una excepción

al principio de los efectos personales de la transacción (art. 851, Código Civil) no siendo el presupuesto de autos ya que no se trata de una obligación solidaria, sino de las denominadas "in solidum", en consecuencia no resulta oponible, a los efectos de la regulación de honorarios, al letrado que no participó en ella (del voto de la mayoría, fundamentos del doctor Pettigiani). (SC Buenos Aires), 1999/07/06, "Serantes, Miguel A. y otro c. Baigol, Walter A. y otro -C. 51.536-", LLBA, 1999-918). b) Conciliación: Esta no constituye una forma en sí de arreglo, sino de mera oportunidad que admite el procedimiento para llegar a lo que, en definitiva, perfila las bases de un avenimiento amigable, por el que los contendientes ponen fin a sus diferencias bajo la figura de la transacción o de cualquier otra que extinga el proceso, de manera parcial o absoluta. Tal como se presenta, para que se pueda articular como excepción previa de carácter perentoria, necesita que exista un acuerdo de derechos litigiosos solucionado en una etapa judicial. Por eso, se ha dicho que siendo condición de validez de los acuerdos conciliatorios realizados ante la autoridad administrativa del trabajo la resolución homologatoria del órgano competente, según lo dispone el art. 15 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV -D, 3207; XXXVI-B, 1175), la conciliación realizada en dicha sede entre las partes y no homologada no reviste el carácter de cosa juzgada administrativa, en consecuencia debe rechazarse la excepción opuesta por la demandada (Ttrab. Lanús, Nº 2, 1998/06/29, "Mariani, Mónica C. c. Editorial Panamericana S. R. L. y otros", LLBA, 1998-1390). En definitiva, la conciliación tiene iguales efectos y consecuencias que la transacción, y le son aplicables iguales principios. c) Desistimiento del derecho: Esta excepción se relaciona con el art. 305 del Código Procesal, que presupone como requisito previo y esencial, la existencia de un proceso judicial donde el Juez ha resuelto homologar el desistimiento del derecho. Por consiguiente, el convenio sobre derechos, aun siendo dudosos, pero todavía no son litigiosos, no autoriza a oponer la excepción perentoria, sino en su caso, argumentarlo como defensa de fondo. Se ha dicho que, la excepción de desistimiento del derecho prevista en el art. 347, inc. 7°, se refiere al denominado modo anormal de terminación del proceso previsto en el art. 305 del mismo Código. Ello es evidente por encontrarse incluido en el inicio con los supuestos de transacción y conciliación y además por su regulación procesal prevista en el art. 349, inc. 4°. Su inclusión como excepción perentoria proviene del hecho que en los tres casos la excepción se funda en la existencia de actos anormales de conclusión procesal cuya eficacia equivale a la de la cosa juzgada. Agregándose que, ésta excepción requiere como requisito de admisibilidad que se acompañen los instrumentos o testimonios que acrediten el desistimiento de un proceso en el cual se hubiera reclamado una pretensión similar respecto de los mismos sujetos procesales y ello no ocurre cuando únicamente se pretende oponer la renuncia contenida en una escritura, que se arrimó al proceso, que si bien concebida para hacerla valer ante los procesos que allí, se indícan, no se ha acreditado que así hubiera ocurrido y, aun cuando se sostenga que ello no es necesario, tampoco se ha acreditado, ni siquiera

alegado, que en dichos procesos los excepcionados hubieran demandado al excepcionante por el mismo objeto (de los fundamentos del dictamen del fiscal de Cámara que la Cámara hace suyos (CNCom., Sala B, 1980/08/06, "Martínez Zavalía de Elmart, Rosario F. c. Compañía Azucarera Tucumana, S. A., quiebra", La Ley, 1981-A, 124 - JA, 981-II). 1.8 Defensas temporarias Se denominan así, a las defensas que tienen sustento en leyes de fondo, que persiguen actividades propias del actor anteriores a promover la demanda. Como se trata de presupuestos procesales necesarios para admitir la pretensión, se articulan como excepciones de previo y especial pronunciamiento. Son de carácter dilatorio, y sin resultar taxativas, algunas de ellas son: a) el beneficio de excusión; la subsidiariedad de la responsabilidad de los socios colectivos, capitalistas y comanditados; c) las derivaciones del posesorio; d) los días de llanto y luto; e) el reclamo administrativo previo; f) la prohibición de demandar créditos de causas anteriores al concurso; etc. Alguna jurisprudencia advierte que a l prohibición de demandar por vía ordinaria los créditos de causas anteriores al concurso preventivo, configura la consagración de una de las llamadas defensas temporarias que impiden continuar el proceso y mucho más el dictado de la sentencia. En consecuencia, corresponde -en el caso- declarar la improcedencia de la demanda de repetición entablada en contra del deudor principal del contrato de locación fallido- como consecuencia de los pagos que el codeudor solidario debió realizar (CApel. CC, Córdoba, 7ª nominación, 1996/08/13, "Delgado, Adelomo c. Fuentes, Armando", LLC, 1996-1181).

Arraigo Art. 348. -- Si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda.

1. Concepto El arraigo constituye la garantía que debe prestar el actor que no tiene domicilio en el país, ni bienes en ésta, cuando el demandado lo opone como defensa, y pretende asegurar el pago de los gastos del proceso frente a la eventualidad de su resultado. No obstante su regulación como defensa previa, la excepción de arraigo es, por su naturaleza, una medida cautelar concedida al sujeto pasivo de una

demanda, pues cumple una función de garantía por las probables consecuencias derivadas de un resultado adverso al demandante (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/06/27, "Central Impulsora S. A. c. Saenz Briones y Cía. S. A.", La Ley, 1996-E, 354 - DJ, 1996-2-1062). La extensión que realiza el art. 348 al trámite de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, determina que se deba articular en forma conjunta con la contestación de la demanda o al reconvenir. 2. Prueba La procedencia del arraigo debe apreciarse con criterio restrictivo, por cuanto, en principio, algunos sostienen que constituye una restricción al derecho constitucional a la jurisdicción (CNCiv., Sala A, 1996/05/21, "Horfam, Jorge G. c. González, Luisa, suc.", La ley, 1997-E, 1019 [39.814/S]). Incumbe a quien la deduce la carga de demostrar los hechos configurativos de esta medida. Para ello es menester que se demuestre la ausencia total de radicación en el país, porque existe en el caso de las personas jurídicas, establecimientos locales que sin figurar como sucursales admiten la fijación de domicilio conocido y, en consecuencia, la improcedencia del arraigo. Por eso, se ha dicho que debe admitirse la excepción si el actor se domicilia en el extranjero, pues no obsta a su procedencia la circunstancia de que aquél sea propietario de un bien inmueble si éste es el objeto del litigio, dado que se demanda la resolución del contrato de compraventa de ese inmueble (CNCiv., Sala C, 1997/04/17, "Jiménez, Noemí M. c. Méndez, Antonia", La Ley, 1998-D, 244). Pero también se afirma que, aun encontrándose radicado en el extranjero, si hay bienes inmuebles en el territorio nacional que garanticen suficientemente el problema de las costas procesales, la defensa no procede. En consecuencia, la excepción de arraigo es improcedente si el actor ha sido declarado heredero en una sucesión, aun cuando la declaratoria que así lo dispone no haya sido inscripta, pues por aplicación de lo dispuesto en los arts. 3263 y 3417 del Cód. Civil es titular de bienes en la República susceptible de ser ejecutados en caso de resultar vencido (CNCiv., Sala A, 1996/05/21, "Hofman, Jorge G. c. González, Luisa, suc.", fallo citado ut supra). 3. Cumplimiento de la medida El monto del arraigo debe ser limitado a una suma congruente con el valor económico del juicio, pues la eventual responsabilidad del actor por el pago de las costas guardará relación con dicho valor. La garantía que se persigue debe ser suficiente para cubrir los gastos y honorarios cuyo pago tendría que afrontar el demandante en caso de un resultado adverso (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/06/27, "Central Impulsora S. A. c. Saenz Briones y Cía. S. A.", La Ley, 1996-E, 354 - DJ, 1996-2-1062).

La caución que se exige puede ser real o personal; en el primer supuesto, a su vez, se podrá constituir en depósito de dinero, títulos o valores; o dando a embargo bienes personales, o constituyendo una prenda o hipoteca; o mediante el afianzamiento con un seguro de caución, o bien, acudiendo a los servicios de un tercero que preste fianza en su nombre. Por su parte, la caución personal se admite en casos excepciones, y algunos hasta proponen que pueda ser prestada por el letrado patrocinante (De Gregorio Lavie, Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, editorial Ediar, Buenos Aires, 1987, pág. 114), lo que nos resulta incompatible con la finalidad perseguida. 4. Improcedencia La excepción de arraigo no es procedente cuando la acción deducida ante un órgano judicial ajeno al domicilio no es autónoma sino subordinada a otra que hace que la relación procesal existente entre accionante y accionado se mantenga sin alteraciones. Ello ocurre si la demanda es consecuencia de otra anterior, como en el caso, en el cual la acción de daños y perjuicios fue introducida mediante reconvención en el juicio de consignación de alquileres (CNCiv., Sala A, 1996/05/21, "Hofman, Jorge G. c. González, Luisa, suc.", fallo citado ut supra). Tampoco puede prosperar la excepción de arraigo si al interponerla ni siquiera se menciona que el demandante no tiene domicilio en el país, extremo que no sólo debe ser alegado sino probado por el excepcionante, y tampoco se niega ni pone en tela de juicio el domicilio real en esta capital denunciado por el actor en la demanda (CNCiv., Sala K, 1995/08/31, "Bernaus, José F. c. Bonci, Romeo O.", La Ley, 1996-A, 176). La excepción de arraigo no sólo resulta manifiestamente inadmisible en un juicio de alimentos, en atención a la sumariedad que caracteriza a este proceso, sino que, además, el instituto ha perdido en la República Argentina virtualidad respecto de los países signatarios de la Convención sobre procedimiento civil adoptado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley 23.502 (Adla, XLVII-B, 1507 ).

Requisito de admisión

Art. 349. -- No se dará curso a las excepciones: 1. Si la de incompetencia lo fuere por razón de distinta nacionalidad y no se acompañare el documento que acredite la del oponente; si lo fuere por distinta vecindad y no se presentare la libreta o partida que justificare la ciudadanía argentina del oponente; si lo

fuere por haberse fijado de común acuerdo por las partes el juez competente, cuando ello es admisible, y no se hubiere presentado el documento correspondiente. 2. Si la de litispendencia no fuere acompañada del testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente. 3. Si la de cosa juzgada no se presentare con el testimonio de la sentencia respectiva. 4. Si las de transacción, conciliación y desistimiento del derecho no fueren acompañadas de los instrumentos o testimonios que las acrediten. En los supuestos de los incs. 2, 3 y 4, podrá suplirse la presentación del testimonio si se solicitare la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde tramita.

1. Prueba de las excepciones Cada una de las excepciones que exige prueba documental debe acompañarse conjuntamente con el planteo, o en su caso, indicar quien la posee cuando ello no puede llevarse a cabo por el interesado, o bien, solicitar la remisión del expediente donde tramita la litispendencia acusada. De no cumplirse con esta carga probatoria, la excepción puede ser rechazada "in limine", porque la defensa no abastece los requisitos de admisión procesal, ni significa que el Juez deba actuar supliendo una carga de la parte. 2. Incompetencia: situaciones El Código refiere a tres situaciones distintas: a) cuando se deduce incompetencia por razón de distinta nacionalidad, b) cuando fuere por diferente vecindad, y c) cuando se trata de foro prorrogado por acuerdo entre partes. Cada caso exige al actor verificar la extranjería del oponente; o el domicilio en distinta jurisdicción; o en su caso, el documento que compruebe el pacto de sometimiento a una jurisdicción determinada. La Corte ha dicho que, cuando una provincia es parte en un pleito, la competencia originaria de ella procede si a la distinta vecindad de la otra parte se une el carácter civil de la materia en debate (CS, 1996/03/23, "Cappa, Amílcar R. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otra", La Ley, 1996-D, 245 - DJ, 1996-2-637). En este caso, la prueba además de documental debe versar sobre el contenido de la pretensión. Cuando se trata de la ejecución hipotecaria de un inmueble promovido por Yacimientos Petrolíferos Fiscales el trámite continúa ante la Justicia Federal en la cual eligió interponer la demanda, cuando el fuero federal fue pactado en atención a la distinta vecindad de las partes, según el art. 116 de la Constitución Nacional, en tanto aquélla tiene su domicilio en la Capital Federal y los deudores lo han constituido en la Provincia. Por tanto, se ha dicho que no puede excluirse la intervención de este fuero cuando es parte Yacimientos Petrolíferos Fiscales, con fundamento en su nueva naturaleza jurídica; ni tampoco en virtud de subsistir el interés nacional (CS, 1997/08/26,

"Yacimientos Petrolíferos Fiscales S. A. c. Duimich, Néstor O. y otros", La Ley, 1998-A, 474 [40.137-S]). Recuérdese que el objeto de la jurisdicción originaria de la Corte en razón de la distinta vecindad de las partes litigantes con la provincia, no es otro que darles a los particulares garantías para sus reclamaciones, proporcionándoles jueces que se encuentren al abrigo de toda influencia y parcialidad Por eso es que la determinación de la competencia debe efectuarse mediante el análisis del relato de los hechos efectuado por el actor en el escrito de demanda. En virtud de lo expuesto, si al demandar aquél a la Provincia de Entre Ríos, denunció estar domiciliado en otra provincia, no corresponde hacer pesar sobre la demandada la carga de probar la distinta vecindad (C2ª Civ. y Com., Paraná, Sala II, 1997/04/24, "Cabral, Eduardo R. c. Provincia de Entre Ríos", LL Litoral, 1997-1129). 3. Prueba de la litispendencia Para probar la existencia de un litigio pendiente de iguales alcances y efectos que tiene donde se interpone la excepción, es necesario agregar copia del escrito de demanda del juicio pendiente. Sin embargo, esta es una prueba liminar e insuficiente por sí misma, porque de ella se puede colegir únicamente la triple identidad requerida (sujetos, objeto y causa) sin advertir, suficientemente, si dicha demanda se ha notificado y, en su caso, resuelto como para articular la defensa de cosa juzgada. La reforma del Código Procesal, por ley 22.434 incluyó dos aciertos notables que clarifican el procedimiento y alcance de esta última excepción que se vincula con la presente. Así, sus requisitos son: a) un proceso concluido y, b) al igual que la litispendencia, puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa, tras el examen integral de las dos contiendas, contemplando asimismo la posibilidad de que sea declarada parcialmente. Entre otros casos se dice que, dado que la consignación no puede aceptarse como un arbitrio para paralizar el juicio ejecutivo y privar al acreedor de la utilidad que le brinda este tipo de proceso, es improcedente la excepción de litispendencia si la consignación es posterior a la intimación de pago o si difiere el monto de ambos juicios. Pero si ésta es anterior a la intimación de pago en el juicio ejecutivo, exhibe ciertas características de seriedad y se promueve por una suma semejante a la pretendida por el ejecutante, la excepción es admisible (CNCiv., Sala A, 1997/03/18, "Paganelli, César M. y otro c. Laurito, Vicente", La Ley, 1997-C, 962). De igual modo, si el primer juicio de consignación concluyó por caducidad de la instancia y luego el deudor inició otro a los mismos fines, la falta de traba de la litis en este último impide la configuración de la excepción de litispendencia, pues para ello espreciso que en ambos se haya notificado la demanda (CNCiv., Sala B, 1995/10/18, "Bonaventura, Carmelo c. Cassini, José", La Ley, 1996-B, 721).

También, no hay litispendencia entre una causa penal pendiente, iniciada por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en los términos de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86), y un proceso de ejecución de alimentos, pues no concurren los requisitos de procedencia de la excepción de litispendencia ni existe posibilidad de pronunciar sentencias contradictorias (CNCiv., Sala E, 1996/05/21, "S., G. B. c. L. A., J. A.", La Ley, 1996-D, 764 DJ, 1996-2-489). 4. Cosa juzgada Para acreditar la procedencia de la excepción de cosa juzgada es menester acompañar testimonio de la sentencia que se alega como vinculada por las partes, el objeto y la causa petendi. La cosa juzgada busca amparar más que el texto formal del fallo la solución real prevista por el juzgador (CS, 1996/10/29, "Egües, Alberto J. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1998-A, 116). La excepción no puede ser desestimada cuando las cuestiones propuestas en el proceso son conexas con el anterior, por lo cual las variantes en el planteo jurídico o el hecho de que el otro juicio se haya perdido por no allegar todos los medios de prueba necesarios, no pueden excluir su procedencia (CNCiv., Sala B, 1995/12/14, "Díaz, Manuel c. Abalo, María", La Ley, 1996-C, 282). Asimismo, la sentencia absolutoria dictada en sede penal sólo hace cosa juzgada en materia civil cuando se funda en la inexistencia del hecho principal o en la ausencia de autoría del encausado con relación a él, mas no cuando se basa en su falta de culpa y ausencia de prueba suficiente para comprobar la existencia del vínculo causal entre el hecho imputado y el resultado (CNCiv., Sala I, 1998/12/09, "S., B. c. S., J. A. y otro", RCyS, 2000-278, con nota de Fulvio G. Santarelli - ED, 185-583). Por su parte, la sentencia de remate tiene efecto de cosa juzgada material en la medida en que la sentencia a dictarse en el proceso ordinario posterior sólo puede recaer sobre pretensiones legalmente excluidas del juicio ejecutivo, o cuestiones cuya alegación y prueba se hallen sujetas a restricciones (CNCom., Sala A, 1998/11/18, "Canet, Gustavo L. V. Domínguez, José A.", ED, 186-23 - JA, 2000-I-424). 5. Transacción, conciliación y desistimiento De la misma forma que para la cosa juzgada, para acreditar la procedencia de la excepción por haber culminado el proceso por un medio de los denominados "anormales", se requiere testimonio de la sentencia homologatoria. También es posible requerir la remisión del expediente donde la cosa juzgada haya sucedido.

Planteamiento de las excepciones y traslado Art. 350. -- Con el escrito en que se propusieren las excepciones, se agregará toda la prueba instrumental y se ofrecerá la restante. De todo ello se dará traslado al actor, quien deberá cumplir con idéntico requisito.

1. Proceso contradictorio Las excepciones, como antes se dijo, no son incidentes sino una etapa del proceso que necesita respetar la bilateralidad y contradicción entre las partes. El fundamento de las defensas exige la prueba mentada en el art. 349, de la que debe correrse traslado para su reconocimiento. El mismo derecho a ofrecer prueba tiene el actor a quien se opone la excepción previa, que tiene, asimismo, igual sustanciación. Tras la reforma introducida por la ley 25.488, toda la prueba documental se debe ofrecer en un mismo acto, de manera que deberá ser individualizada a los fines del correcto emplazamiento que tenga cada una, en el sentido de saber qué extremos se pretende probar con ella. De la documentación se da traslado por cédula o acta notarial que ha de resumir como minuta los documentos que se informan (art. 135 incisos 1º y 2; art. 136).

Audiencia de prueba Art. 351. -- Vencido el plazo con o sin respuesta, el juez designará audiencia dentro de diez días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario, resolverá sin más trámite.

1. Trámite Si bien es cierto para la resolución de las excepciones previas no se ha establecido un período de prueba, se puede colegir del principio de concentración y economía procesal, que la audiencia a fijarse dentro de los diez días siguientes de la contestación al traslado corrido respecto de la excepción opuesta y de la documentación acompañada, es suficiente para garantizar la bilateralidad y el derecho a la contradicción. La recepción de la prueba debe entenderse como producción de la misma, de modo tal que si ella es documental, la audiencia deviene innecesaria, de modo que una vez sustanciadas las excepciones, quedarán en estado de resolver.

Efectos de la resolución que desestima la excepción de incompetencia

Art. 352. -- Una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo. Tampoco podrá ser declarada de oficio. Exceptúase la incompetencia de a justicia federal, que podrá ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso.

1. Oportunidades para declarar la incompetencia Al explicar el procedimiento que tiene la excepción de incompetencia, observamos que el Juez tiene posibilidades diferentes para declarase incompetente. En primer término, cuando se plantea una demanda sin que sea clara o explícita la jurisdicción elegida, el magistrado mandará que el actor exprese lo necesario a ese respecto (art.337 párrafo segundo); ello, sin perjuicio de inhibirse de oficio inmediatamente (art. 4º ). Después tiene igual oportunidad cuando resuelve la excepción deducida (art. 347 inciso 1º); o al decidir la inhibitoria (art. 10). Se afirma que los tribunales nacionales deben ajustarse, para declararse incompetentes, a las oportunidades procesales previstas en los arts. 4º, 10 y 352 (CS, 1995/11/23, "Garugatti, Pedro O. c. Caja Nac. de Prev. para el Personal de la Ind., Com. y Act. Civiles", La Ley, 1996-D, 794 - DJ, 1996-2941). La regla del art. 352 en cuanto prescribe que una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo, ni tampoco podrá ser declarada de oficio, no rige en la justicia del trabajo pues, en virtud del carácter de excepción que reviste la competencia laboral, los órganos respectivos están habilitados para declarar su incompetencia en cualquier estado del juicio (del voto del ministro Vázquez) (CS, 1997/02/27, "Roncales, Roberto R. c. Fuerza Aérea Argentina", DT, 1997B-2470). Este criterio de preclusión para declarar la incompetencia opera únicamente en función de la naturaleza federal del Estado argentino y en los supuestos expresos que él prevé (CNSeg. Social, Sala II, 1998/12/23, "Acuña, Pedro J. c. Policía Federal Argentina - Ministerio del Interior", DT, 1999-A-947). Por tanto, conforme lo establecen los arts. 4º y 352 y concs. del Código Procesal, las oportunidades para el planteamiento de una cuestión de competencia están ceñidas expresamente a las contempladas en aquéllas normas. Pasadas ellas, queda vedado al juez y a las partes -salvo en el supuesto del art. 352, párr. 2º, del citado Código- volver sobre el tema (CNFed.

Civ. y Com., Sala II, 1996/02/15, "Trejo, Agustina c. Banco Hipotecario Nac. y otro", La Ley, 1996-E, 673 [39.122-S]). 2. Excepciones El principio por el cual la competencia queda firme e irrevisable una vez resuelta la excepción deducida en tal sentido, no rige respecto a o l s jueces federales con asiento en las provincias que pueden revisar su competencia en cualquier estado del proceso. Ello es así porque la competencia federal es de excepción y proviene de una enunciación taxativa formulada por la Constitución Nacional, por lo que no puede surgir de la voluntad de las partes (CFed. Rosario, Sala B, 1997/04/18, "Federación Argentina de Coop. Agrarias y otro c. Municipalidad de Rosario", LL Litoral, 1998-136). Ahora bien, solicitado que se deje sin efecto el archivo de las actuaciones en las cuales se declaró la incompetencia del Tribunal para conocer en el proceso en forma originaria en virtud de que la acción interpuesta no estaba alcanzada por el art. 101 de la Constitución Nacional, no corresponde acceder al pedido, toda vez que la Corte Suprema estaría obligada a establecer cuál es el magistrado que debe entender en el pleito y en esta instancia procesal le está vedado. Esa función sólo debe ser ejercida por el Tribunal cuando es llamado a dirimir un conflicto jurisdiccional trabado de acuerdo con la legislación vigente o cuando existe una efectiva privación de justicia (CS, 1993/12/09, "Ure, Carlos E. c. Colegio de Abogados de Mercedes", ED, 156-416). Por su parte, los Estados provinciales pueden prorrogar, bajo determinadas condiciones, la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en favor de la justicia federal de grado. De tal modo, la declaración de incompetencia en razón de las personas resulta prematura hasta tanto no se presente a juicio la única parte que puede invocar el art. 117 de la Constitución Nacional, esto es, la provincia demandada, razón por la cual debe continuar el trámite ante el juez de origen (CS, 1996/08/27, "Amoedo, Romina E. y otro c. Secretaría de Recursos y Amb. Humano y otro", La Ley, 1997-B, 300 - DJ, 1997-1-1043).

Resolución y recursos

Art. 353. -- El juez resolverá previamente sobre la declinatoria y la litispendencia. En caso de declararse competente, resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones previas.

La resolución será apelable en relación, salvo cuando se tratare de la excepción prevista en el inc. 3, del art. 347, y el juez hubiere resuelto que la falta de legitimación no era manifiesta, en cuyo caso y sin perjuicio de lo establecido en dicho inciso, la decisión será irrecurrible. Cuando únicamente se hubiere opuesto la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto, el recurso se concederá al solo efecto devolutivo, si la excepción hubiese sido rechazada. En el supuesto de que la resolución de la cámara fuese revocatoria, los trámites cumplidos hasta ese momento serán válidos en la otra jurisdicción.

1. Orden para la resolución Cuando se interponen varias excepciones o defensas, es lógico con la sistemática procesal que ellas se resuelvan en orden a los principios y presupuestos que razonan la estructura que desarrolla el debido proceso. En efecto, no sería admisible que se dispusiera la admisión del defecto legal en el modo de presentar la demanda, sin antes resolver sobre la competencia cuestionada. Y una vez que decide en este tema, corresponde analizar la litispendencia, luego la falta legitimación para obrar, si esta fuera manifiesta, y la ausencia de capacidad o representación suficiente. 2. Recursos admisibles Si la falta de legitimación no resulta manifiesta por no poder resolverla de manera inequívoca con los elementos incorporados hasta ese momento en la causa, corresponde diferir su consideración para el pronunciamiento definitivo siendo irrecurrible la decisión que así lo resuelve (CNCiv., Sala B, 1999/04/21, "Vicentín, Aída L. c. Zemborain, Saturnino Z. y otro", La Ley, 2000B, 11 - DJ, 2000-1-1126). En los demás supuestos, se tolera recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria que decide las excepciones, el cual se concede en relación y con efecto suspensivo. En cambio, si la incompetencia opuesta fuera por razón de la materia (carácter civil o comercial), el recurso se concede con efecto devolutivo, si la excepción se hubiera rechazado. 3. Efectos procesales Cuando la Cámara de apelaciones revoca la decisión del a quo obligando a un cambio de jurisdicción, los actos cumplidos hasta entonces serán válidos en virtud del principio de conservación de las actuaciones útiles desarrolladas al amparo de una justicia competente hasta cierto momento.

Efectos de la admisión de las excepciones

Art. 354. -- Una vez firme la resolución que declare procedentes las excepciones previas, se procederá: 1. A remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción nacional. En caso contrario, se archivará. 2. A ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta, prescripción o de las previstas en el inc. 8 del art. 347, salvo, en este último caso, cuando sólo correspondiere la suspensión del procedimiento. 3. A remitirlo al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por conexidad. Si ambos procesos fueren idénticos, se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad. 4. A fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, según se trate de las contempladas en los incs. 2 y 5 del art. 347, o en el art. 348. En este último caso se fijará también el monto de la caución. Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto se lo tendrá por desistido del proceso, imponiéndosele las costas.

1. Procedimiento posterior Las resoluciones recaidas sobre las excepciones, obligan al Juez a mantener la regularidad de las actuaciones y a despachar lo que resulte correspondiente con la defensa articulada. a) En tal sentido, si se trata de la excepción de incompetencia deberá remitir el expediente al que considere le corresponde intervenir, salvo que se trate de distinta jurisdicción, en cuyo caso se archivará el caso. Por eso, y conforme lo dispuesto por los arts. 4º y 354 inc. 1º, la única circunstancia que autoriza el archivo de las actuaciones en caso de incompetencia es que la causa corresponde a distinta jurisdicción. De lo contrario, el expediente debe ser remitido por el magistrado inhibido al juez que determine como competente, tal como lo establece la primera norma mencionada (CNCiv., Sala K, 1995/10/13, "Garrido, Martha R.", La Ley, 1996E, 691, J. Agrup., caso 11.172). La Corte advierte que el art. 354 inc. 1º, al disponer el archivo del sumario en caso que el tribunal considerado competente sea de distinta jurisdicción, no puede extenderse más allá de aquellos supuestos en que sea admisible estimar inválido lo actuado ante el juez en principio competente, aunque luego haya perdido esa aptitud (CS, 1993/03/23, "R. de T., S. M.", JA, 1994-IV-283 - ED, 153-472). Se ha dicho que el fuero de atracción actúa en la dimensión de las causas que se deben remitir al juez competente. En efecto, el fuero indicado es una figura de orden público. Su función es modificar en forma excepcional las reglas de la competencia, prescriptas por el art. 354, concentrando en un mismo tribunal las demandas contra la sucesión aun indivisa. Su objeto es

facilitar la liquidación de la herencia, la división de bienes y el pago de las deudas (CNCiv., Sala F, 1998/04/02, "Deutsche Bank Argentina S. A. c. Versolatto Iride, Angélica M.", La Ley, 1999-B, 843, J. Agrup., caso 13.630). b) Cuando la excepción se vincula con la cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta, prescripción o alguna de las defensas temporarias corresponde el archivo del expediente porque se trata de defensas que extinguen la acción intentada. En cambio si se trata de falta de personería, es éste un vicio subsanable, y, por tanto, en cualquier tiempo debe aceptarse la documentación presentada que tenga ese objeto (CNCiv., Sala C, 1990/11/27, "Amoros, Ricardo c. Consorcio de Propietarios Mansilla 2936 y otra", La Ley, 1991-C, 228 DJ, 19912-182). c) De tratarse de litispendencia por conexidad, se debe proceder a la acumulación con el primero en el tiempo en virtud de ser quien anticipó la prevención. Por eso se ha dicho que, si concurre la triple identidad de partes, causa y objeto, nítidamente perfilada, cuadra hacer lugar a la litispendencia de que se trata, con los alcances dispuestos por el art. 354, inc. 3°, 2° parte del Código Procesal (CNCiv., Sala D, 1982/10/05, "Grande, Sergio L. y otros c. Sánchez, Rubén", La Ley, 1983-A, 297 - ED, 100-786). d) En los supuestos de arraigo o defecto legal en el modo de proponer la demanda se establecerá el tiempo necesario para sanear el vicio denunciado, o para que se deposite la garantía consecuente. Si, una vez firme la resolución que declaró procedente la excepción de defecto legal, la excepcionante no pidió que se fijase plazo para subsanar el defecto, no puede aducir la extemporaneidad de una posterior presentación de la actora (CNCiv., Sala D, 1987/10/30, La Ley, 1988-C, 489-DJ, 988-2-938). Incumplida la orden de depositar el importe del arraigo en el plazo de diez días, corresponde hacer lugar al apercibimiento dispuesto por el art. 354 y tener a la actora por desistida del proceso, pues tal plazo comienza a correr en el momento en que queda firme lo resuelto sobre el particular, lo cual sucede al quedar notificada aquélla de la resolución confirmatoria de la alzada. Ello determina la preclusión de la cuestión y, por tanto, deviene improcedente la pretensión de su replanteo así como la concesión de un nuevo plazo para arraigar (CNCiv., Sala K, 1997/04/21, "Castaño Priegue c. Bran de Mariño", La Ley, 1998-C, 752). No se da el caso de actos inexistentes si existe identidad entre el presentante de los escritos y quien los suscribe, si éste se tituló letrado apoderado y no acreditó su personería. Esa omisión es subsanable según lo establecido en el art. 354, inc. 4° y, por tanto, en cualquier tiempo debe aceptarse la documentación presentada que tiende a ese objeto. En tal sentido, el efecto de la admisión de la excepción dilatoria de falta de personería -no perentoria- no es el rechazo de la demanda, sino la fijación de un plazo durante el cual la parte vencida en el incidente debe subsanar el defecto de su personería, bajo apercibimiento de tenérselo por desistido del

proceso (CNCiv., Sala C, 1986/06/23, "Consorcio de propietarios Acevedo 348/50/60/62 c. Luz de Puzzi, Luciana y otro", La Ley, 1986-E, 62).

Efectos del rechazo de las excepciones o de la subsanación de los defectos

Art. 354 bis. -- Consentida o ejecutoriada la resolución que rechaza las excepciones previstas en el art. 346, último párrafo o, en su caso, subsanada la falta de personería o prestado el arraigo, se declarará reanudado el plazo para contestar la demanda; esta resolución será notificada personalmente o por cédula. Subsanado el defecto legal, se correrá nuevo traslado, por el plazo establecido en el art. 338.

1. Efectos procesales y sustanciales Esta disposición aparece desarticulada con los tiempos que ahora establece la ley 25.488. Si tenemos en cuenta que las excepciones se deducen en un solo acto con la contestación a la demanda o la reconvención, en su caso, queda de manifiesto que la interrupción del plazo de contestación obliga a otorgar un nuevo traslado. Puede suceder que la excepción se articule ante tempore en cuyo caso reanudar por el tiempo eventual que quede pendiente, no parece resolver con justicia una situación que requiere de igualdad en la práctica de actos procesales. Por otra parte, la referencia es respecto a las defensas dilatorias de defecto legal y arraigo, y la perentoria de falta de personería interpretada como falta de acción. Siendo que éstas son las únicas que admiten suspender el plazo para contestar la demanda, entendemos que debe aplicarse para todos los supuestos la renovación del plazo acordado por el art. 338.

CAPITULO IV -- Contestación a la demanda y reconvención Plazo Art. 355. -- El demandado deberá contestar la demanda dentro del plazo establecido en el art. 338, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia.

1. Plazo La contestación a la demanda constituye una facultad del demandado, que se resuelve en un plazo individual y perentorio de quince días hábiles contados a partir del día que recibe la cédula (o el emplazamiento notarial). No se puede forzar el comparecimiento, porque no es un deber ni una obligación. Sólamente se trata de otorgar, en el marco de las reglas y principios del debido proceso, un derecho a la contradicción que le facilita al accionado convertirse en parte y controvertir, con iguales posibilidades de alegación y prueba, las afirmaciones del actor. Por eso, el sistema procesal implementa figuras como el juicio en ausencia, o la rebeldía, que tienen presente al demandado que no contesta, aplicando las consecuencias correspondientes a quien no presta voluntad para contradecir. Este plazo se amplía cuando la distancia entre la jurisdicción interviniente y el domicilio real del demandado supera las distancias previstas en el art. 158; de este modo, se aumenta a razón de un día por cada doscientos kilómetros o fracción superior a cien. 2. Preclusión, suspensión e interrupción del plazo El plazo para contestar la demanda es continuo desde que se comunica el emplazamiento; es un término perentorio y fatal, que significa perder la oportunidad de responder a la pretensión fuera del tiempo asignado. Pero existen situaciones que pueden alterar esta regla. Por ejemplo, se suspende el plazo que viene corriendo cuando muere la persona accionada, pues no hay rebeldía propiamente dicha, sino imposibilidad fáctica de concretar oportunamente un acto de contenido personal. En su caso, los sucesores deberán obrar conforme las reglas de la sucesión procesal. Se interrumpe el plazo cuando se alega la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que una vez resuelta, de resultar procedente permite que corra un nuevo traslado (cfr. art. 354 bis párrafo final). Solución que estimamos debiera aplicarse para las excepciones de falta de personería y arraigo. Asimismo, puede suceder que formalmente se presente el escrito, pero que no revista las condiciones formales suficientes para considerarlo un acto procesal válido. Son los supuestos de escrito al que se coloca el cargo pero que no llevan firma de la parte ni de su letrado, constituyendo en consecuencia, un acto inexistente. En tal caso, no resulta acertada la consideración de que la fecha de presentación del escrito -de contestación de la demanda- que figura en el cargo respectivo deba prevalecer pese a que fuera presentado sin firma y suscripto con posterioridad a esa presentación y cuando había transcurrido el plazo acordado para la realización de ese acto procesal conforme al tipo de juicio de que se trata (C.Apelaciones CC, Santa Fe, Sala II, 1991/11/20, "Collazo, Diver I. y otro c. Rullo, Héctor C. y/u otro", J. 89-569).

3. Contestación espontánea de la demanda Al comentar las formas de notificación observamos que la presentación espontánea no importa un cercenamiento de los derechos que sobre la pretensión tiene el actor, en la medida que éste no pierde la facultad de ampliarla que otorga el art. 331, pues de otra forma se afectaría injustificadamente el derecho de defensa de la accionante. De igual modo, cuando una pretensión lleva como principal efecto interrumpir la prescripción, con la reserva de ampliarla, de suyo la comparevencia voluntaria no puede afectar esa facultad de precisión y dirección que está implícita en el principio dispositivo. Pero en todos los casos, lo que está en claro que la posibilidad de comparecer a estar a derecho, es una potestad del demandado que, conociendo que va ser emplazado, puede o no esperar la cédula de notificación respectiva. En los hechos, el acto judicial por el cual se corre traslado de la demanda -proveyendo una presentación espontánea- hace perfecta y legítimamente escindibles el presentarse ante el Juzgado y contestar la demanda; no otorgando a ninguna de las partes ventaja procesal ilegal y sí contribuyendo a que se abrevien plazos y se omita -por innecesaria- la diligencia de notificación y emplazamiento. Por supuesto, quien decide asumir antes de tiempo (formal) la calidad de parte demandada, lo hace a su cuenta y riesgo, en el sentido que la información que cuente solamente será la que hubiera obtenido de confrontar el expediente, de manera que no podrá alegar en favor de su derecho de defensa, que le falta documentación que no pudo encontrar por estar reservada, o que estuviera para él indisponible.

Contenido y requisitos

Art. 356. -- En la contestación opondrá el demandado todas las excepciones o defensas de que intente valerse. Deberá, además: 1) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse

como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso. No estarán sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba. 2) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa. 3) Observar, en lo aplicable, los requisitos prescritos en el artículo 330.

1. Principio de bilateralidad y contradicción Este principio tiene raigambre constitucional (surge del artículo 18 de la Constitución Nacional, e implica respeto y subordinación a las garantías del debido proceso legal y al derecho de defensa en juicio) y supone que el juez, en los procesos contradictorios, debe velar por el derecho de oír a la parte contraria a quien se dirige la pretensión; principio sintetizado en el famoso brocárdico latino: audiatur et altera pars (óigase a la otra parte), -salvo excepciones muy limitadas-. La exigencia es ofrecer la oportunidad de escuchar a la contraparte, mas no requiere la efectivización del derecho, sino la razonable y suficiente posibilidad de ser oída y defenderse. Ello implica la articulación de defensas y el ofrecimiento y producción de pruebas que hagan a la postulación de sus derechos. Aplicación concreta e inmediata de este principio es el traslado y notificación de la demanda, con todas las formalidades estipuladas expresamente por la ley bajo sanción de nulidad. Pero la importancia que tiene se representa en la exigibilidad que cualquier acto procesal que pueda contener una afectación de los derechos de la contraparte, aunque sea ínfima, pueda ser debatido por el afectado. Existen supuestos en que el principio de bilateralidad pareciera que sufre una ruptura, como en los casos que se decretan medidas cautelares –ejemplo más paradigmático-, las que son resueltas inaudita parte. En tales situaciones no hay una postergación del principio, sino un desplazamiento en el tiempo de la posibilidad de contradicción. 2. Reglas de la contestación a la demanda El artículo 356 inciso 1º debe analizarse puntualmente, pues cada párrafo tiene efectos singulares que, aun actuando en el contexto de la disposición, puede acordar consecuentes diferentes de acuerdo con las circunstancias. 2.1 Reconocer o negar

Una de las posibilidades que tiene el demandado al contestar la demanda es reconocer expresamente el derecho que la pretensión reclama, en cuyo caso se podrá allanar, presentarse sin debatir, o simplemente, dar al escrito de comparecimiento la formalidad necesaria para tener un domicilio legal constituido y convertirse en parte. Otra alternativa es asumir el carácter de oponente, y enfrentar las afirmaciones del actor ofreciendo una versión propia de los hechos; o simplemente negar que ellos hayan ocurrido como se relatan, o desconocerlos sin agregados ni complementos. En estos casos importa definir claramente las nociones de afirmación y controversia, pues sobre ellos gira el problema de la congruencia y, en cuanto aquí interesa, a las cuestiones que se proyectan desde el acto procesal de contestar la demanda. Recuérdese que la carga impuesta al demandado en el art. 356 inc. 1º posee carácter fundamental, pues ella precisa el contorno litigioso, determina los puntos que habrán de ser objeto de prueba, y delimita el "thema decidendum" sobre el cual girará la sentencia (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/05/21, "Torello Hnos. S. A. c. Capitán y/o Arm. y/o Resp. Buque CMB Memling y otro", La Ley, 1998-E, 53). Las afirmaciones generalmente están atrapadas dentro de los hechos alegados (constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos), conformando lo que se conoce como "posiciones". A su vez, ellos comprometen una doble actividad: la del juez, que deberá considerarlos al tiempo de dictar sentencia y la de la parte que deberá probarlo. Sin embargo, para uno y otro, este hecho puede escaparse de los mencionados compromisos. En efecto, el juez no está obligado a considerar cada una de las afirmaciones para resolver sobre el thema decidendum. Mientras que para las partes, un hecho puede no tener necesidad de prueba por diferentes actitudes. Según Carnelutti, "la afirmación de un hecho ya afirmado por la contraparte se llama admisión, cuya noción, por tanto, se concreta en estos términos: posición como presupuesto de la demanda, de un hecho ya presupuesto en la demanda contraria" (Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, tomo III, ed. Cárdenas, México, 1986, pág. 26). La admisión representa siempre una causa de exención probatoria, pues no resulta necesario probar lo que el adversario dice en idéntico sentido (admisión expresa); mientras que la admisión tácita es relevante por los efectos que al silencio se le otorgan. La admisión puede ser simple y calificada. De la primera especie son los actos que aceptan lisa y llanamente el hecho afirmado por la otra parte; y es calificada, cuando se acepta ese hecho, pero introduciendo en él aclaraciones y explicaciones o atribuyéndoles una configuración jurídica diferente; por ejemplo, frente a la aseveración del demandante que entregó una suma de dinero en préstamo, el accionado puede decir: .

La admisión simple y expresa torna innecesaria la prueba respecto a los hechos involucrados; en cambio, la admisión calificada obliga a verificar la versión que se introduce, por constituir un hecho modificativo. Por otra parte, el hecho admitido consuma dos consecuencias inmediatas: una obliga al juez a tener presente la afirmación bilateral al tiempo de sentenciar; otra, a tenerlo por suficientemente acreditado y sin necesidad de abono alguno. La admisión tácita tiene otras dificultades intrínsecas que provienen del efecto jurídico que al silencio se le asigne. Otras veces se refiere a hechos reconocidos, como aquellos que menciona el art. 356 inciso 1º , cuando quien contesta la demanda no niega concretamente todos y cada uno de los hechos afirmados en la demanda. En este aspecto, se afirma que a l negativa puramente genérica no es apta para ser tenida como tal pues el art. 356 inc. 1º acuerda al juzgador una facultad que permite tener por reconocidos los hechos pertinentes y lícitos vertidos en la demanda ante el silencio del demandado, sus respuestas evasivas o la negativa meramente genérica, por lo que la negativa del salario denunciado sin la mención de la cuantía del salario que se atribuye al trabajador deviene improcedente (CNTrab., Sala VI, 1995/08/11, "Florentín, Humberto c. Pedacci Mao S. A.", DT, 1996-A-364). Pero el reconocimiento no es propio de los hechos, sino del derecho, por eso aquél se vincula a una decisión voluntaria que permite afianzar efectos más severos que la simple admisión. Por eso, aun cuando no resulte necesario que el demandado exponga pormenorizada y definitivamente su defensa, ya que nada exige que al tiempo de plantear la nulidad conteste la demanda, sí debe expresar, al menos liminarmente, las defensas que tendría contra su demandante (CNCom., Sala A, 1998/04/30, "Banco Credicoop Coop. Ltdo. c. Salazar, María C. y otros", La Ley, 1999-B, 717). 2.2 Categóricamente, cada uno de los hechos Significa sin dubitaciones; acepta los hechos o no, y en tal caso, debe puntualizar cada uno. Por eso, el responde se debe concretar circunstancia por circunstancia, punto a punto. La omisión es fatal, aunque no decisiva. Los incs. 1º y 2º del art. 356 requieren negativas categóricas y circunstanciadas, pues la comodidad del demandado podría engendrar el entorpecimiento del proceso lógico que precede a la sentencia, ya que la respuesta vaga o ambigua pone de manifiesto un artificio defensivo (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1996/06/06, "La Territorial Cía. de seguros c. Aerolíneas Argentinas", La Ley, 1996-D, 859 [38.863-S] - DJ, 1996-2-684). Los hechos que se deben contestar o negar son los afirmados, es decir, los que alega el actor como sucedidos, porque los que se omiten no están en el marco de las obligaciones del art. 356 sino en los hechos que dispone el demandado para introducirlos (art. 334).

Es preciso aclarar que los hechos personales del demandado son los únicos que se deben aceptar o desconocer, porque los que se encuentran mencionados en la demanda como ocurridos respecto al actor, no son pasibles de reconocimiento en la medida que pueden ser ignorados. En este caso, corresponde no callar dicha circunstancia, sino dejar constancia de la omisión por la causa que corresponda. En este tramo del art. 356, inc. 1º, del Código Procesal no se establece consecuencia alguna por el defecto en la contestación, recién con el párrafo siguiente se advierte que se constituye una presunción simple, derivada de ese déficit, pero que no es bastante para acordar la razón al actor. Por tanto, se ha expresado que la falta de contestación de la demanda, debe corroborarse por la prueba producida por el actor (CNCom., Sala E, 1998/04/15, "F. L. I. D. E. S. c. Diyon S. A.", La Ley, 1998-D, 754). 2.3 Documentos y cartas misivas Así como se impone la carga de reconocer o negar los hechos alegados, también se exige respecto a los documentos cuya autenticidad se plantea, y de las cartas misivas que se dicen recepcionadas por el demandado. En el primer caso estamos frente al reconocimiento de firmas en instrumentos donde el accionado haya tenido intervención, pero no de aquéllos que emanen del actor o de terceros. Sin embargo, la prohibición de reconocimiento de las cartas misivas dirigidas a terceros, contenida en el art. 1036 del Código Civil, no posee carácter absoluto, pues resulta inaplicable cuando la carta misiva constituye el instrumento de un acuerdo comercial o profesional. Si se trata de instrumentos públicos, la impugnación se debe plantear por alguna de las vías establecidas en los arts. 993 del Código Civil y 395 del Código Procesal, salvo que únicamente se formule oposición respecto al contenido de las manifestaciones que de ellos surge (cfr. arts. 994 y 995 del Código Civil), donde será suficiente la prueba en contrario. Cuando el desconocimiento es de documentos privados, el procedimiento posterior se encarrila por los arts. 390 a 394 del Código Procesal. En líneas generales hay que distinguir entre autenticidad documental y atendibilidad de la prueba, pues aunque el demandado no haya hecho ninguna referencia a la falta de idoneidad de los documentos en que el actor basa la acción, el Juez debe examinarlos para establecer si dan fundamento suficiente a la demanda; se trata de juzgar si los documentos admitidos tácitamente son idóneos para dar sustento a la pretensión que se hace valer (cfr. Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L.- Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo IV-B, cit., pág. 515). 2.4 Silencio, respuestas evasivas, negativa general

Estas son las posibilidades que tiene el demandado cuando responde la demanda. El silencio supone la omisión de pronunciarse expresamente sobre algún hecho o documento que se le atribuye. La respuesta evasiva, es la contradicción ambigua, obrepticia u oscura; y la negativa general, es la actitud de descansar en la simple negativa de todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda sin agregar más que ello. Se advierte que la carga impuesta por el art. 356 no se satisface sólo con la negativa de los hechos afirmados por el demandado reconviniente o por el actor, ya que deben alegarse los hechos que hacen al fundamento de la defensa (CNCiv., Sala E, 1995/12/21, "B., H. c. T., M.", La Ley, 1996-D, 866 [38.902-S]). Por tanto es carga de la demandada explicar claramente los hechos eximentes de responsabilidad en el escrito de conteste y el defectuoso cumplimiento de dicha carga trae como consecuencia la credibilidad de la versión de los hechos expuestos en el inicio, en tanto haya elementos de juicio corroborantes (art. 356, inc. 2º , Código Procesal y arts. 65 inc. 4, 71 y 74 , ley 18.345 -DT, 1969-625-) (CNTrab., Sala VII, 1998/05/27, "Crescenzo, Alfonso c. Tractur Viajes y Turismo", DT, 1998-B, 2080). 2.5 Reconocimiento de la verdad Mas allá de observar si es o no atinado tener como consecuencia del silencio, la respuesta evasiva o meramente general, la "verdad de los hechos" afirmados, toda vez que la verdad como deber de las partes no es tan cierta, como sí lo es el principio de comportarse de manera leal, proba y honesta; lo cierto es que el art. 356 inciso 1º, instala como principal efecto tener por ciertos y exactos dichas circunstancias y documentos. Si las partes a través de sus escritos ofrecen una versión de los hechos (tener en cuenta que el artículo 356 acepta la idea del relato como una versión), ¿puede creerse que esa es la verdad absoluta? ¿serán, acaso, meras afirmaciones acomodadas a su propia conveniencia?. Es cierto que la función primera que se asigna al proceso es descubrir la verdad, pero también lo es que aspirar tal concreción para un litigio impropio y sofista como el actual, resulta imposible o pura utopía; casi una ilusión ambiciosa pensada solamente como teoría aplicable. La doctrina clásica advirtiendo el desatino procuró encontrar caminos que explicaran la pérdida del rumbo originariamente previsto, creyendo encontrar clases de verdad según el tipo de proceso. Así, como no era posible aceptar que el proceso penal descubriera otros hechos que no fueran los reales, se pensó que era menester hallar la “verdad material” como única que autorizaba a disponer sobre la libertad de las personas. Mientras que el menor compromiso del proceso civil se conformaba con una “verdad formal”, que era producto del resultado de la prueba de los hechos aportados por las partes. Una verdad jurídica, porque se apoyaba en reglas legales antes que en deducciones lógicas.

El criterio de considerar a la prueba como descubrimiento de la verdad fue puesto en duda, para entenderla como mecanismo de confirmación de las versiones que las partes ofrecen. Es decir que se abandonaría la idea tradicional de investigación de la verdad para dar lugar a la verificación de lo afirmado. De este modo, el abogado desarrolla el rol principal, al tener que averiguar previamente para afirmar en su demanda la pretensión que promueve y obtener sentencia favorable si confirma el contenido de su postulación. Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguación y verificación no queremos decir que los términos estén contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significa presentar esa verdad. En suma, no hay verdad porqué nunca se sabrá si ella fue la que las partes propusieron; tampoco existe una verdad jurídica, porqué es un absurdo en sí mismo; menos aun agregarle el concepto de “objetiva”, porqué es un atributo de la apreciación y no de la producción de las partes; en consecuencia, la prueba es una actividad destinada a lograr alguna certidumbre sobre los hechos controvertidos. 2.6 Hechos pertinentes y lícitos Además, el código aclara que la verdad presumida se aplica, únicamente, a los "hechos pertinentes y lícitos" que la demanda refiera, situaciones que obliga a esclarecer el alcance. En primer término porque la pertinencia de la prueba se vincula con la admisibilidad de la misma, que se analiza en el art. 364; pero que, por ahora, anticipa que no puede lograr un resultado fuera del tiempo oportuno donde la prueba se valora, esto es, en la sentencia. Luego, cuando referimos a la licitud de los hechos, se comprende que por cuestiones técnicas no se pueden reconocer o admitir hechos ilícitos. En su caso, corresponderá probar cada una de las situaciones vinculadas. Por tanto, los efectos que siguen del art. 356, no son más que crear una presunción simple o judicial que debe ser apreciada por el juez en ocasión de dictar sentencia según la naturaleza del proceso y los elementos de convicción que se hubieren aportado, para establecer si el silencio, la respuesta evasiva o meramente general, son o no susceptibles de determinar el acogimiento de la pretensión (cfr. CNCiv., Sala A, 1999/03/19, "N., M. A. c. B., S. E.", La Ley, 1999-E, 537 - DJ, 1999-3-675). También, la posibilidad de decretar un embargo en un proceso en marcha, en virtud de lo dispuesto por el art. 212 inc. 2º del Código Procesal, no implica que la medida cautelar deba ser otorgada en forma automática, es decir, por el solo hecho de mediar reconocimiento ficto en los términos del art. 356 inc. 1º del mismo ordenamiento. Por el contrario, debe manejarse esa posibilidad con suma prudencia, de modo que es necesario valorar

razonablemente sus alcances, determinando si están reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora (CNCiv., Sala B, 1997/08/26, "Ponce, Jorge G. c. Roman S. A. C.", La Ley, 1998-B, 175). 3. La respuesta en expectativa Cuando el demandado queda ausente, por incertidumbre o incomparecencia del notificado por edictos, debiendo recurrirse a la figura del defensor oficial, la ignorancia que éste tiene sobre los hechos planteados le obliga a excusar una respuesta definitiva hasta que la prueba se haya totalmente recibido. Esta mecánica denominada respuesta en expectativa no significa que se elimine la carga de contestar puntual y pormenorizadamente, todos y cada uno de los hechos presentados. Tan solo posterga o aplaza su cometido hasta una etapa suficientemente esclarecedora para adecuar el ejercicio natural de su función. Esto es: equilibrar las posiciones del contradictorio a través de la defensa en juicio. Precisamente por ser una defensa lo que se debe activar, la posibilidad de un allanamiento es posible, aun cuando puramente contingente e hipotético por la altura y circunstancia procesal del trámite. Las acciones defensivas que puede aplicar el letrado oficial, cuando se trata de cuestiones basadas en hechos personales del ausente son muy limitadas, porque siempre su actuación tiene en miras lo que la otra parte realiza. Por eso se ha dicho que, la liberación al defensor oficial de la carga de reconocer o negar tanto los hechos alegados por el actor, como la documentación por él acompañada, pudiendo dar su respuesta definitiva una vez producida la prueba, establecida en el art. 356 inc. 1º, se funda en la razonable presunción de que dicho funcionario se halle imposibilitado de emitir una contestación efectiva acerca de los hechos que no le son propios (CNCiv., Sala A, 1998/03/17, "Goldszier, Víctor J. y otro c. Petasne, Dora M. y otro", La Ley, 1999-D, 208). La prueba cumplida hace a los elementos de convicción juzgando para la respuesta en expectativa un papel decisivo en orden a las contestaciones que deben aportarse. No se trata de una ventaja para el ausente representado fictamente, sino de un equilibrio en la garantía constitucional del debido proceso, lo cual significa que, el diferimiento en la contestación a la demanda no agrava la situación del actor. Sin embargo, la prueba cumplida puede demostrar ciertos aspectos que tornen la razón expuesta en la demanda dando la oportunidad de alegar defensas, excepciones o la misma reconvención, sin que la oportunidad procesal haya precluído. En efecto, el diferimiento de la respuesta, aplaza el contenido de todos los actos consecuentes con ese derecho, de modo tal que, si al tiempo de contestar la demanda se pueden plantear excepciones, o deducir una demanda

reconvencional, es evidente que eso puede llevarse a cabo sin limitaciones ni inhibiciones de orden temporal. Pero esta posibilidad tiene una valla precisa: esa amplitud defensiva debe sostenerse sobre los hechos conocidos a través de la etapa probatoria porque si las reservas que ingresan provienen de situaciones de derecho, habrá perdido la oportunidad para oponerlas, porque el derecho no puede argüirse recién conocido. Por consiguiente, no puede el funcionario judicial esperar la evaluación de la prueba producida para generar una definitiva respuesta, siendo que al tiempo de conocer en la demanda no advirtió el marco de derecho propuesto. La vía reconvencional, entonces sólo puede utilizarse sobre elementos que resultan de la causa, y son bastantes para modificar el reclamo presentado. Si no fuese introducido por esta vía, la sentencia debe pronunciarse, únicamente, sobre las pretensiones de la parte actora, so riesgo de alterar el principio de congruencia . 4. Hechos de la contestación de la demanda En el escrito de conteste de la demanda se deben mencionar claramente los hechos eximentes de los que la parte demandada pretende valerse. Estas son situaciones fácticas que pueden modificar el relato del actor, tornando al nuevo argumento como un hecho afirmado que se debe probar por quien lo alega. Por esta aclaración que hace el art. 356 inciso 2º, y la presunción que se origina cuando la contestación no es precisa, cabe concluir que siempre estaremos ante dificultades probatorias que no se pueden suplir con ficciones de la ley. La verdad, por ende, necesita estar corroborada por otros elementos de juicio, sin que el actor pueda ampararse en un sofisma legal; ni el demandado relegar su actuación a una mera especulación normativa. 5. Forma de la contestación En cuanto a las formas, la contestación debe seguir las pautas del art. 330 toda vez que constituye una verdadera contrademanda que sigue idénticas solemnidades, a excepción de aquéllas que aparecen en el escrito liminar (art. 330 inciso 1º). De todos modos no hay sacramentalidades absurdas, aunque debe quedar claramente configurada la oposición y el categórico rechazo a los argumentos desenvueltos; en el supuesto que el Juez observe deficiencias u omisiones formales, puede requerir su saneamiento (art. 34 inciso 5º ap. b). Sin embargo, la facultad de los jueces para suplir el erróneo encuadramiento legal efectuado por las partes no puede ser utilizada de modo tal que el juzgador altere los términos constitutivos de la relación procesal trabada con la demanda y su contestación (arts. 330 y 356), que son la piedra angular del juicio en tanto marcan las cuestiones que han de ser objeto de debate y prueba, y precisan la esfera en que habrá de moverse la sentencia

(art. 163, inc. 6º) (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/24, "Estévez, Ricardo D. c. Argenova S. A.", La Ley, 1997-B, 453).

Reconvención

Art. 357. -- En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda.

1. Reconvención Se denomina reconvención a la demanda que plantea el demandado en ocasión de contestar la pretensión notificada. Obedece a un criterio de oportunidad y de economía procesal, porque aprovecha la instancia abierta para aplicar en ella una pretensión que, de otro modo, podría haberla deducido independientemente. De no plantearse la reconvención, el derecho se conserva porque es independiente y autónomo del que se reclama en el juicio donde se lo emplaza. Por eso no es una contrademanda, que en sentido técnico supone dar una versión diferente sobre los mismos hechos determinando así que las consecuencias sean distintas. Es necesario que la voluntad del reconviniente este enderezada a plantear un nuevo objeto litigioso, diferente y opuesto al que fundamenta la demanda, para que se configure la promoción de una acción autónoma e independiente. Reconvenir es algo más que contrademandar; ésta acción sólo está referida al mismo conflicto de intereses, a una misma litis, mientras que aquélla puede constituir una litis distinta (cfr. Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo IV-B, cit., pág. 540). La admisión de la reconvención no es posible cuando aquélla carece de relación jurídica con la acción principal, circunstancia que constituiría un factor perturbador de la ordenada sustanciación de los procesos (CNCiv., Sala C, 1995/10/12, "Pérez, Fabián c. Addadian, Susana", La Ley, 1996-A, 728).

Por eso, la posibilidad de admitir la reconvención está sujeta a las normas que rigen la acumulación de acciones, pues debe mediar compatibilidad entre las respectivas relaciones sustanciales (fallo anterior). 2. Requisitos procesales Como la reconvención se trata de una demanda contra quien demanda, valga el juego de palabras, los requisitos procesales y sustanciales de admisión y procedencia son los que se aplican para las pretensiones deducidas en juicio. De este modo, exige legitimación en la causa, que significa reclamar por derechos propios y ante quien tiene obligación de responder por ellos (el actor); excepcionalmente la reconvención se plantea contra terceros, como se verá más adelante. La oportunidad es concurrente con el tiempo para contestar la demanda, y las formas son las que señala el art. 330 (cfr. art. 356 inciso 3º). Los recaudos específicos que se han de abastecer son: a) proceso con demanda notificada, pues de otro modo (salvo la notificación espontánea) el demandado se constituiria en actor. No se puede reconvenir cuando la instancia abierta proviene de medidas preparatorias o de la notificación de una medida cautelar ordenada como preventiva. b) La competencia debe corresponder al Juez que interviene en la demanda principal, porque la acumulación que propicia la reconvención se guía por la regla de la inserción de pretensiones (arts. 87 inciso 2º). Por ejemplo, no es procedente el trámite conjunto de la demanda que persigue el desalojo de un inmueble y la reconvención mediante la cual el demandado pretende la devolución de sumas de dinero que alega haber abonado en concepto de gastos originados en el contrato de comodato que invoca como causa de su ocupación, pues la reconvención carece de relación jurídica con la acción principal (CNCiv., Sala C, 1996/06/13, "Villar, Pilar c. Politeo, Fanny O.", La Ley, 1997-A, 350 [39.196-S]). c) Los trámites deben ser los mismos, es decir que la reconvención debe adaptarse al proceso donde tramita la demanda, sin poder alterar el tipo de procedimiento asignado. Se ha dicho así que, la reconvención es la pretensión procesal que puede deducir el demandado frente al actor, siendo esencial para su viabilidad que pueda sustanciarse por los mismos trámites que correspondan a la acción originaria, exigencia que responde a obvias razones de orden procesal (CNCiv., Sala A, 1996/11/11, "Conte, Ana c. Florio, Rosana y otro", La Ley, 1997-B, 809 [39.422-S]). Se agrega que, uno de los principales fines de la reconvención es la posibilidad de que los respectivos trámites sean compatibles, exigencia ésta que, a su vez, responde a las reglas propias de la acumulación objetiva y a razones de orden procesal. Por ello, en varios casos, se ha resuelto la inadmisibilidad de la reconvención por rendición de cuentas en consonancia

con la atipicidad que caracteriza a dicho proceso (CNCiv., Sala A, 1997/11/20, "Schmahl y Cía. S. R. L. c. Consorcio de Propietarios Avda. Corrientes 2959/63/75", La Ley, 1998-B, 719). En materia de alimentos es inadmisible la reconvención, tanto en su fijación como en los pedidos de reducción o aumento de la cuota, como también es inadmisible la introducción de pretensiones ajenas a dichos temas que ordinarizarían el debate en cuestión (CNCiv., Sala D, 1996/06/19, "G., A. c. C., G. O.", La Ley, 1997-B, 798 [39.358-S]). Finalmente, tratándose del juicio de desalojo, la admisibilidad de la reconvención debe apreciarse con criterio restrictivo, a fin de que no se desvirtúe con su articulación la naturaleza de dicho juicio, cuya estructura obedece a pautas de celeridad especiales destinadas a dar urgente protección al derecho de propiedad, por lo que no es admisible, en principio, por razones de buen orden y celeridad (CNCiv., Sala B, 1995/04/24, "Torres, Susana E. c. Maidana, Susana M." ED, 167-539). d) Por último se requiere que medie conexidad o nexo de interdependencia, que significa establecer un vínculo donde la pretensión principal como la demanda reconvencional se vinculan, permitiendo que se dicte una única sentencia. Por eso, la carga de especificación del objeto pretendido, no sólo en la demanda sino también en la reconvención, impone precisar la petición en términos claros y positivos, tanto en lo principal como en lo accesorio, sin que lo último tenga que seguir necesariamente la suerte de lo primero (CNCiv., Sala G, 1998/09/25, "Yaben, Osvaldo J. y otro c. Plaza, José M.", La Ley, 1999-B, 348). En este sentido es que se ha aceptado que, aun sabiendo que el pedido de modificación de la cuota alimentaria debe sustanciarse por la vía incidental (arts. 180 y 650, Código Procesal) y no admite la posibilidad de deducir reconvención, toda vez que no se trata de definir el monto de la pensión ni de subvertir las reglas propias establecidas para aquel trámite, sino sólo de examinar si se encuentran configurados los extremos que tornan viable su variación y en tanto las impostergables necesidades de los beneficiarios se encuentren cubiertas, no se justifica que ambos reclamos tramiten por procesos separados pues, en definitiva, los mismos pretenden la misma finalidad -aunque de signo contrario-, esto es, la revisión de lo oportunamente acordado (CNCiv., Sala B, 1999/02/09, "B., A. B. c. P., J. H.", La Ley, 1999-C, 804, J. Agrup., caso 14.018). 3. Efectos de la reconvención A partir del momento que se deduce la reconvención se producen los siguientes efectos: a) Se crea una litispendencia particular, propia e independiente, porque se trata de una verdadera demanda. En consecuencia, es admisible que contra ella se planteen defensas y excepciones de litispendencia y cosa juzgada.

b) Se formaliza una acumulación objetiva de acciones, que se ventilan por los mismos trámites y en las condiciones establecidas en el art. 87 del Código Procesal. c) Las pretensiones se vinculan y tienen resolviéndose en una sentencia única.

tratamiento

conjunto,

d) Cuando media reconvención, el impulso del procedimiento corresponde en forma concurrente a ambos contendientes. 4. Reconvención contra terceros En principio, la reconvención no se puede plantear contra terceros, salvo que ellos puedan ser considerados litisconsortes voluntarios o necesarios del actor que se reconviene y con quien tienen relación por el objeto de la demanda. La Corte acepta este criterio, cuando sostiene que el demandado reconviniente puede solicitar la citación de terceros al proceso a que hace referencia el art. 94 del Código Procesal en el escrito de reconvención (del voto de la mayoría) (CS, 1999/08/19, "Inversiones y Servicios SA c. Estado Nacional Argentino", ED, 187-619). De este modo, sería improcedente la acción de reivindicación iniciada mediante reconvención, si la litis no ha sido integrada con todos aquellos que pudieran ser ocupantes del bien cuyo título emane de la accionante (CNCiv., Sala C, 1995/08/29, "Scappino S. A., Domingo c. Rubinstein, Nora G. y otros", La Ley, 1997-D, 842 [39.661-S]). En cambio sería inadmisible la reconvención respecto de terceros, cuando con ello se de lugar a una provocación o intervención coactiva, que como tal sería contraría el principio dispositivo que gobierna el proceso y que faculta al actor a demandar a quien le parece y a su solo riesgo. Asimismo, tal reconvención daría a aquéllos la oportunidad de contrademandar a otras personas, desvirtuando los principios del procedimiento. Sin embargo, el litisconsorcio necesario constituye una excepción al principio según el cual no puede deducirse reconvención respecto de terceros (CNCiv., Sala D, 1997/08/26, "Borda, Guillermo J. c. Lavalle, Floro R.", La Ley, 1998-B, 136). Hay casos donde existe imposibilidad práctica, como sucede con la actuación del Defensor de Pobres y Ausentes, que en virtud del art. 118 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil (Adla, LIII-C, 2552 -t.a.-), no tiene mas facultades que de representación y defensa, de modo que no puede asumir en nombre de su representado el ejercicio de acciones personalísimas, como la reconvención por causales subjetivos de divorcio, que se encuentran exclusivamente en cabeza de los cónyuges (CNCiv., Sala M, 1997/10/24, "O., J. C. c. T., M.", La Ley, 1998-C, 730). 5. Reconvención por compensación

Cuando entre actor y demandado existen créditos que el primero reclama, el segundo puede oponer como reconvención, aquél derecho creditorio líquido que tenga contra el demandante. Para ello, los escritos de demanda y reconvención deben contener, como requisito esencial, la precisión del monto reclamado aunque más no sea en forma aproximada, pues la absoluta indeterminación de ese aspecto violenta los principios dispositivo y de congruencia que rigen el contradictorio, impidiendo al sujeto pasivo de la pretensión tomar adecuado conocimiento de sus términos, lo cual importa una afectación al derecho a la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional) (CNCom., Sala C, 1996/04/24, "Firestone Argentina S. A. c. Transportes Jarmes", La Ley, 1997-E, 1011 [39.785-S]). En definitiva, para que la compensación funcione, es imprescindible que se la oponga mediante reconvención, pues de lo contrario se comprometería la garantía de la defensa en juicio al no dársele al actor la posibilidad de contestar la compensación alegada (CNCiv., Sala A, 1996/10/21, "Mirkin, Jorge L. c. Lambert Douglas y otros", La Ley, 1997-E, 904). 6. Supuestos especiales La introducción al pleito -divorcio fundado en el art. 204, Código Civil- del tema de la culpa del actor (por la alegación de inocencia de la demandada), debe ser hecha por vía de reconvención con traslado del contenido de la contrademanda y no sólo de la documentación acompañada; ello, atento la necesidad de preservar el ejercicio del derecho de defensa, puesto que la introducción mencionada no representa simplemente un nuevo hecho abarcado por el objeto de la litis establecido en la demanda, sino de un nuevo objeto "decidendi" que se pretende sumar al anterior -el hecho de la separación- para integrar entonces ambos el contenido de la litis (de la disidencia del doctor Bossert) (CS, 1995/08/15, "S. M., J. R. c. Ch. de S. M., M. B.", La Ley, 1996-E, 651 [39.021-S]). El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2º del Código Civil, t.o. ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535), puede, a su vez, deducir una reconvención, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación (CNCiv., en Pleno, 1998/08/11, "G, S. N. c. F., F. J.", La Ley, 1999-F, 764 [42.116-S] - JA, 1998-IV-369 - ED, 179-412). Por tanto, no puede decretarse el divorcio sobre la base de hechos que no fueron alegados en la demanda ni en la reconvención, ni invocados como hechos nuevos, pues de lo contrario se violarían los deberes de lealtad, probidad y buena fe y se eliminaría la igualdad de los litigantes (CNCiv., Sala A, 1995/07/25, "G., F. R. J. c. K., D.", La Ley, 1995-D, 792, con nota de Patricia V. Arechaga). En esta dirección se ha dicho que, es improcedente el planteo de reserva de inocencia en el juicio de divorcio vincular iniciado por la causal objetiva del art. 214 inc. 2º del Código Civil; sin perjuicio de que para el supuesto de mediar reconvención por alguna de las causales previstas en el

art. 202 del mismo ordenamiento debe sustanciarse esa cuestión a fin de garantizar la defensa en juicio (CNCiv., Sala C, 1997/08/12, "A., A. E. c. C., M. E.", La Ley, 1998-B, 721).

Traslado de la reconvención y de los documentos

Art. 358. -- Propuesta la reconvención, o presentándose documentos por el demandado, se dará traslado al actor quien deberá responder dentro de quince o cinco días respectivamente, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda. Para el demandado regirá lo dispuesto en el art. 335.

1. Trámite La autonomía que tiene el derecho a postular la reconvención, que es en definitiva una facultad de quien se cree con derecho a tener pretensiones propias respecto al mismo objeto que la demanda le plantea, se advierte en esta disposición donde queda en claro que: a) La reconvención se deduce en forma conjunta con la contestación de la demanda, debiendo ser clara y concreta. Esto significa que debe tener autosuficiencia y no quede oculta en su propia ambigüedad o condicionada con otras defensas o excepciones. La carga de especificación del objeto pretendido, tanto en la demanda como en la reconvención, impone precisar la petición en términos claros y positivos tanto respecto de las pretensiones principales como de las accesorias (CNCiv., Sala K, 1997/06/10, "Mittelman de Madenes, Dorita c. Laurencina, Hugo A.", La Ley, 1998-A, 432). Este acto se produce en una sola oportunidad, que como los demás plazos y términos procesales, tiene carácter perentorio y preclusivo. Esta regla que veda las réplicas o dúplicas a las contestaciones de demanda o reconvención, lejos de afectar la igualdad de las partes, tiende a protegerla, toda vez que preserva el buen orden del proceso. Ello implica modos y oportunidades preclusivas para que las partes ejerzan el derecho de contradicción y de defensa en juicio (CNCom., Sala A, 1998/11/05, "Alberte, Elena D. y otro c. Alvic S. R. L. y otros", La Ley, 1999-F, 208 - DJ, 2000-1-39). Queda en claro que lo que se pierde, es la posibilidad de articular la reconvención cuando no se deduce con la contestación de la demanda, porque el derecho subjetivo se mantiene intacto por ser potestativo de la parte y disponible para utilizarlo en la oportunidad que estime más oportuno.

Este es un criterio amplio que facilita el derecho de defensa en juicio, y no constriñe a las partes accionadas a tener que aplicarlo solamente cuando es demandado, con el apercibimiento de perder el derecho y la acción hacia el futuro, como sucede en otros ordenamientos procesales. En fin, para determinar los efectos de la falta de contestación de la reconvención, los arts. 357 y 358 del Código Procesal remiten a lo dispuesto en el art. 356 del mismo cuerpo legal, creándose una presunción simple o judicial que debe ser apreciada por el juez en ocasión de dictar sentencia según la naturaleza del proceso y los elementos de convicción que se hubieren aportado, para establecer si el silencio -en este caso del actor reconvenido- era o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión (CNCiv., Sala A, 1999/03/19, "N., M. A. c. B., S. E.", La Ley, 1999-E, 537 - DJ, 1999-3-675). b) La reconvención es admisible si la relación jurídica es la misma o se vincula por conexidad. En tal sentido, se advierte que, si bien el art. 357 del Código Procesal establece como requisito de admisibilidad de la reconvención que las pretensiones deducidas deriven de la misma relación jurídica o sean conexas con las invocadas en la demanda, sin determinar expresamente el trámite a seguir, no procede -en la especie- la acción reconvencional, pues el juicio de desalojo sigue los lineamientos del juicio sumario -art. 679, Código Procesal-, mientras que el interdicto de retener intentado tramita por las reglas del juicio sumarísimo -art. 611 del mismo ordenamiento- (CNCiv., Sala J, 1996/12/20, "Minsky, Rafael C. y otros c. Anchonovsky, Abraham y otro", La Ley, 1997-C, 948 [39.461-S]). Los puntos sobre los cuales no ha mediado reconvención expresa del demandado no deben integrar el pronunciamiento de fondo, toda vez que los mismos han sido consentidos al quedar firme y amparada con el principio de la preclusión procesal la declaración de puro derecho (CNCiv., Sala K, 1999/08/09, "F. de S., A. L. c. F., L.", La Ley, 2000-D, 703, con nota de Federico R. Highton). c) Los documentos que aporta el demandado pueden ser o no parte del fundamento de la reconvención. En el primer caso, se integran al traslado que se le corre al actor para que conteste la pretensión reconvencional; pero en el segundo caso, la notificación es por cinco (5) días, toda vez que se trata de prueba instrumental que se puede introducir en el marco del art. 334 (hechos invocados como contrademanda) y con las condiciones del art. 335 (documentos posteriores o desconocidos).

Trámite posterior según la naturaleza de la cuestión Art. 359. -- Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia. Si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 360. La audiencia allí prevista se celebrará también en el proceso sumarísimo.

1. Límites de la contestación a la reconvención La reconvención se debe notificar por cédula o actuación notarial al domicilio constituido, y en la persona de los apoderados. Al contestarse el traslado, el actor debe concentrar su atención únicamente en el planteo reconvencional, sin poder realizar dúplicas respecto a los dichos o afirmaciones que correspondan a la contestación de la demanda, propiamente dicha. Recuérdese que no existe la posibilidad de réplicas en nuestro sistema escrito, de modo tal que si ello ocurriera, el Juez podrá mandar que se testen los términos inoficiosos que se han manifestado por exceso. Cabe aclarar que con relación a los documentos que acompañe el traslado, hay que hacer una diferencia. Si corresponden a simple aporte probatorio de carácter instrumental que se vincula en los términos del art. 334, el responde se debe concretar en el término de cinco días; pero si integran el contenido fundante de la demanda reconvencional, el término de contestación sobre su autenticidad o recepción, coincide con el acordado para contestar la reconvención. 2. Resoluciones posteriores Una vez que se contesta la reconvención, corresponde alguna de las siguientes resoluciones: a) Si con la contestación a la reconvención, se alegan nuevos hechos o se agregan documentos vinculados con aquélla que, a pesar de estar en conexidad con la pretensión principal, no se acompañaron al plantear la demanda; corresponde correr vista al reconviniente a los fines de reconocer la autenticidad de la prueba instrumental y, en su caso, para que ofrezca prueba documental relacionada con esos nuevos hechos. b) Si la reconvención queda sin respuesta, corresponde aplicar los efectos y consecuencias del art. 356 inciso 1º, aunque no procede la declaración de rebeldía como es obvio. c) Si con la contestación de la demanda o la reconvención se hubieran articulado excepciones de previo y especial pronunciamiento, el Juez

deberá resolver al respecto y considerar si son manifiestas y se resuelven de inmediato; si debe acordar un plazo para el saneamiento del vicio denunciado; o si posterga para cuando dicte sentencia definitiva la decisión respectiva. d) Si de la lectura de los escritos constitutivos del proceso surge que no hay discrepancia entre las partes respecto a la forma como suceden los hechos, aunque difieren en la calificación jurídica, no existe propiamente controversia, en cuyo caso, la cuestión se declara como de puro derecho. De esta resolución se corre un traslado a las partes, por su orden, y una vez que queda firme, el expediente puede dictar la providencia de autos para dictar sentencia. e) En cambio, si existen hechos alegados por las partes donde no exista conformidad entre ellas sobre la producción como ocurrieron, se advierte la necesidad de abrir el proceso a prueba, con el fin de dar a cada parte la oportunidad de verificar la verdad de sus dichos. 3. Apertura a prueba Los hechos dominan el espacio comprometido al conocimiento judicial. Son ellos los que enmarcan el ámbito litigioso definiendo las cuestiones que son objeto de prueba. Se habla de necesidad probatoria cuando los hechos constitutivos de la relación procesal requieren verificarse ante la disparidad de versiones que llegan de los escritos de postulación y réplica. Estos hechos se llaman alegados y para ser pasibles de un resultado confirmatorio deben ser útiles y conducentes. De otro modo, no puede producirse prueba sobre hechos que no estén articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 364). La conducencia de la prueba vincula las actividades necesarias para dar eficacia a los hechos que deben acreditarse, siendo éstos, principalmente, los controvertidos. Del juego operativo que nutre la esencia del proceso advertimos como a cada alegación le corresponde una réplica, de forma tal que los hechos alegados, introducidos en los escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones, deben probarse únicamente cuando estén controvertidos, es decir, afirmados por una parte y negados o desconocidos por la otra. Por su parte, son hechos conducentes, esto es, pertinentes y útiles, los que inciden con suficiente importancia en el curso de la litis; sin adquirir esta calidad los que, estando contrapuestos no llevan mérito bastante para alterar el contenido hipotético del pronunciamiento definitivo. Todas estas cuestiones están marcadas por los escritos de postulación y réplica, porqué de allí surgen los presupuestos fácticos de la norma que se invoca como fundamento de las respectivas pretensiones, defensas o excepciones.

En sentido opuesto, puede prescindirse de producir la prueba que no es esencial, e inclusive aun, cumplimentada pero pendiente de agregación al expediente, si el juez considera que no la necesita para dictar sentencia. Junto a estos hechos evidentes o de fácil demostración por contar con medios adecuados para verificarlos, existen otros hechos que completan el cuadro de afirmaciones, pero que se dan en la línea de los signos y posibilidades. En ellos la prueba se dá como resultado de la valoración (arg. art. 163 inciso 5°). El carácter bifronte de un hecho (ante la alegación cabe la réplica) permite asumir actitudes distintas o ninguna, implicando esas conductas consecuencias sobre las afirmaciones que tendrán o no que verificarse. Va de suyo que si no hay hechos expuestos o afirmados no existe carga probatoria. A su vez, los hechos afirmados pueden ser aceptados o disentidos en su explicación fáctica. Pueden estar admitidos totalmente, llegando a confirmar la certeza del derecho invocado; o bien, puede promediar reconocimiento expreso o tácito a las pretensiones del actor; y finalmente, un sometimiento voluntario a las peticiones aun cuando no se manifieste sobre el derecho que las fundamenta. Son estas las actitudes que antes referimos y que determinan las consecuencias de los hechos que son materia de prueba. Esta base se piensa, por vía de principio, sobre el principio de bilateralidad y contradicción, por lo cual se proyecta también a la etapa probatoria permitiendo que aquellos hechos -eventualmente controvertidospuedan reconocerse por confesión (declaración de partes en la audiencia de absolución de posiciones), o admitirse como ciertos aplicándoles los efectos del silencio, conforme la estricta vigencia del principio de preclusión de los actos procesales. Por tanto, las probabilidades de la actividad dependen en grado sumo de las actitudes del demandado, y reportan en la carga de la prueba. Ahora bien, como las consecuencias no están suficientemente esclarecidas, quedan dudas respecto a qué debe probarse y qué circunstancias ha de hacerse. Con este fin, la ley 25.488 auspicia la celebración de la audiencia del art. 360 (audiencia preliminar).

CAPITULO V -- Prueba

SECCION 1ª -- Normas generales

Audiencia preliminar Art. 360. -- A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto: 1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos. 2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artículo 361 del presente Código, debiendo resolver en el mismo acto. 3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba. 4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia preliminar. 5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado. 6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva.

1. Audiencia preliminar La audiencia prevista en el art. 360 es el pórtico de la etapa probatoria, por eso suele denominarse "audiencia preliminar". La historia muestra que no es ésta la primera vez que se articula en el sistema procesal de la Nación, un acto como el presente, porque se reconocen muchos antecedentes, donde encontramos el art. 23 de la Ley 14.237, que tenía la finalidad de fijar los hechos litigiosos y determinar la prueba a producir; luego el decreto/ley 23.398/56 derogó esta disposición y otras concordantes, restableciendo la mecánica del código anterior que tenía similar redacción a la de nuestros actuales arts. 379 y 384. Mas tarde, la ley 17.454 mantuvo una audiencia similar en los arts. 639 y 651, y la ley 22.434 incorporó el art. 125 bis con iguales expectativas de mejorar los principios de economía procesal, saneamiento y fijación de los hechos controvertidos. 1.1 Mediación obligatoria La Ley 24.573 introdujo el art. 360 con algunas variaciones que lo diferencian del presente articulado. Lo más importante de aquella norma fue la creación de una instancia previa de conciliación obligatoria, donde intervienen mediadores o conciliadores con título habilitante para ello.

Es importante establecer una clara delimitación entre el alcance de los conceptos que involucran a ambas audiencias por cuanto no es extraño que se consideren con el mismo objeto, cuando en realidad tienen notas que las particularizan y deslindan, evitando que se vaya a aplicar la audiencia preliminar en casos donde no se les ha previsto o que se desarrolle tan solo la de conciliación cuando la contemplada es la preliminar. La instancia obligatoria previa de mediación (o conciliación en asuntos laborales) se aplica en la jurisdicción nacional sin afectar la jurisdicción federal, lo que constituye una verdadera incongruencia con la estructura procesal. La función del mediador consiste en acercar a las partes y no en resolver el conflicto cuan si fuera un juez que sobre ellas dispone el derecho aplicable. El mediador trabaja para ayudar a que los eventuales contendientes descubran los verdaderos temas involucrados en la disputa y las resuelvan por sí mismas. El informalismo circundante determina que sólo se tengan en cuenta algunos pocos principios de organización y administración, sin que ninguno de ellos importe constituir un procedimiento determinado. Las características salientes de la institución provienen, esencialmente, de la libre decisión de las partes para someter su crisis a la sabiduría de un mediador. Esta asignación no delega derecho alguno, el que en definitiva, los mismos interesados resuelven. Por eso, tal como fue anticipado, el rol del mediador se limita a proponer a las partes soluciones posibles, quedando en poder de las mismas la decisión final. El mediador no resuelve el pleito, sino que coadyuva a que las partes lo hagan. La informalidad es otra particularidad, sin perjuicio de algunas modalidades pactadas de común acuerdo (v.gr.: plazos y términos, patrocinio letrado, etc.). La confidencialidad estricta tiene muchas finalidades: Persigue en algún caso que las partes conserven el manejo de la situación crítica sin que ella rebase los límites que los mismos interesados disponen. De esta forma, el mediador colabora únicamente porque son los contendores quienen dominan el centro de gravedad del conflicto. En otras, el secreto de las actuaciones responde en aras de no entorpecer la independencia judicial. 1.2 Contenido de la audiencia El desarrollo histórico termina con la ley 25.488 que deroga el art. 125 bis y modifica el art. 360 dándole el siguiente contenido: La audiencia preliminar prevista, se compone de varias etapas a través de las cuales transcurren la conciliación, el alegato de partes, la prueba de confesión, el proveimiento de las demás medidas de prueba, la formación de cuadernos en caso de considerarlos útiles y necesarios; y tiene una nueva oportunidad para declarar la cuestión como de puro derecho. Lo interesante del caso resulta de la metodología dispuesta para celebrar cada audiencia. Ninguna de ellas es un encuentro formal a cumplir

para despachar una instancia del juicio, todo lo contrario, la audiencia preliminar persigue que sea el Juez quien, de manera indelegable, asuma el deber de dirigir el proceso; mientras que las audiencias de conciliación o mediación, deben ser tomadas por funcionarios debidamente matriculados ante los organismos de control que aseguran la idoneidad de ellos para desempeñarse. 2. Presencia ineludible del Juez en la audiencia La suerte de la audiencia va de la mano con la presencia del Juez en la misma. La historia de la institución muestra el fracaso de los objetivos que en cada oportunidad se persiguió, por no asumir el magistrado el rol de conducción oportuna del litigio, acompañado por la desidia de partes y abogados que han aceptado transitar esta etapa como si fuera el simple paso formal por una etapa más del proceso. El actual dispositivo no es contundente para afirmar la obligación de estar presente en la audiencia, sólo dice que si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia dejándose constancia en el libro de asistencia. De ello surge dos interpretaciones posibles: a) que la audiencia no se puede jamás realizar sin la presencia del Juez, porque el art. 360 establece un deber congruente con el art. 34 inciso 1º (asistir a la audiencia preliminar); b) que la audiencia se realice con la anuencia de las partes, teniendo en cuenta que el deber de inmediación que se instala es para el juez y no existen sanciones consecuentes; mucho más frente a la vigencia del principio procesal que sostiene que todas las nulidades del proceso son relativas, es decir, que admiten convalidación cuando el defecto no es trascendente. Ahora bien, si una de las partes pretende la presencia del Juez no debe requerirla con anticipación (como decía antes el art. 34 inciso 1º que requería el planteo con una anticipación mínima de dos días) porque es un deber indelegable; solamente, cuando advierte que el acto pretende celebrarse con quien no reviste la condición de Juez de la causa, debe dejar constancia en el libro de comparecencia que se retira del acto por esa ausencia. En consecuencia, como dice Colerio, una audiencia preliminar llevada a cabo sin la presencia del Juez es también susceptible de ser atacada de nulidad por quien no consintió esa falta, atento carecer el acto de un requisito indispensable, como es la presencia del Juez (Colerio, Juan Pedro, en Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, coordinado por Enrique M. Falcón, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 163). 3. La conciliación procesal (Inciso 1º) Al comentar el art. 309 hemos desarrollado buena parte de las conclusiones que se aplican, también, al art. 360, teniendo en cuenta para ello, que se trata de una facultad del Juez a utilizar en la audiencia.

Lo trascendente aparece en la ubicación asignada, porque en la Ley 24.573 estaba como inciso 5º, donde el magistrado invitaba a las partes a una conciliación. La conciliación inserta en el ámbito del proceso desenvuelve una modalidad específica de los fines que inspira el derecho procesal: conciliar sin sacrificio de intereses. La pacificación provocada por el activismo judicial en base a la audiencia fue y es un mecanismo dirigido a atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación de un pleito que tiene respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva. La conciliación como acto del proceso, oportuno y eficaz, persigue justamente acertar ese destino de solucionar controversias sin anudar las diferencias que llevan a proseguir el estado litigioso. Por otra parte, la presencia del juez en la audiencia contrae sensibilidades distintas en el ánimo de las partes, no es ya puro voluntarismo el que decide la composición, sino un elemento de prudencia y consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante los hechos que afronta. Asimismo, instalada la audiencia como un acto del proceso, le facilita al juez ordenar la comparecencia al avenimiento, porque si las partes no pueden obligarse con relación al objeto de la controversia, tanto como si fuese prohibida la disposición por no ser materias transigibles, sería inútil e inoficioso propiciar la vía. Creemos que este es el justo camino para la conciliación, un acto poder para el juzgador, y un derecho absolutamente dispositivo para las partes. Una vez más el acto procesal que supone la conciliación podría aparejar una contradicción de sus propios términos y finalidades. Si el avenimiento se formula como un proceso natural e independiente sería ilógico considerar que obre como tal, ya que la decisión de acudir a un juez para solucionar una diferencia de intereses supone el fracaso anterior de negociaciones tendientes a evitar justamente el litigio. Sería tanto como decir que la conciliación es un proceso que tiende a eliminar el proceso ulterior, circunstancia que destaca la dificultad para entenderla como proceso independiente. En su lugar, si la conciliación se interpreta como acto procesal puede colegirse una finalidad clara y precisa: alcanzar un acuerdo voluntario en la diferencia de pretensiones sin necesidad de agotar una instancia judicial que, generalmente, es larga y fatigosa y no responde al espíritu inquieto del hombre ansioso por lograr el reconocimiento del derecho. 4. Alegaciones de las partes (Incisos 2º y 3º ) Las alegaciones se refieren a dos cuestiones diferentes; una vinculada con el derecho de oposición contra una providencia simple, y otra relacionada con el derecho de exponer al Juez de manera directa y concreta, una síntesis de la posición que la parte procura sostener en la causa.

4.1 Oposición a la apertura a prueba Con marcado importunismo el código otorga posibilidad a las partes para oponerse a la apertura a prueba dispuesta en el art. 359, porque existe una distancia muy grande -confirmada por la experiencia- entre la fecha del auto que abre a prueba, y la celebración de la audiencia preliminar. Sin embargo, esta conclusión puede resultar incorrecta si el sentido que se acuerda a este último artículo sea el que la apertura a prueba comienza con la celebración de la audiencia del art. 360 . Nosotros pensamos que si el art. 359 indica que cuando el Juez advierte que "existen hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan recibirá la causa a prueba", está diciendo que es una potestad que nace en ese momento, aunque el proveimiento de la prueba se haga en la forma y oportunidad del art. 360. Criterio que parece confirmarse con el art. 367 cuando dice que el plazo de prueba comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia. Esta siempre ha sido la tradición del litigio: se abre a prueba, se notifica a las partes, y si éstas no se oponen, se proveen o l s medios y diligencias ofrecidas por cada una. En consecuencia, en los hechos puede suceder que se disponga la apertura a prueba en una fecha determinada, dando comienzo a un plazo que no se rige por la regla común del art. 150 (que permite manifestarse dentro del quinto día respecto de las providencias que no tienen establecido un término específico), sino por un período demasiado extenso que tiene su término en la audiencia preliminar, lo que parece prima facie un tiempo excesivo y prolongado más allá de lo normal y corriente, conspirando así con los principios de economía y concentración implícitos en la celeridad procesal. Eventualmente, las partes podrán interponer recurso de reposición (art. 238) sin apelación en subsidio (art. 379), para evitar que se dilate el tiempo del proceso. 4.2 Alegaciones sobre los hechos Esta es una innovación de la ley 25.488 que permite oír a las partes sobre las cuestiones articuladas y el derecho que sostienen y argumentan. En esa oportunidad podrán fundamentar la procedibilidad de cada prueba ofrecida. Sostiene Colerio que este es uno de los más afortunados logros de la reforma, porque "aunque parezca obvio, la decisión de fijar los hechos se posibilita y enriquece notablemente con el relato directo de las partes sobre cómo ocurrieron los acontecimientos que llevaron al conflicto. La percepción que puede tener el juez, además de las palabras, del lenguaje corporal de la persona contándole las circunstancias por las que promovió o por las que fue citado a ese proceso, es irremplazable, y la descripción del abogado en los escritos introductorios, como los hechos volcados en un acta por el audiciante, se desdibujan ante esta versión directa de los protagonistas. La oportunidad,

además, que tiene el juez en esa ocasión de preguntar alternativamente a ambas partes para aclarar todas aquellas cuestiones fácticas que aparecen como oscuras, contradictorias, y aun otras, que deliberadamente fueron omitidas en los escritos iniciales y que espontáneamente las partes revelan en ese acto. En tales condiciones, la fijación de los hechos es mucho más precisa que en un proceso sin inmediación. También la formación de la convicción del juez sobre cómo sucedieron los hechos tendrá una mayor aproximación a la realidad y facilitará la conciliación, pero aun cuando ello no ocurra, la posterior sentencia se ha de corresponder mucho más con los verdaderos hechos; en consecuencia, tendrá menos de ficción y más de solución justa" (ob. cit., págs. 165/166). 4.3 Absolución de posiciones La reforma procesal ha incluido la celebración de la prueba confesoria, o de absolución de posiciones, en la audiencia en comentario, concretando lo que era práctica común bajo el régimen de la ley anterior, aun encontrándose vigente el art. 125 bis. De acuerdo con la reglamentación efectuada, procederá este medio de prueba cuando las partes lo hubiesen ofrecido en sus escritos postulatorios, aclarándose que la audiencia preliminar será celebrada pese a la ausencia de uno o de todos los absolventes. Se observa así la diferenciación que se establece entre la producción de ambos actos, porque la audiencia preliminar debe celebrarse con cualquiera de las partes que concurra (art. 125 inciso 3º), y aun sin que ninguna asista, porque es deber del Juez celebrar en este acto la depuración del objeto litigioso y la fijación de los hechos controvertidos, proveyendo de inmediato la prueba ofrecida. La ausencia de las partes, podrá interpretarse como negativa a los fines de intentar la conciliación prevista en el inciso 1º. Asimismo, los absolventes ausentes pueden o no coincidir con las partes del proceso, en la medida que podrán ser parte de un litisconsorcio, de modo tal que la audiencia debe celebrarse con quienes concurran. A nuestro entender no es de buena técnica introducir en esta etapa el desarrollo de un acto probatorio, porque la audiencia es preliminar a la producción de los medios ofrecidos, y además, porque aun no se han fijado los hechos conducentes sobre los cuales la prueba debe versar (art. 360 inciso 3º). Por otra parte, la notificación del acto (art. 409 párrafo primero) es independiente de la comunicación que informa la fecha y hora de realización de la audiencia preliminar (art. 135 inciso 3º), en razón de que ésta última la practica el juzgado de oficio (por vía de principio), y la otra es una carga correspondiente al deber de instar que pesa sobre la parte oferente de la prueba. En todo caso, la coincidencia de horario en la celebración de los actos obliga a dejar el pliego de posiciones con una antelación mínima de media hora (art. 410 párrafo segundo).

Pero además de estos inconvenientes, existe una razón práctica para impedir que la prueba confesoria se practique en esta oportunidad, a no ser que se haya establecido con el fin de mantener el principio de inmediación, logrando que la prueba se produzca únicamente si el Juez se encuentra presente, al no poder delegar este acto. Los motivos de orden práctico reposan en que la audiencia preliminar tiene fundamentos diferentes a la práctica de la prueba, de forma tal que introducir en su curso un medio de carácter tan particular como es la absolución de posiciones, donde el temor a quedar confeso supone exacerbar el espíritu de lucha entre las partes, no concilia con la finalidad prevista especialmente en los incisos 1º y 5º. Finalmente, de mantenerse la pauta acordada, lógicamente la prueba confesional se ha de producir en último término. 4.4 Proveimiento de las pruebas La condición de audiencia preliminar que venimos sosteniendo, se consolida en la disposición prevista en el inciso 5º que se corresponde con la idea de dividir la etapa de proveimiento probatorio de los tiempos de producción. La norma establece que: a) se proveerá la prueba que se considere admisible; y b) se concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial. Esto supone que en este acto el Juez decidirá acerca de la conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos de prueba de cada parte (art. 380); resolverá sobre la admisión de hechos nuevos que las partes hubiesen denunciado (art. 365 párrafo final); y proveerá la totalidad de la prueba ofrecida. 4.5 Declaración de puro derecho Es esta una segunda oportunidad que tiene el Juez para declarar la cuestión como de puro derecho. En efecto, ya vimos al analizar el art. 359 que cuando no existen hechos controvertidos se resuelve de inmediato que no hay necesidad probatorio, y tras conceder un traslado a las partes para su consentimiento, los autos quedan en estado de dictar sentencia. Pero cuando existen hechos conducentes sobre los cuales no existe conformidad entre las partes, se procede a la designación de la audiencia del art. 360 que, cumplida y desarrollada particularmente en cuanto atañe a lo dispuesto en el inciso 3º, el Juez podrá considerar que no existen desacuerdos, o que la única prueba a producir es la documental agregada y, en conmsecuencia, puede declarar como de puro derecho la cuestión, y sin necesidad de conferir traslado a las partes, la causa quedará concluida para dictar sentencia definitiva. De esta resolución no se debe dar traslado a las partes, porque la audiencia se celebra con quienes concurran a ella, de modo que el acta que se levanta queda a disposición de todos los ausentes por el plazo común del art.

150, el cual firme y consentido, permite dictar el llamado de autos para sentencia. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 135 inciso 18 párrafo segundo que, claramente establece que: "No se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella".

Art. 360 bis. -- Sin perjuicio de lo establecido en el art. 36, inc. 2, apart. a), en la audiencia mencionada en el artículo anterior, el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esta circunstancia, sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia.

1. Objeto El inciso 1º del art. 360 se complementa con esta disposición, que pretende reglamentar el alcance y condición del acto por el que se procura avenir a las partes. Establecido el carácter del acto conciliatorio, observemos que resultados pueden obtenerse. Para ello, es menester destacar su instalación como etapa del proceso, permitiendo la concertación amigable a partir de las acciones del Juez como de las fórmulads conciliatorias que los contendientes se pueden ofrecer. Esto se transmite en posibilidades diferentes como son las tres formas típicas de la avenencia: el desistimiento, la transacción y allanamiento; mientras que si la audiencia se dá en el plano de un proceso ejecutivo existen modalidades parecidas como la quita, espera, remisión o novación de la deuda. Cualquiera de estas formas convenidas responde a decisiones propias de quien las asume. Si se manifiesta como reconocimiento de una parte a la otra podrá hallarse un allanamiento expreso o sometimiento voluntario a las pretensiones del actor; si fuese un acuerdo que tiende a evitar el proceso (v.gr.: quita, espera, desistimiento, etc.) la declaración consecuente del juez homologando el acto determinará el sentido jurídico asignado a la autocomposición. Cada supuesto interroga el alcance que corresponde dar a esa consecuencia (resultado de la conciliación) en relación con la actividad que cumplen las partes y el juez. Esta condición demuestra que cuando se habla de conciliación no se piensa en el sentido estricto del término, sino en un sentido más amplio que

tolera la declinación de los intereses, el sometimiento absoluto y la misma transacción o renuncia recíproca a posiciones precedentes irreductibles. Tal situación confrontada con las realidades de la praxis incide para comprender porque la conciliación es posible en asuntos de probable transacción. Asimismo, para deducir eficacia y ejecución inmediata al acuerdo alcanzado es preciso dotarlo de la autoridad que le agrega la sentencia homologatoria; condición que asume el párrafo final del art. 360 bis, permitiendo que en caso de incumplimiento, se ejecute por el procedimiento previsto para la ejecución de sentencias. 2. Naturaleza del acto conciliatorio Ahora bien, este laboreo de precisión nos lleva a delimitar el terreno donde se abona la autocomposición, porque si atendemos únicamente lo hecho por las partes, estaremos presenciando un negocio jurídico de carácter privado que el juez homologa dando satisfacción a una pretensión compartida por litigantes. En cambio, si priorizamos el suceso mismo de la audiencia, la participación del órgano jurisdiccional y las partes, y en conjunto, la unidad que inspira la mecánica de la conciliación, tendremos que concluir que la avenencia es el producto de un acto procesal. La diferencia transporta a la teoría general del derecho procesal un problema que incide en la resolución que merecen los actos que desenvuelven voluntades de quienes los realizan y que tienden a producir efectos jurídicos a partir de la convalidación judicial. Sin embargo, Palacio ha dicho que la eventual diferencia sólo se traduciría, en definitiva, en la mayor o menor relevancia que la ley otorga a las declaraciones de voluntad de las partes para producir determinados efectos jurídicos en el proceso, es decir, en una mera cuestión de medida que, como tal, no logra alterar la identidad esencial existente entre todos los actos procesales provinientes de las partes (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, pág. 21). Nosotros hemos compartido esta posición, estimando que desde la absoluta distancia que tomó el derecho procesal del derecho civil para lograr su identidad científica, hasta la simple confrontación respecto a que los actos requieren de la actividad jurisdiccional para tomar eficacia, queda en claro que los actos de composición voluntaria (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación) solamente tienen validez una vez que el juez los acepta, otorgándoles definitivamente implicancia jurídica (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I - Teoría General del Derecho Procesal (Volumen 1), editorial Ediar, Buenos Aires., 1992, pág. 343). La cosa juzgada es el atributo que consigue un avenimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus términos o incumplido por alguna de las partes.

Esta cualidad de la sentencia debe considerarse producida tan pronto como el acto de conciliación se verifica. 3. Formas del acta En la actividad procesal pueden abordarse tres situaciones posibles que continúan al acto de conciliación: a) el caso en que se obtiene un acuerdo total; b) cuando la concertación es parcial y alcanza sólo a alguno de los litigantes, o sólamente a determinados aspectos del conflicto global, y c) cuando no se consigue ningún tipo de arreglo. 3.1 Conciliación total Se puede conciliar sobre todas las cuestiones propuestas por las partes, o con todas las partes que han sometido al Juez a sus respectivas pretensiones. No es igual la situación, porqué desde el punto de vista puramente procesal, es preciso llegar a la audiencia de conciliación con un objeto claramente determinado y con las partes litigantes debidamente identificadas en los intereses que representan. Por eso, no podría lograrse un acuerdo total, allí donde no esté integrada la relación procesal, es decir, que falte alguno de los sujetos que pueden ser alcanzadas por un hipotético arreglo. La definición del problema es el principal aspecto que el Juez-conciliador debe encontrar. Una vez reconocido puede aportar sus propuestas de solución. Conseguir un acuerdo en todo es la máxima aspiración del Juezconciliador. 3.2 Conciliación parcial En este caso, igual que el anterior, la cosa juzgada alcanza a las partes que formulan el acuerdo y lo inscriben en el libro de sentencias; y el proceso continúa respecto a las partes y pretensiones que quedaron fuera del marco acordado. En este caso debe recordarse que las opiniones del Juez vertidas en el curso de la audiencia de conciliación, no pueden fundar una recusación sobreviniente; ni lograr que los comparecientes a esta audiencia sea interrogados sobre lo que en ella ocurre (art. 360 párrafo segundo, parte final). 3.3 Conciliación no conseguida Sin entrar a analizar las causas que provocan la ausencia de acuerdos (v.gr.: incomparecencia de las partes; falta de representación suficiente; posiciones duras entre las las partes; ausencia de motivación; trámite burocrático; etc.), la conciliación fracasada puede ser fuente para estimar la conducta observada por las partes.

4. Procedimiento documental en la audiencia de conciliación La fijación documental de la audiencia coincide en el acta que respalda los actos allí indicados, pero su contenido difiere según la audiencia culmine con un acuerdo conciliatorio respecto del que no lo obtiene. El acta de acuerdo total, debe estar suscripta por los intervinientes y el Juez, y desde el momento de su homologación equivale a una sentencia con la autoridad de la cosa juzgada. Los derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados, por el procedimiento de ejecución de sentencias firmes. Este es uno de los puntos de mayor exigencia formal debido a las consecuencias que el acto documentado proyecta. Si la conciliación es producto de la negociación consensuada entre las partes, el acta debe revelar el origen de la propuesta, las sugerencias que hizo cada parte, el creador de la fórmula definitiva, así como las agregaciones o modificaciones que hayan surgido en la audiencia. Si la fórmula de arreglo provino del conciliador, en el acta debe quedar precisa la manifestación de voluntad expresada por cada parte, de aceptar el arreglo en la forma y condiciones que crean justas, y con las agregaciones, supresiones y detalles que la constituyan. En la medida en que la manifestación de voluntad de cada una de las partes quede expresada en el acta, tendrá mayor solidez jurídica, convirtiéndola en legítima e incólume para todos los efectos jurídicos que surjan hacia el futuro (Junco Vargas, José Roberto, La conciliación, editorial jurídica Radar, Bogotá, 1993, pág. 74) De no haber conciliación, el Juez ha de proceder conforme las reglas del art. 360. Oirá a las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la admisión de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego fijará las fechas de las audiencias respectivas.

Art. 360 ter. -- En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrará asimismo la audiencia prevista en el art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, observándose los plazos procesales que se establecen para los mismos.

1. Aplicación de la audiencia preliminar a todos los procesos La audiencia preliminar se convierte de ahora en más, en el centro de gravedad del proceso, y aplicable a todos los procedimientos de conocimiento; de manera que el Juez, como director del proceso y regulador de los actos que conformen la estructura acordada en el marco de las facultades de art. 319, deberá cuidar de cumplir los pasos naturales de los procesos por audiencias

que, estrictamente hablando, no son iguales a la tradición del procedimiento escriturario. El uso atinado y oportuno de la audiencia preliminar, podrá ser de suma utilidad en procesos especiales y sumarísimos, donde la celeridad requiere de la inmediación para lograr sus fines.

Oposición Art. 361. -- Si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte.

1. Oportunidad para oponerse a la apertura a prueba Anticipamos al desarrollar los arts. 359 y 360 que la reforma introducida por la ley 25.488 altera el régimen anterior previsto para la oportunidad que tienen las partes para plantear oposición al auto de apertura a prueba. No es un cambio atinado porque la oportunidad queda muy diferida en el tiempo, y la bilateralidad recién se concreta en la audiencia preliminar (art. 360 inciso 2º). Por eso, sugerimos plantear recurso de reposición contra la providencia que dispone abrir a prueba el proceso, aunque alterando el sistema de notificación indicado en el art. 240, para dar lugar en forma previa a resolver, a la sustanciación de la revocatoria en los términos del presente artículo.

Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes Art. 362. -- Si en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, todas las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia.

1. Concepto Esta disposición es consecuencia del art. 360 incisos 3º y 6º, respecto a prescindir de la etapa probatoria por acuerdo de partes cuando no hay necesidad de verificar hechos controvertidos y la documental agregada y reconocida es el único material a valorar en la determinación de los hechos.

Como se trata de manifestaciones de voluntad de las partes, la resolución es inapelable y no necesita sustanciarse para dejar conclusa la causa para que se pase a la etapa decisoria.

Clausura del período de prueba Art. 363. -- El período de prueba quedará clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las partes renunciaren a las pendientes.

1. Concepto Esta es una disposición errática del Código Procesal; porque el plazo de producción probatoria de cuarenta días (hábiles) que establece el art. 367 es prácticamente de imposible cumplimiento, y la experiencia indica que las audiencias suelen convocarse mucho tiempo después del plazo establecido. En consecuencia esta ha sido una norma inútil y dispendiosa en el sistema, en la medida que no agrega ni aclara nada que las partes no sepan, o que de suscitarse de manera absolutamente extraordinaria, permite tener por clausurada de pleno derecho la etapa probatoria, aunque el Secretario deberá certificar esa situación procesal (arts. 38 inciso 4º ).

Pertinencia y admisibilidad de la prueba Art. 364. -- No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.

1. Pertinencia e inadmisión de la prueba La pertinencia se vincula con la relación que existe entre los hechos y la actividad probatoria. En tal sentido, guarda un nexo muy próximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se pretende producir debe tender a la demostración de los hechos que necesitan de prueba. Por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer hechos que se encuentran sin discusión. El art. 364 divide convenientemente el punto. El párrafo primero noticia que "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus respectivos escritos". Si bien la norma no aclara, surge que se manifiesta respecto de los hechos afirmados por una parte y negados por la otra, que son los únicos que

estarán controvertidos y con necesidad de verificación. Por lo cual, aquéllos que no sean controvertidos o fuesen inconducentes para resolver el pleito, son potencialmente inaptos para provocar actividad demostrativa. En cambio, sí revisten este carácter los hechos incorporados oportunamente y que fuesen discutidos; o los hechos nuevos que se aleguen; el derecho (objetivo) que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, y los que se produzcan durante el curso del proceso, y consoliden o extingan la relación procesal. El párrafo final del art. 364 citado refiere a la inadmisión de las pruebas que "fuesen manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias". Aun con el calificativo antepuesto, estos medios no se encuadran en la admisión de la prueba, sino en un supuesto distinto de la pertinencia. Surge de los adjetivos "no podrán producirse pruebas" y "no serán admitidas", las diferencias que aportan el contenido y control jurisdiccional. El primero, interpreta el principio de la amplitud probatoria, tolerando la incorporación y producción de elementos que pudiesen ser inútiles o dispendiosos. En cambio el segundo, prohibe ab initio su ingreso a la litis. Mientras que en el primer caso el juez admite prueba impertinente, por ser potencialmente idónea, para descalificarla u omitirla en la consideración de valores convictivos al tiempo de dictar sentencia; en la restante, las priva de eficacia liminar, cortándoles la posibilidad de debate y sustanciación. El último supuesto crea el riesgo de prejuzgamiento; magüer el peligro de hacer la estimativa sobre una impresión superficial, sin un conocimiento absoluto del problema que representa; sin embargo, es posible asegurar la eficacia del proceso y de la faz deliberativa, descartando cuestiones que están fuera de la polémica. No olvidemos que prueba impertinente no significa prueba inadmisible, sino material que no requiere de verificación por no ser un hecho articulado, o estar reconocido o admitido en las demás piezas que conforman la litiscontestatio. Lo aconsejable sería que la desestimación que el juez realice la concrete en la audiencia preliminar. La admisibilidad, se relaciona no con la posibilidad sino con la eficacia intrínseca de la prueba. Puede hablarse así, de legalidad del medio; de idoneidad del elemento propuesto; del tiempo o de la forma de su ofrecimiento o agregación. Estrictamente no pueden nominarse pruebas admisibles e inadmisibles, porque dependen, en definitiva, de una apreciación intelectual del juez que, a veces, le marca certeramente la prohibición (en cuyo caso el problema es de inconducencia de la prueba). La ilegalidad del medio de prueba se verbaliza en distintas disposiciones de los códigos de fondo. En Argentina el art. 1017 del Código Civil refiere a la imposibilidad de probar con testigos las intenciones de hacer, o de contratar

frente a un documento suscripto en blanco; el art. 1036, que niega demostrar por cartas misivas dirigidas a terceros las obligaciones sometidas a proceso; el art. 1193 que impide la prueba testimonial en contratos superiores a diez mil pesos. También los ordenamientos procesales incluyen disposiciones de este carácter, por ejemplo, los que impiden declarar como testigos a los consanguíneos o afines en línea directa con las partes; o al cónyuge; o el pedido de informes que tiendan a sustituir el medio de prueba pertinente; o bien, en términos generales, aquéllos que afecten la moral y la libertad personal de los litigantes o terceros. Pertinencia y admisibilidad de la prueba confluyen en el grado de eficacia que ésta logra para influir en la convicción del juzgador. Este aspecto se denomina atendibilidad de la prueba y, como tal, se expresa en la sentencia. 2. Conducencia de la prueba Prueba conducente es aquella que goza de aptitud legal o jurídica suficiente para convencer al Juez sobre el hecho a que se refiere. Couture la involucra dentro del concepto de admisibilidad, porque entiende que ésta se refiere a la idoneidad de un medio determinado para acreditar un hecho (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., pág. 238); pero la conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un análisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de señalar la capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el juicio a vertir en la sentencia. Una prueba puede ser inconducente pero declararse admisible (v.gr.: testimonio de un testigo interesado por dependencia, o alguna otra causa de exclusión general); pero no es posible observar prueba inadmisible que sea conducente. Esto así resulta porque la inadmisibilidad se determina en su origen (v.gr.: una prueba legalmente prohibida es inadmisible e inconducente), en cambio la conducencia se verifica con la sentencia. Se diferencia también de la pertinencia de la prueba, porque aquella contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso, en cambio la conducencia vuelve a insistir en el aspecto de la trascendencia jurídica para generar convencimiento. En síntesis, la conducencia es un perfil de la valoración de la prueba, pero sirve como medio alternativo para descartar elementos de prueba ofrecidos que vulneren los principios inutile est probare quod probatum non relevat y frustra probatium non relevat. 3. Utilidad de la prueba De utilidad probatoria son las actividades encaminadas a formar la convicción judicial. Su proximidad con la pertinencia y la admisibilidad es manifiesta, pero la diferencia estriba en que la razón de lo útil es contingente e hipotética, se verá recién la eficacia al tiempo del pronunciamiento.

Esa aleatoriedad no impide apreciar la utilidad de la prueba en conjunto o en cada medio, e inclusive, aceptar como de mayor contundencia demostrativa una prueba que otra. Es evidente que, en este plano, pensar en lo útil de acuerdo al futuro incierto es incorrecto, porque, tal como dice con agudeza y exageración Jerome Frank, "el método que empleamos para demostrar al Juez la verdad de los hechos equivale a lo que sería en el campo de la cirugía, el sistema de arrojar pimienta a los ojos del cirujano cuando va a practicar una operación" (Courts on trial, p. 85, citado por Puig Brutau, José, La jurisprudencia como fuente del derecho, editorial Bosch, Barcelona, s/f, pág. 65) . La utilidad, en este aspecto, se suma como derecho a la prueba. Pero donde cobra verdadero relieve es en su antagónico: aquello que es inútil. Desde esta óptica se coligen actividades que, a pesar del esfuerzo, no consiguen, siquiera hipotéticamente, formar grado de convicción alguna. A veces porque la demostración es imposible o inverosímil, con las reservas que surgen por el avance técnico y científico que trastroca todo principio inalterable; en otras porque el medio propuesto no se corresponde con el hecho a probar (v.gr.: informativa por testimonial o pericial; testigos para el contrato de mutuo sin prueba instrumental; etc); en ocasiones por la inoficiosidad evidente, como la demostración desde un reconocimiento judicial de un hecho que no tuvo secuela; en otras, porque el elemento ofrecido es redundante con un hecho presumido legalmente (las presunciones no se prueban, sino se valoran); etc. 4. Hechos que no deben probarse El carácter bilateral de las alegaciones, según el cual a cada afirmación corresponde una respuesta, permite deducir que la necesidad de prueba se limita cuando no hay interés en controvertir; o bien cuando de las mismas circunstancias surgen conclusiones que no requieren de actividad probatoria para confirmar. Focalizados así, existen hechos que están exentos de prueba: a) por exclusiva decisión de las partes, unilateral o bilateralmente; b) por contingencias objetivas como son los hechos notorios, los presumidos legalmente, o los evidentes; c) por situaciones de carácter subjetivo que parten del conocimiento personal del Juez y de las máximas de experiencia; d) por la naturaleza del hecho, en cuyo caso la exención puede estar predeterminada por la ley como medida preventiva (v.gr.: por razones de moral y buenas costumbres); por sus antecedentes jurídicos (v.gr.: prejudicialidad, cosa juzgada) y por el secreto profesional. 4.1 Hechos eximidos de prueba por actitudes de parte

El carácter bifronte de un hecho (ante la alegación cabe la réplica) permite asumir actitudes diversas o ninguna, implicando esas conductas consecuencias sobre las afirmaciones que tendrán o no que verificarse. Va de suyo que si no hay hechos afirmados no existe carga probatoria, porque nada existe para demostrar. Las articulaciones se corresponden con la congruencia del fallo, por eso el Juez no puede incorporar en la sentencia un hecho no afirmado por una de las partes, porque tal circunstancia no existe para él, aún cuando pudiera deducirla (Carnelutti, Francesco, La prueba civil, editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, pág. 13). Bien indica Palacio que, por lo tanto, "se hallan excluídos del objeto de la prueba los hechos no afirmados por ninguna de las partes aunque ello no descarta la posibilidad de que la actividad instructoria se extienda a la comprobación de circunstancias que si bien no han sido especificadas con la claridad que exigen los arts. 330 inciso 4º y 356 inciso 2 º , lo fueron en cambio en forma incidental o genérica, siempre que guarden relación con los hechos principales o invocados como fundamento de la pretensión o de la oposición" (Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pág. 346). Los hechos afirmados, a su vez, pueden ser aceptados como ciertos pero disentidos en su explicación fáctica. Pueden ser admitidos totalmente, llegando a confirmar la certeza del derecho invocado; o bien puede existir reconocimiento expreso o tácito a las pretensiones del actor; y, finalmente, un sometimiento voluntario a las mismas peticiones pero sin pronunciarse sobre el derecho que las fundamenta (v.gr.: allanamiento). En la etapa probatoria, los hechos pueden resultar confesados expresa o tácitamente, e inclusive, admitirse por aplicación del silencio conforme la estricta vigencia del principio de preclusión de los actos procesales. Para integrar estos comentarios, sugerimos remitirse a lo dicho al comentar el art. 356. 4.2 Situaciones objetivas que eximen de prueba Corresponden a esta categoría tres tipos de hechos: a) los hechos notorios; b) los que gozan de una presunción legal y c) los hechos evidentes. a) Hechos notorios: Recuerda Sentís Melendo que el hecho notorio fue objeto de estudio desde antiguo y postulado en distintos brocardos: "manifiesta haud indigent probatione" (lo manifiesto no necesita prueba); "manifiesta non egent probatione" (con igual sentido que el anterior); "notorium non egent probatione", y sobre todo, se ha dicho, ajustándose a la realidad: "Non potest ignorari quod publice notum est" (no puede ser ignorado lo que públicamente es notorio) (Sentís Melendo, Santiago, La prueba, editorial Ejea, Buenos Aires, 1979, pág. 133). Sin embargo, y a pesar de ser aceptado por el derecho romano, el canónico y llegar a su actual consideración, existen aún dificultades para fijar el concepto de notoriedad.

Las Institutas romanas consagrabn el principio de exclusión por notorio en la prueba testifical, resabio que conserva la práctica de incluir en el interrogatorio la pregunta final acerca de si lo dicho es "de público y notorio". El derecho canónico lo estimó para otros fines: notorio, significaba la propiedad de ciertos hechos que no pueden negarse más que en acusada mala fe (Allorio, Enrico, Problemas de derecho procesal, tomo II, editorial Ejea, Buenos Aires, 1963, pág. 394). Posteriormente, evoluciona el criterio hacia un concepto más objetivo, donde se introducen las ideas de generalidad del conocimiento; cultura normal de todo individuo; historia indiscutible, etc. En este sentido, Gentile sostuvo que "pueden ser utilizados como fuente de convicción del Juez en el proceso, como hechos notorios, además de los hechos de común y general conocimiento, pertenecientes a la historia o a la ley natural o a la vida social y política, también los hechos de notoriedad más restringida, limitada a una determinada zona de territorio (la llamada notoriedad local) cuando el hecho es tal que pueda ser conocido por toda persona que viva en esa zona, siempre que se trate de hechos bien establecidos y no de simples voces o meras apreciaciones" (ver Sentís Melendo, ob. cit., pág. 134). De igual tenor resulta la definición del hecho notorio sobre la base del conocimiento que forma parte de la cultura normal de un determinado círculo social en el momento en que la decisión se pronuncia, llegando a ser de dominio público y no del conocimiento de unos pocos. La liberación probatoria que tiene la notoriedad de un hecho, pone en duda su pertenencia al derecho probatorio, toda vez que al ser extraño el fenómeno de la verificación, el resultado obtenido es producto de una actividad propia del sentenciar. Esta es la posición que asumen los críticos del hecho notorio, encerrando el concepto sin advertir que en la valoración de la prueba obra un análisis prudente y meditado de las convicciones que se alcanzan en cada una de las situaciones fácticas que dieron causa y fundamento a la pretensión. Una cosa es la notoriedad por sí misma, pues en este caso "se trata de una cualidad circunstancial que no altera la existencia del hecho ni los efectos jurídicos que de él se deducen" (Devis Echandía, Hernando, Compendio de la prueba judicial, tomo I, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág, 129); y otra diferente es la estimación en la sentencia, donde el hecho notorio juega valorado en idéntica dimensión que el resto de las pruebas. Pero la notoriedad difiere de lo notado, y de aquello que puede ser público o famoso. Es necesario y conveniente, entonces, implementar un esquema de base que oriente y marque las diferencias con esas figuras similares. La notoriedad de un hecho no requiere del conocimiento universal, porque se limita a su propia contingencia y circunstancia. Vale el ejemplo que ofrece Couture respecto a que sería notorio el hecho de que a fines de 1945 fue inventado el procedimiento de división del átomo, creándose así una nueva fuente de energía. Pero ese hecho no es conocido por todos, pues no lo es de las personas que viven fuera de los centros de información. "Sin embargo -

agrega-, por la circunstancia de que haya gran cantidad de personas que lo ignoran, no debe deducirse que el hecho no sea notorio" (Fundamentos..., cit., pág. 233). De igual modo, el conocimiento no necesita ser absoluto, porque basta la posibilidad de verificar la existencia del hecho de que trate mediante el auxilio de una simple información. Requiere sí, que la notoriedad sea efectiva, o sea que pueda estar al corriente de la generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la decisión ocurre. Cabe agregar que este recaudo no es pacífico en doctrina, porque sostienen fundadas opiniones que notoriedad no es efectivo conocimiento, "sino pacífica certidumbre; una especie de seguridad intelectual con que el hombre reputa adquirida una cuestión" (Fundamentos..., cit., pág. 233). Pero reducir lo manifiesto a un grupo, destaca la inseguridad que genera la sabiduría obtenida por cuestiones incidentales, posiblemente circunstanciales; cuando no, si la cultura masiva se reúne al sólo título de información general. Un hecho que se adquiera en estas condiciones, por su versatilidad y contingencia, difícilmente llegue a ser notorio. Asimismo, el alcance que se quiere asignar al conocimiento efectivo destaca un problema adicional cuando la noción reposa sólamente en la inteligencia de un sector al que puede pertenecer quien debe dictar sentencia; porque el Juez, en este caso, se encuentra limitado en la posibilidad de usar su conocimiento privado. Bien destaca Allorio, aun cuando en posición discrepante, que no podrían encuadrarse como hechos notorios los que son conocidos a la generalidad de los ciudadanos únicamente a título de información contingente; tampoco en orden a aquellos que obtienen certeza en un ambiente sereno e imparcial (ob. cit., pág. 397); en ellos, podría hablarse de hechos públicos pero no de notorios por su escasa o nula seguridad. Quizás el punto preclaro que incide en una caracterización adecuada esté en la perdurabilidad del hecho; aquél que alcanza una difusión y trascendencia tal que evita la ignorancia común. En este tema la diferencia con el rumor, la fama, la publicidad ofrece una visión esclarecedora. Cada uno de ellos informa una cuestión trascendente a un círculo social determinado, pero no tiene características de generalidad o efectividad. El rumor se difumina con el tiempo, con su esclarecimiento, o con una versión contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene condición fáctica sino plenamente subjetiva; la publicidad, finalmente, hace a lo público, a lo corriente, pero nunca a la notoriedad manifiesta. De igual importancia son las distinciones con la evidencia porque aquí referimos a verdades absolutas o axiomas científicos de inocultable valor; en tanto la notoriedad versa sobre hechos sobre los que se tiene noticia. En síntesis, el hecho notorio es una situación a valorar en la sentencia, de modo tal que repercute en la convicción que le agregue al Juez sin interesar la información que la parte pueda tener sobre el mismo. Para llegar a la

notoriedad, será preciso contar en el hecho los requisitos de generalidad, efectivo conocimiento y permanencia. La determinación de ese hecho notorio, como eximiente de prueba, constituye un concepto relativo porque está limitado en el tiempo y en el espacio, entrañando una cuestión circunstancial o de hecho que hace a la privativa valoración de la prueba. A partir de esta fijación del concepto, han de señalarse dos situaciones. Por un lado la distinción que merece el hecho notorio afirmado por las partes; y por otra la notoriedad que debe cimentarse en hechos constatados efectivamente. A veces una norma jurídica refiere a que dado cierto hecho notorio debe darse cierta consecuencia. v.gr: la demencia notoria que menta el art. 473 párrafo 2º del Código Civil, habilita a deducir la nulidad de los actos jurídicos celebrados con contratantes de buena fe y a título oneroso. El ejemplo muestra las distancias dogmáticas que trazan doctrina y legislación. Como vimos, la notoriedad ocupa aspectos de generalidad y trascendencia que atrapan a un conjunto de individuos; en cambio, la normativa acota lo "notorio" a un mero carácter subjetivo. En el caso, a la opinión que merece cierta persona en el círculo de personas con que trata. En consecuencia, la alegación interesada del hecho notorio no obliga al Juez a tomarlo en cuenta sin más, porque en definitiva, la notoriedad depende de su propio parecer y no de lo que la parte entiende como tal. Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria, es preciso hurgar en esas condición para deducir si la notoriedad requiere o no de prueba. Avancemos un paso más en el suceso. Supongamos que la parte alega como hecho notorio el despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe heredar, y pida se lo declare incapaz. Aquí el hecho notorio es la prodigalidad (magüer nuestras reservas con la efectividad del conocimiento) pero al mismo tiempo es el hecho controvertido y, por tanto, requerirá su verificación. La conjunción entre la "notoriedad" y el "hecho notorio" genera confusiones reiteradas en la legislación; sin que la doctrina haya elaborado una respuesta efectiva. Ocurre que la terminología ambigua que concurre para definir lo que es un hecho notorio confiere una idea un tanto fugitiva sobre cuáles son los límites de la generalidad del conocimiento; de la posibilidad de acceso efectivo a ella y de la perdurabilidad. La pauta más importante, creemos, asienta en la intensidad de conocimiento que el hecho ofrezca hacia la generalidad de los individuos. Un accidente de tránsito espectacular, de gran difusión por la prensa y difundido reiteradamente por los medios gráficos y televisivos, puede generar mayor notoriedad que un descubrimiento científico trascendente; sin embargo, ese hecho se instala en una categoría distinta donde podemos hablar de hechos que cobran estado público, pero sin derivar de ellos naturaleza probatoria

alguna, más allá de la simple verificación del suceso. Para adquirir notoriedad, el hecho debe asegurar cierta garantía de seguridad. Podemos compartir el espíritu que tiene la definición de Guasp: hechos notorios son verdades científicas, históricas, geográficas, generalmente reconocidas, cuya notoriedad estriba, sólamente, en el más intenso conocimiento que provoca en el que está destinado a recibirlo (Derecho Procesal Civil, ob. cit., pág. 374). Basados en ello, el hecho notorio es más una capacidad para obtener un conocimiento asegurado, que poseer el mismo conocimiento. Precisamente por eso, no se incluye en la noción el saber que cada uno de los miembros de la sociedad, del círculo, o de los interesados pueda tener, sino como pueden adquirir dicha inteligencia con los elementos de información que, otro cualquiera, tenga a su alcance. Sin hablar de anarquía de conceptos y habiendo expresado una noción particular sobre el significado, conviene repensar la problemática, manteniendo el estudio en las polarizaciones que diagrama acertadamente Devis Echandía: "...existen sólo dos tesis: 1) la de la minoría, que exige el conocimiento del hecho por todos en el círculo social respectivo; 2) la de la gran mayoría, que acepta como suficiente una divulgación o generalización relativa, en ese círculo, siempre que el Juez tenga conocimiento de ella desde antes del proceso o pueda conocerla durante el proceso por investigaciones personales o gracias a pruebas aportadas con ese propósito, y no le queda duda sobre la verdad del hecho, aun cuando lo discuta alguna de las partes. Desde otro punto de vista se encuentran también dos tesis: 1) la de quienes exigen que el hecho sea de carácter permanente, como las verdades geográficas y algunas científicas (la importancia de una ciudad o la altura de una montaña); y 2) la de quienes rechazan expresa o tácitamente esta distinción y aceptan la notoriedad tanto para los hechos permanentes como para los ocasionales o transitorios (las verdades históricas, por ejemplo); ésta tesis la sostiene la gran mayoría de los autores citados" (Compendio..., tomo 1, cit., pág. 131).. Para terminar, resta por responder si el hecho notorio puede invocarse de oficio o necesita de la alegación de parte interesada. Vale al respecto, coincidir con Calamandrei, quien menciona la inexistencia de una máxima similar a la iura novit curia, parangonada en otra paralela notoria novit curia, de modo, entonces, que no siendo obligación del Juez tener conocimiento de los hechos notorios, resulta necesario que las partes lo aleguen y, en su caso, lo prueben si el órgano judicial entiende que sobre el mismo no existe suficiente certeza. La imposibilidad de incorporar de oficio la notoriedad, tampoco permite a lo jueces invocar la evidencia obtenida por el ejercicio de la función. Por ejemplo, si fuese conocida la situación inhabilitante de un sujeto para obrar, por haber resuelto su incapacidad en otro proceso, no podría el Juez tener presente ese hecho notorio a pesar de su claridad y verificación directa. En cambio, la doctrina alemana lo admite, reconociendo en la denominada notoriedad judicial un precedente valioso que lo origina.

No obstante, idénticas consecuencias y resultados se obtienen dando posibilidad al Juez de ejercer actividad instructoria y de saneamiento, porque al ser antecedentes por él conocidos, puede proveerlos como medidas previas para dictar sentencia, o inclusive, como documentales que emergen de hechos ocurridos en otro expediente. b) Hechos que gozan de una presunción legal: Si un hecho cuenta en su favor una presunción tal que confirme su presencia y suceso, se encuentra exento de prueba. Por ejemplo, el art. 77 del Código Civil dispone que "el máximo tiempo de embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta..."; el art. 90, a su vez, establece que "el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera pemanente para el ejercicio de sus derechos..."; el art. 878 dice: "siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario"; también el art. 1818 refiere a los casos en que la donación se presume; y así, sucesivamente, la ley de fondo crea presunciones legales en los arts. 2530 (abandono); 962, 969 y 1044 (actos jurídicos); 1469 (cesión de créditos); 2271 (comodato); 1336 y 1354 (compraventa); 2708 (condominio); 1146 y 1190 (contratos); 2206 a 2208 y 2221 (depósito); 234 (divorcio); 2519 y 2521 (dominio); 241, 242, 244 y 251 (filiación); 3804 (legados); 1575 y 1616 (locación); 1628 (locación de servicios); 1871 y 1877 (mandato); 2718, 2719, 2743 y 2745 (medianería); 812 (novación); 75 (nacimiento); 500 (causa de la obligación); 746 (pago); 283 (patria potestad); 2353, 2362, 2403, 2412, 2414 y 2415 (posesión); 4003 y 4008 (prescripción); 915 y 920 (presunción en los hechos); 2770 y 2790 (reivindicación); 874, 878 y 887 (renuncia); 3003 (servidumbre); 960 (simulación); 1716, 1719 y 1746 (sociedad); 701 (solidaridad); 3363 (beneficio de inventario); 3345 (renuncia al derecho hereditario); 2564 y 2565 (propiedad del tesoro encontrado); 3616, 3631, 3696 y 3835 (testamentos); 2819 y 2848 (usufructo); 3282 (apertura del juicio sucesorio); 3457 (partición); 3555 (representación); más los casos de ausencia con presunción de fallecimiento. En todos los dispuestos la presunción crea una ficción legal que refiere como cierto a un hecho. Cuando esa proposición no admite prueba en contrario (juris et de jure) se denominan presunciones absolutas; en cambio si toleran una verificación al opuesto, se llaman presunciones relativas (juris tantum). En ningún caso las presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional que reporta la continuidad, precisión y concordancia de ciertos hechos que se muestran de igual manera y que inciden en la valoración que el Juez efectúa sobre las pruebas rendidas. Es importante no confundir estos hechos que gozan de una presunción legal, de aquellos que, partiendo de un hecho conocido (indicio) concluyen en una situación determinada. Es el error en que incurre el art. 163 inciso 5º del código federal cuando establece: "Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando

por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". La presunción, en síntesis, es una conjetura que elimina la necesidad de prueba. Son razones de política jurídica, algunas de ellas connaturales con la vigencia misma del derecho, que instan al legislador a consagrar determinadas soluciones de la índole de las expresadas. La eliminación del campo de la prueba no es sino la consecuencias natural de su eliminación del campo del debate. De todos modos, aún cuando el hecho se libera de la carga probatoria, el presupuesto que funda la presunción debe verificarse en la hipótesis de ser resistida por el oponente. c) Hechos evidentes: Algunos autores funden estos hechos en la noción de notorios (Carnelli, Lorenzo, El hecho notorio, editorial La Ley, Buenos Aire, 1944, pág. 209; Lessona, Carlos, Teoría general de la prueba en el derecho civil, tomo I, editorial Reus, Madrid, 1970, pág. 211), sin que genere esta asimilación alguna dificultad práctica. En verdad, tanto uno como otro están eximidos de probar el supuesto que afirma, con la diferencia que el hecho evidente es el que no ofrece duda alguna. Aquél que se capta por la simple mecanización de los sentidos, como ser, que el sol ilumina o la noche oscurece. La experiencia demostrada en el acontecimiento lógico que vivifica la evidencia, suple cualquier actividad probatoria porque estos hechos se ubican en el plano de lo que ocurre de consuno, como un desarrollo normal de las cosas. Se distinguen de los hechos normales en que, si bien ambos suponen constantes el curso de ciertas cosas; el hecho evidente se muestra por sí sólo en ausencia de cualquier verificación; en cambio los primeros son estándares jurídicos que por su certeza no necesitan de prueba. Podríamos decir que la diferencia es nimia, pero en tanto la evidencia manifiesta se da en el plano de los acontecimientos de percepción sensorial; los normales ocurren como una medida del comportamiento humano que se admite con un nivel medio y regular de conducta reiterada. Señala Couture que esta noción de standard jurídico, se precisa como "una medida medida de conducta social, susceptible de adaptarse a las particularidades de cada hipótesis determinada". "El standard es una gran línea de conducta, una directiva general para guiar al Juez; un verdadero instrumento de técnica jurídica diariamente aplicado. La intuición y la experiencia se dice, señalan al magistrado la aplicación empírica del standard. La misma doctrina pone como ejemplos de esa medida de conducta social la buena fe en los negocios, la diligencia del buen padre de familia en la noción de culpa, reasonable service and reasonable facilities en el derecho de los servicios públicos" (Fundamrntos..., cit., pág. 232).. 4.3 Situaciones subjetivas que eximen de probar

En estos casos, la exoneración de la prueba obedece a que el Juez cuenta con una experiencia cierta y acreditada que lo orienta para resolver en un sentido determinado sin necesidad de que las partes abunden con otras explicaciones. a) Conocimiento privado del Juez: Cuando generalmente referimos a medios de prueba lo hacemos pensando en la diversidad de verificaciones que pueden realizarse en miras a sensibilizar la percepción del Juez, orientándolo a resolver sobre la pretensión propuesta. Pero ¿qué ocurriría si el mismo magistrado que resulta competente en la causa, fuera testigo del hecho cuya revelación y consecuencias se le formulan en una demanda? Aparentemente, sería una condición ideal porque no tendría inconveniente alguno para el esclarecimiento, deducir las responsabilidades e imponer las obligaciones emergentes. Sin embargo la función del Juez destaca su absoluta y total imparcialidad e independencia de criterio; si él llega a la litis con una predeterminada formación, carecería de la objetividad necesaria para resolver como tercero imparcial. El caso del Juez-testigo impide confundir los roles: o se decide el proceso, conociéndolo a partir de los escritos constitutivos; o se ex-cusa de intervenir por estar incurso en el conocimiento previamente adquirido. Obsérvese la gravedad que tendría el caso, si le fuese presentado un relato distinto al que pudo constatar personalmente. Efectivamente, no podría modificar los escritos, ni las circunstancias, y menos aún, establecer una regla distinta al secundum allegata et probata. Diferente, en cambio, resulta el conocimiento científico que el Juez tenga sobre el supuesto en consideración. V.gr.: Juez-ingeniero que esclarece un problema de responsabilidad profesional en la ciencia. La hipótesis, no obstante, guarda semejanza con la anterior. Por vía de principio, el Juez debe auxiliarse con el medio probatorio de la pericia, otorgando a esas conclusiones, el valor particular que tiene por su carácter técnico. Al resultar un medio de prueba, la pericia no es una consulta, porque el Juez debe asignarle (de hecho, procesalmente lo tiene) carácter contradictorio. De modo tal que, si el Juez asumiera su condición científica y valorase directamente la cuestión sin haber expresado los fundamentos técnicos anticipadamente, privaría a las partes de un derecho, el derecho a la prueba, sacándola de su ámbito natural que es la etapa de verificación o deliberación. Por otra parte, es aconsejable utilizar el medio de prueba, aun gozando de una capacidad técnica particular, porqué permite la incorporación de otro elemento de estudio y, en definitiva, la valoración final es libre y la experticia juega como asesoramiento. b) Las máximas de experiencia:

El Juez es un individuo que conoce las realidades de la vida, no es fugitivo de los diarios acontecimientos y, el paso del tiempo con sus vivencias, y el estudio meditado de las circunstancias, le permiten contar con un caudal de conocimientos que hacen la denominada "máximas de experiencia". Resultan principios generales deducidos de la observación corriente del comportamiento de los hombres y, como tales, sirven para establecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba. Funcionan, por ende, como reglas distinadas a esclarecer el sentido jurídico de las conductas . No debe confundirse con los hechos notorios, porque en estos la eximición probatoria deviene sobre cuestiones de naturaleza fáctica, en cambio, en las máximas de experiencia se trata, nada más, que de aditamentos culturales que posee el Juez para formar un criterio lógico. Mientras el hecho notorio forma parte del fundamento de hecho de la demanda o la excepción, las reglas de la experiencia sirven para verificarlo, sin que pertenezcan al material probatorio allegado al proceso. Precisamente por ello las máximas no necesitan de prueba corroborante, aún cuando esta cuestión tenga dividida las opiniones doctrinarias. Carnelutti puso de resalto el inconveniente de utilizar la voz prueba para el conocimiento de la reglas del derecho, porque, en definitiva, se hace una extensión desmesurada del concepto; debiendo por tal razón excluirse de la idea, los procesos de fijación de las reglas del derecho y de experiencia. "Ello significa que no constituyen objeto de la prueba histórica las entidades abstractas, como son las reglas de experiencia o de derecho: lo que se puede probar históricamnete es el hecho de su función o de su afirmación, no la regla misma. No existe un testigo o un documento de la regla, porque la regla no puede ser percibida, existe tan sólo el testigo o documento de su formación o de su afirmación" (Carnelutti, Francesco, La prueba civil, cit., pág. 255). La posición opuesta se apoya en la opinión de Florian quien al referirse a los principios de experiencia sostiene: "De ellos puede hablarse, como objeto de prueba separado y peculiar, solamente en cuanto el perito y el testigo no los empleen cuando efectúan la observación de la cosa". Pero esta distancia entre el hecho y la regla admite posibilidad de confusión con los hechos notorios, los evidentes, o bien con el conocimiento privado del Juez. Si los hechos son conocidos por todos, sin importar el calificativo o adscripción a un grupo, ellos no se pruebas. A contrario sensu, los otros requieren de verificación. No obstante, cuando cita a Stein pretende introducir una caracterización de las reglas o máximas de experiencia: "Son definiciones o sentencias hipotéticas de contenido general, independientes del caso concreto que se ha de Juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, de cuya observación se deducen y que pretenden tener valor en la relación con nuevos casos" (cfr. Devis Echandía, Compendio..., tomo I, pág. 98). Estas afirmaciones dejan pendiente una diferencia que no parece tener, liminarmente, cierta consistencia: si los hechos, luego de analizados y comprobados adquieren una íntima virtud, absoluta y obligatoria para el Juez; y las máximas de experiencia, concilian el resultado al conjuro del exámen libre

del juzgador, ¿cuál será la diferencia?. Según sus dichos sería, que las reglas agregan pautas de opinión, y los hechos demostrados pautas de decisión. Aclara Rosenberg que "también la reproducción de un acontecimiento tan simple como, por ejemplo, que un ciclista ha atropellado a un niño, es un juicio sobre hechos o uno de los llamados juicios que afirman hechos; es decir, una conclusión obtenida mediante subsunción de lo percibido en ciertos conceptos generales o máximas de experiencia como proposición mayor y formado, por tanto, mediante reglas lógicas" (Rosenberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Ejea, Buenos Aires, 1955, pág. 98); sin embargo, la existencia de una máxima de experiencia, de una norma jurídica, es también un hecho en el sentido lógico; pero no es un hecho en el sentido del derecho de prueba. Lo conveniente, a nuestro criterio, está en no confundir el juicio proposicional que puede partir del análisis de un caso cualquiera, provenga el mismo de un partícipe directo (testigo) como indirecto (perito), con las situaciones que cobran estado público y trascienden al conocimiento de la generalidad como hechos notorios, e inclusive, con la experiencia capitalizada en la vida y en el oficio, que reporta una cultura jurídica especial que se utiliza en el proceso sin necesidad de llamado o alegación de parte. El caso de los testigos y peritos no incide en la regla de experiencia (que es un juicio de valor) porque son explicaciones agregadas sobre la contingencia de uno o varios hechos; tampoco repercuten los hechos notorios, por lo ya apuntado; en suma, la regla o máximas de experiencia son un haber del Juez que sirven para valorar la prueba. En verdad, como son juicios lógicos adquieren cierta afinidad con las presunciones judiciales, de las que jurisprudencialmente se hecha mano de continuo. Haciendo aplicación de ellas se ha resuelto que constituyen hechos evidentes que no requieren forzosamente ser probados y, por lo tanto, se resuelven acudiendo a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, entre otros, los siguientes: -La colisión de un automotor produce una serie de daños en la cosa que se encuentran en relación directa con la fuerza del impacto o violencia del golpe. -Cuando un automóvil es embestido, ofrece dañada la parte frontal, en tanto el locomóvil embestido presenta los daños en la parte trasera o lateral. -Quien ha sufrido lesiones, que han demandado su asistencia médica, se ha visto impedido de cumplir sus tareas habituales durante un lapso razonable y, por ende, puede determinarse prudencialmente el monto de la indemnización en concepto de lucro cesante. 4.4 La naturaleza del hecho Existen otros hechos que quedan eximidos de probarse, sea porque la ley predetermina razones por las cuales estima la innecesidad; o bien, por

gozar de suficiente acreditación previa en los antecedentes que lo revisten. Son ellos: a) Hechos cuya prueba prohibe la ley: Según Devis Echandía si la ley prohibe un hecho por razones de moral o de otro orden, ese hecho resulta excluído del objeto concreto de prueba, aun cuando se relacione con la materia debida y constituya un presupuesto de la pretensión o excepción; esto significa que con mayor razón tal hecho no puede formar parte de la prueba (Compendio..., tomo I, cit., pág. 119). A veces, esa prohibición viene predeterminada por la ley, en cuyo caso el problema deja de estar en el aspecto de si ese tema debe o no ser objeto de prueba, porque de hecho la necesita; para afincarse en la limitación del medio y en la libertad para aportarlo. b) Hechos eximidos de prueba por sus antecedentes jurídicos: Si los hechos propuestos a examen son reiteración de los analizados y ponderados en una instancia judicial anterior sobre la que existe sentencia o no llegó a dictarse por cuestión de prejudicialidad, esas circunstancias no requieren de pueba. El Código Civil contiene algunas disposiciones de éste carácter. EL art. 1101 indica: "SI la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuese intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes: 1º Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. 2º En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada. El art. 1102 dice: "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". El art. 1103, por su parte, agrega: "Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiere recaído la absolución". c) Hechos que no se revelan por secreto justificado: En rigor la eximición no asienta en los hechos que pueden conservarse en secreto, sino en la eximiente del deber de declarar por razones justificadas, como pueden ser la posibilidad de incurrir en infracción penal que involucre al deponente, la revelación de un hecho conocido a través del ejercicio profesional, la necesidad de amparar derechos de la parte o de terceros, la custodia de los supremos intereses de la Nación, entre otros.

El art. 444 del Código Procesal permite al testigo rehusar a contestar el interrogatorio en los siguientes casos: 1º) si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2º) si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial. 5. Prueba de los hechos negativos No hablamos en la especie de negativa de los hechos que la otra parte afirma. Esta es una cuestión vinculada a la dialéctica del proceso y, en definitiva, su respuesta debe hallarse en la carga probatoria. Referimos aquí, al hecho que sostiene una negación como presupuesto y consecuencia de un efecto jurídico, por ejemplo, la articulación de no cumplir el contrato en base a las condiciones previstas en los arts. 1203 y 1204 del Código Civil que dicen en sus partes pertinentes: "Si en el contrato se hubiese hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservare la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo..." y: "En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso..." En verdad, bajo el sofisma de la negativa que busca ampararse en la regla de que "quien niega no está obligado a probar su negación", se esconde el artilugio de un hecho afirmativo. Quien dice: "no pague por tal cosa", dice en realidad un nuevo hecho, o por lo menos, de igual naturaleza constitutiva que los afirmados por el actor. Por lo tanto, el onus probandi no cambia y quien provoca un hecho negativo debe demostrarlo. Existen ciertas negaciones que sin encuadrarse en las puntualidades que obliga la contestación de la demanda (contestar afirmando o negando todas y cada una de las pretensiones) manifiestan un desconocimiento vago e impreciso, sin agregar nada a la cuestión de fondo. V.gr.: quien dice en aquél ejemplo del contrato bilateral que no pagó porque el otro no cumplió, estaría introduciendo una problemática de fácil confirmación para el accionante, dando muestras de su acción positiva; en consecuencia, la indefinición del hecho libera la carga de probarlo. Cuando estas negativas se basan en la nada, no implican ninguna afirmación opuesta, o indirecta (por ejemplo: en mi pueblo no existe petróleo; nunca he tenido propiedad alguna; etc) y por ello no deben verificarse (cfr. Devis Echandía, Compendio..., tomo I, cit., pág. 123); otras, en cambio, son negativas aparentes, como quien dice: "esta piedra no es un diamante", también llamadas formales, que, a su vez, se divide en negaciones de derecho (v.gr.: este contrato no es de mutuo); de cualidad (v.gr.: Juan no es legalmente capaz); y de hecho (v.gr.: Pedro no ha muerto, es decir, está vivo). 6. La costumbre

Cuando el derecho consuetudinario es fuente normativa se incorpora al derecho interno y valen para ello las conclusiones alcanzadas respecto a la eximición de prueba. Pero, en nuestro ordenamiento jurídico (Argentina), la costumbre no crea derecho sino "cuando las leyes se refieren a ellos (usos y costumbres) o en situaciones no regladas legalmente" (art. 17, Código Civil). Diversas disposiciones procesales reconocen en el derecho consuetudinario una expresión constante que alimenta fórmulas de solución, circunstancia que interesa poner de relieve para observar como se introducen en el litigio estos principios. De acuerdo con el presupuesto general, si los usos y costumbres son referidos directamente por las normas, adquieren condición de derechos y no necesitan ser probados. Por ejemplo con las modalidades de la compraventa acerca del pago en el lugar donde se entrega de la cosa (art. 1424, Código Civil); o respecto a las palabras de los contratos y convenciones que deben entenderse en el sentido que les dá el "uso general", aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo (art. 217, Código de Comercio). Sin embargo, estas cuestiones, y otras que se vinculan de la misma manera, son usos y costumbres notorios, es decir, captados bajo una modalidad común que todos conocen y admiten como de suceso habitual. Por eso, si esa notoriedad no fuese tal, la incertidumbre obliga a probar la hipótesis que reconozca la posibilidad de hacerla jugar como norma de derecho. La verificación es obra conjunta del interés de ambos sujetos del proceso: para el órgano judicial por su deber de fundar los pronunciamiento con acierto y convicción; para la parte, como sustento que afirme su predicado. Claro está que si hubiese notoriedad en los usos el Juez podría utilizarlos de oficio, aunque no hubiese alegación de los interesados.

Hechos nuevos

Art. 365. – Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados. El juez decidirá en la audiencia del artículo 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos.

1. Hechos nuevos La dinámica de los hechos, la intensidad en los cambios de la vida social, las continuas alteraciones en el sustento jurídico de las relaciones sociales, entre otras cuestiones que importan transformaciones permanentes que influyen sobre los dichos de la demanda, admiten que ésta pueda ser integrada con hechos nuevos que inciden en la relación procesal conformada. Es obvio que los hechos constitutivos del proceso se nutren de acontecimientos que, si bien hilvanan un hilo conductor, son permeables a las mutaciones que les incide la vida misma y, como tales, pueden trascender en las situaciones conducentes para la solución del conflicto. Sin embargo, la inclusión de esas novedosas manifestaciones de la realidad no pueden llevarse al proceso en cualquier tiempo, porque en nuestro sistema procesal rige el principio de preclusión que supone recorrer etapas determinadas que avanzan el procedimiento sin dar posibilidad de regreso. Excepcionalmente, entonces, pueden ingresar a la causa hechos nuevos, siempre que ellos reúnan las condiciones necesarias para integrar la litis aportando un elemento más en la conducción hacia la verdad. Esta incorporación, según establece el art. 365 se podrá alegar "hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360", y si fuesen posteriores "dentro del quinto día de ponerse las actuaciones a efectos de expresar agravios contra la sentencia impugnada" (arg. art. 260 inciso 5º ap. a]). Además, el hecho nuevo debe vincularse estrechamente con los términos en que el proceso se ha planteado; de otro modo, se alteraría la litis contestatio, sin perjuicio de tolerar con su admisión una burda maniobra de temeridad y malicia procesal. Por ello, en el escrito donde se denuncia el hecho nuevo, han de mencionarse circunstanciadamente las características fácticas que establecen su nexo con las situaciones que discute el proceso. Se ha observado que es posible introducir como hechos nuevos, hechos simples o motivos que interesan a la litis, "en tanto puedan servir para probar o contradecir la , el , o " (Kielmanovich, Jorge L., Hechos nuevos (a propósito del art. 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La Ley, 1987-D, 878). Deducida la novedad, se corre traslado a la otra parte, quien podrá o no cuestionar su admisión en el proceso. En el supuesto, caben esperar estas posibilidades: a) Si la controversia radica en la calidad del hecho, esto es, que no reúne las características de conducentes, vinculados y para integrar la pretensión, la cuestión se resuelve en la audiencia del art. 360;

b) si la resistencia atiende la oportunidad de alegación, caben iguales conclusiones; c) en cambio si fuera negada la existencia misma del hecho, o la "novedad" de su conocimiento, la cuestión pasa a ser controvertida, y como tal, objeto de prueba. Conviene particularizar, asimismo, otras situaciones prácticas que contraen ciertas ambigüedades en su interpretación. Por ejemplo, la alegación de un hecho nuevo significa incorporación de nuevos datos fácticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De allí que no podrán invocarse como hechos recientes la aparición de prueba documental, máxime si ésta pudiere estar atrapada en las condiciones de material conocido pero no a disposición de la parte. De todos modos, interesa recordar que, conforme preceptúa el art. 335, no existen condiciones temporales para agregar documentos posteriores o desconocidos. Tampoco es un hecho nuevo el dictado de un fallo judicial que modifique la jurisprudencia que funda la pretensión; en cambio, se ha resuelto que si de las declaraciones de los testigos surgen hechos nuevos, corresponde admitirlos eventualmente como tales y tener por recibida la pertinente prueba, e igualmente dar oportunidad a la contraparte para producir la de descargo (CNCiv., Sala D, 1999/10/10, ED, 131-264).

Inapelabilidad Art. 366. -- La resolución que admitiere el hecho nuevo será inapelable. La que lo rechazare será apelable en efecto diferido.

1. Inapelabilidad de la resolución que admite el hecho nuevo La inapelabilidad del auto que admite el hecho nuevo es congruente con el principio de amplitud de la prueba. Como aquél se vincula por conexidad absoluta con las cuestiones controvertidas, cuando se niega su entrada al proceso, el recurso de apelación tolerado se debe conceder con efecto diferido, con el fin de no desnaturalizar el orden de las secuencias procesales. El hecho nuevo implica la incorporación al proceso de nuevos datos fácticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa (CNCiv., Sala A, 1998/05/12, "Piccarel, Jorge O. c. Suen, Dante J. A. y otro", La Ley, 1998-D, 431). Por tanto, corresponde rechazar un hecho nuevo invocado en la alzada si no se advierte la vinculación directa del mismo -cuya alegada novedad contrasta con un planteamiento anterior rechazado en primera instancia- y de la

documental acompañada, pues alude a circunstancias personales atribuidas al actor que no guardan estricta relación con el "thema decidendum" de la litis (CNCiv., Sala A, 1998/08/19,"Barria, Walter R. c. Establecimiento Agropecuario El Aguara S. A.", La Ley, 1999-C, 412). Criterio que comparte el Alto Tribunal de la Nación, cuando sostiene que la introducción al pleito -divorcio fundado en el art. 204, Código Civil- del tema de la culpa del actor (por la alegación de inocencia de la demandada), debe ser hecha por vía de reconvención con traslado del contenido de la contrademanda y no sólo de la documentación acompañada; ello, atento la necesidad de preservar el ejercicio del derecho de defensa, puesto que la introducción mencionada no representa simplemente un nuevo hecho abarcado por el objeto de la litis establecido en la demanda, sino de un nuevo objeto "decidendi" que se pretende sumar al anterior -el hecho de la separación- para integrar entonces ambos el contenido de la litis (de la disidencia del doctor Bossert) (CS, 1995/08/15, "S. M., J. R. c. Ch. de S. M., M. B.", La Ley, 1996-E, 651 [39.021-S]).

Plazo de producción de prueba Art. 367. – El plazo de producción de prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código.

1. Plazo de prueba Venimos repitiendo que la audiencia preliminar es el centro de gravedad del proceso; constituye un punto de partida para la fijación de los hechos que serán motivo de verificación y del plazo que tendrán las partes para cumplir con la producción de los medios ofrecidos. Es un plazo común que corre a partir de la celebración de la audiencia del art. 360, salvo que el Juez disponga en la misma la suspensión de los términos por hacer lugar a la oposición (art. 361) que alguna de las partes hubiera formulado (art. 360 inciso 2º). Observarán que la redacción del presente artículo ha variado el concepto de plazo de prueba por el de "producción de prueba", quedando en claro que son dos etapas distintas las que implementa el proceso por audiencias: primero será la apertura a prueba y la celebración de la audiencia del art. 360, que se debe notificar por cédula o por cualquiera de los medios previstos en el art. 136; y después de celebrada, comienza la etapa de verificación a cargo de las partes.

Asimismo, se ha eliminado el párrafo final agregado por la ley 22.434 que indicaba cuando se debía ofrecer la prueba, que en el régimen actual está indicado en el art. 333.

Fijación y concentración de las audiencias Art. 368. -- Derogado.

Prueba a producir en el extranjero Art. 369. -- La prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales, o no.

1. Prueba extraterritorial Tradicionalmente, cuando había que producir prueba en el extranjero, se habilitaba un período de prueba que daba en llamarse "extraordinario" el que no podía exceder de 90 o 180 días según se tratara o no de país limítrofe, respectivamente. Esta denominación fue derogado por la ley 22.434 por la poca practicidad que tenía, y por los requisitos formales que debían sustanciarse en forma previa a otorgar el plazo extraordinario. Actualmente, no hay innovaciones, de modo tal que cuando se trate de prueba de producción en el extranjero, no se hacen diferencias por las distancias, y se mantienen los recaudos a cumplir en el ofrecimiento (art. 333). Esto supone que toda la prueba se debe ofrecer con la demanda, la reconvención y la contestación a ellas. 2. Requisitos El código exige que la prueba ofrecida debe relacionarse con los hechos "controvertidos" que se pretenden demostrar o confirmar, lo cual es inexacto porque aun no se conoce cuáles son dichos hechos conducentes en los que no existe conformidad entre las partes. Recién con la audiencia del art. 360 el Juez fijará los hechos litigiosos y ordenará la producción de la prueba que estime esencial para la solución y esclarecimiento de la causa.

Especificaciones Art. 370. -- Si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión y domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se mencionarán los archivos o registros donde se encuentren.

1. Aclaraciones y complementos a esta norma La disposición completa los requisitos que se deben cumplir al tiempo de ofrecer la prueba a producir en el extranjero, es decir: a) Si se trata de testimonio de documentos, se debe mencionar los archivos donde se encuentren o los registros donde pueda obtenerse copia de ellos. b) Si es prueba testimonial, se deben indicar los datos que exige el art. 429 primer párrafo, y agregar los interrogatorios. El primer caso porta una severa incongruencia, porque se confunde la prueba que se puede obtener por las vías de los arts. 333 y 389, con aquélla que debe tramitar como pedido de informes a tenor de lo dispuesto en el art. 396 y ss. Respecto la prueba testimonial, cabe agregar el requisito del art. 333 parte final, debiendo indicar los extremos que se quieren probar con los testimonios ofrecidos.

Inadmisibilidad Art. 371. -- No se admitirá la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los dos artículos anteriores.

1. Concepto Esta es una disposición absurda tras la sanción de la ley 25.488, porque al quedar el establecimiento de los hechos litigiosos que deben probarse, para la etapa de celebración de la audiencia preliminar, no se pueden anticipar con rigor y sentido de conducencia (idoneidad con el fin perseguido) la prueba a cumplir en el exterior. Además, si la exigencia únicamente se abastece del fiel cumplimiento a las formalidades, se puede caer fácilmente en un exceso ritual inconciliable con la amplitud probatoria que tiene nuestro sistema procesal.

Facultad de la contraparte. Deber del juez Art. 372. -- La parte contraria y el juez tendrán, respectivamente, la facultad y el deber atribuidos por el art. 454.

1. Facultades de las partes y del Juez La norma se refiere a la prueba testimonial a practicarse en el extranjero, que será celebrada como un acto unilateral sin bilateralidad en la audiencia donde se concrete, salvo que la contraparte decide asumir representación procesal ante el fuero rogado. El interrogatorio se presenta abierto para que pueda la parte contraria observar las preguntas, ampliarlas, o impugnarlas en el acto de la audiencia preliminar, debiendo el Juez en ese acto resolver las cuestiones controvertidas y fijar el tenor del interrogatorio a diligenciar en extraña jurisdicción. También, en ese acto, podrá eliminar las preguntas innecesarias o superfluas, y fijar el plazo de producción. Quien tiene la carga probatoria deberá informar el lugar de radicación de la rogatoria, y la fecha fijada para la producción, con el fin que la parte contraria asuma la conducta que estime pertinente con su derecho de defensa.

Prescindencia de prueba no esencial Art. 373. -- Si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente en todo o en parte únicamente la que ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada resultare que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si hubiere mediado declaración de caducidad por negligencia.

1. Prueba esencial El Código Procesal utiliza en el párrafo final del art. 369 la noción de prueba esencial, dándole un sentido que no es acorde con el aplicado en el art. 360 inciso 3º, es decir, de interpretarlos como hechos conducentes que sirven para alcanzar la verdad en el proceso. En el presente artículo utiliza el opuesto, considerando "prueba no esencial" a los medios que encontrándose pendiente de producción en el extranjero, pueden prescindirse sin alterar la eficacia de la producción probatoria restante.

Los requisitos impuestos al que ofrece prueba de producción en el extranjero, lo llevan a tener que demostrar la importancia del medio con los hechos que intenta confirmar, y solo el Juez está facultado para resolver si el medio probatorio propuesto es el adecuado o no para llegar a ese objetivo. De algún modo, constituye un anticipo de valoración que es inapropiado con la regla de amplitud de los medios y fuentes de prueba. El criterio de prueba esencial tiene diferentes interpretaciones en nuestra jurisprudencia. Algunos han dicho que, corresponde dejar sin efecto la sentencia que condenó a la imputada a la pena de prisión perpetua como autora responsable de homicidio calificado reiterado toda vez que, tratándose los peritajes de una prueba esencial para la suerte de la causa, los fundamentos dados por el a quo para apartarse de sus conclusiones son sólo aparentes. Ello así, pues si bien la tacha de arbitrariedad no incluye las discrepancias respecto de la selección y valoración de la prueba efectuada por los jueces de la causa, aun cuando éstos se hayan apartado de las conclusiones de un dictamen pericial para no tomar en cuenta esa opinión autorizada y a las que se ha accedido por sus conocimientos sobre el tema, se requieren razones que hagan comprensible y justifiquen tal apartamiento (CS, 1982/12/07, "Leconte de Salva, María E. L.", Fallos, 304:1808). Otras veces, en cambio, en lugar de atender la idoneidad del medio de prueba se analiza la conducencia a partir de lo que surge de los hechos reconcidos y admitidos, estableciendo que ésta es la regla esencial del proceso. Se ha dicho que, la omisión en la sentencia de la prueba confesional, incorporada al proceso y conducente para la solución del juicio, de la que surge que el actor y el demandado coinciden en la existencia de terrorismo de Estado entre los años 1976 y 1983, constituye por sí sola una causal descalificante del pronunciamiento que dispuso tener prescripta la acción de demanda. Máxime cuando, como en el caso, llevó al tribunal a desconocer una regla esencial para esta clase de procesos, según la cual la alegación incontrovertida de un hecho se convierte en fundamento de la sentencia (del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Bacqué) (CS, 1988/08/16, "Olivares, Jorge A. c. Estado nacional", La Ley, 1989-B, 81 - DJ, 1989-1-241 - JA, 1988-III-93). Asimismo, se dice que no surge arbitrariedad en la sentencia si la alegada omisión de considerar pruebas consiste en testigos que no constituyen prueba esencial para la solución del caso, ni se ha demostrado qué otra hubiese sido la solución si se los hubiese tenido en cuenta (CS, 1992/03/17, "Maqueda, Guillermo M.", La Ley, 1992-D, 648, J. Agrup., caso 8223). Finalmente, la calidad "esencial" suele tener lecturas como la siguiente, donde no se atiende ni la conducencia de la prueba, ni las reglas del consentimiento que fijan los hechos litigiosos, para dar lugar a la importancia que tiene para alguien la producción de una prueba que lo afecta. En este sentido se afirma que, la prueba hematológica importa someter a un menor de edad que no es víctima del hecho de la causa, y a quien no se imputa acto antijurídico alguno, a una extracción compulsiva de sangre, vale decir, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia -por

mínima que sea- sobre su cuerpo, lo que de por sí invade la esfera íntima, restringe su libertad en cuanto más tiene ella de esencial -esto es la disponibilidad del propio cuerpo-, y comporta la lesión a la integridad física del niño, bien jurídico este último que -en punto al resarcimiento del daño causadoes susceptible en sí mismo de tutela (CS, 1990/11/13, "M., J.", La Ley, 1991-B, 472, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi JA, 1990-IV-574 - ED, 141-268). 2. Prueba de producción pendiente La posibilidad de prescindir de prueba pendiente de producción no alcanza solamente a los medios que se concretan en extraña jurisdicción, porque se aplica también a las pruebas de producción local; siempre que éstos no hubieren perdido la oportunidad de realizarse por demoras imputables, desidia o desinterés de la parte, que lo haga responsable por negligencia probatoria. Sin embargo, esta facultad judicial debe aplicarse con suma prudencia, pues si bien es cierto que es posible dar sustento a una decisión judicial con determinados testimonios y presunciones, con prescindencia de otras declaraciones testificales, no lo es menos que -so riesgo de incurrir en absurdo o arbitrariedad- es imposible soslayar el examen de un esencial elemento de prueba vinculado con la pretensión (SC Buenos Aires, 1984/12/11, "S. de Z., A. c. Z. L. M. -Ac. 33.064-", La Ley, 1986-B, 606 [37.182-S], - DJBA, 129-394). Tengamos en cuenta que, a l prescindencia del material probatorio que puede ser esencial o decisivo, alejando la posibilidad de llegar a la verdad material, constituye uno de los supuestos típicos de las sentencias arbitrarias o absurdas, ya que si bien los jueces tienen gran amplitud para valorar las pruebas que se someten a su consideración y aun seleccionarlas, ello no implica que puedan desconocer los elementos de juicio necesarios o indispensables que en cada caso adquieren particular significación. 3. Producción en segunda instancia Si la prueba desplazada se produce estando el expediente en la Alzada, en virtud de los recursos deducidos contra la sentencia dictada, ella se puede agregar y ser causa de agravios concretos fundados en la omisión de consideración oportuna.

Costas Art. 374. -- Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la República y no la ejecutare oportunamente, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias.

1. Principios generales La disposición no agrega nada que no sea consecuencia de los principios generales en materia de costas procesales, es decir, que responde por la producción de la prueba y los costos que ella irrogue, la parte que la ofrezca a excepción que se trate de prueba común, o que la sentencia disponga responsabilizar al perdidoso aplicando el criterio tradicional: "el que pierde, paga". La determinación del alcance (tasación de costas) se establece al tiempo de practicar liquidación y se resuelve, en caso de incumplimiento, por el trámite de ejecución de la sentencia.

Continuidad del plazo de prueba Art. 375. -- Salvo en los supuestos del art. 157, el plazo de prueba no se suspenderá.

1. Concepto Solamente en las situaciones previstas por el art. 157, el plazo de prueba no se suspende (que en la práctica no tiene ninguna importancia frente al incumplimiento manifiesto que del mismo se hace). Estas situaciones son: a) Cuando los apoderados de las partes acuerdan suspender el proceso por un plazo no mayor de veinte (20) días; b) Cuando lo resuelva el Juez por circunstancias de fuerza mayor, o causas graves que hicieren imposible la realización del acto pendiente.

Constancias de expedientes judiciales Art. 376. -- Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.

1. Constancias de otros expedientes en trámite

Cuando se trata de los mismos hechos, aunque planteados por otras personas en causas judiciales que se encuentran en trámite, la prueba que aquí se produce, se puede aplicar en otro proceso permitiendo complementar la que tiene producción donde se requiere. Las "constancias de otros expedientes judiciales no terminados" no es una prueba en sí misma, porque en definitiva lo que se pretende hacer valer son los medios actuados en otra causa, de manera que para admitir su incorporación es necesario que no afecten el derecho de control y de contraprueba que tiene la parte a quien se opone. De otro modo, podría darse el caso de pruebas adquiridas por vías ilegítimas, en cuyo caso el valor probatorio va a depender de la mayor o menor amplitud que se hubiera acordado al derecho de contradicción. 1.1 El derecho a la reserva y confidencialidad Es común afirmar que la reserva y confidencialidad pertenecen y corresponden con los objetivos del derecho a la intimidad. Sin embargo, es preciso afinar los conceptos, porqué el punto de partida no es la intimidad en sí misma, sino otro u otros derechos, donde podemos encontrar -entre otros- el problema de adquirir prueba que se opone a una de las partes, sin que ésta haya podido actuar en los actos de producción o alegar contra ella. Un dato es una fuente de información. No se obtiene sino a través de la pesquisa o de la revelación que haga la persona. Cuando es ésta quien lo da a conocer, pone en exposición un pensamiento, una característica de su personalidad, un gusto, una idea, o cualquier manifestación que hace a su identidad. En ese momento el dato deja de pertenecerle porqué lo ha transferido a otros. Esta actitud puede representar una confidencia y la obligación del otro es conservar el secreto revelado como un derecho que aquél tiene a la reserva. Se observa así, como la intimidad, atraviesa por el secreto absoluto (porque sólo el individuo sabe de la información que transfiere), para llegar al secreto compartido donde se puede hablar, con mayor precisión, del ámbito de la reserva y confidencialidad. En definitiva –afirma Herrán Ortiz- si íntimo es lo que cada persona se reserva para sí y a los demás no es lícito invadir, confidencial es aquello que se revela a alguien con la intención o ánimo de que no sea revelado a los demás sin el consentimiento del interesado. De igual manera, no puede desconocerse que si bien en un primer acercamiento al derecho a la intimidad éste se puede relacionar estrechamente con el “secreto”, debe admitirse que la intimidad no implica exclusivamente la ausencia de información sobre la vida de la persona; representa, por el contrario, una necesidad de “vida interior”, o relación intrapersonal, de reflexión de los propios sentimientos y pensamientos (Herrán Ortiz, Ana Isabel, La violación de la intimidad en la protección de datos personales, editorial Dykinson, Madrid, 1999). Cuando la información es producto de la investigación practicada sobre alguien, y éstas conciernen a la vida y personalidad, se puede presumir que

esa búsqueda tiene alguna finalidad, más allá de la simple recopilación y almacenamiento del material logrado. Por ello, la intimidad no es tanto una cuestión de ocultamiento o secreto, que corresponda a terceros en atención a las circunstancias que justificaron su revelación, sino de libertad del individuo, dueño de esa información, de posibilitar la plena disponibilidad sobre su vida y relaciones personales. Por su parte la confidencia se resguarda en la confianza depositada en otro, quien se vale de su propia conducta para mantener el ocultamiento, y también, porque no, de cierto grado de complicidad con el dato revelado; el secreto pertenece a la intimidad, como la máxima expresión de la vida interior que no se transfiere. A su turno, la información pesquisada no pertenece al secreto (porque éste no se consigue sin la voluntad del individuo) sino a la intimidad, y el deber de quien obtiene datos que son expresiones de ese derecho, es conservar la confidencialidad como una obligación derivada. Por todo ello –concluye Herrán Ortiz- el deber de secreto constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad, pero no se confunde con él. En ocasiones, el deber de ocultar se limitará a bienes de la personalidad, a la esfera interior de la persona, pero la más de las veces lo que se debe reservar del conocimiento ajeno serán informaciones no íntimas; sin embargo, también estas informaciones constituyen el deber de secreto (Herrán Ortiz, Ana Isabel, La violación de la intimidad en la protección de datos personales, editorial Dykinson, Madrid, 1999). Así lo íntimo es lo más personal siendo, por tanto, todo lo íntimo secreto y reservado. Representa, por otro lado, una evidencia que cada persona puede develar, por decisión propia, parte de su intimidad a los demás, naciendo entonces un deber secreto en aquél a quien se ha confiado la intimidad. Por ello, determinados autores han querido ver en el derecho al secreto una especie del derecho a la intimidad. 1.2 El derecho a preservar los secretos Para Santos Cifuentes, por secreto debe entenderse no lo reservado, la vida interior o en soledad, sino aquellas situaciones, pensamientos y datos en general que pertenecen a la persona y que, por su índole o porque así lo quiere aquélla, están destinados a no expandirse ni ser conocido por terceros. Es lo que se mantiene oculto, y si bien muchas veces el ocultamiento es diverso de lo puramente personal, no cabe duda que se refiere a un aspecto del derecho a la intimidad (Derechos personalísimos, editorial Astrea, Buenos Aires, 1995). El secreto es un misterio individual; es algo que cuidadosamente se mantiene alejado de los demás. La similitud con el estudiado derecho a la reserva y confidencialidad es manifiesta, pero tiene algo más. En primer lugar la relación entre intimidad y secreto no es permanente, aun cuando sea cierto que el fundamento de lo que se quiere preservar reposa, en última instancia, en una decisión individual que afinca en la parte más íntima de una persona.

No todo lo secreto será íntimo; aquello que es revelado en determinadas circunstancias o a determinadas personas aunque no se identifique con la interioridad del individuo, con su esencia personal, deberá ser ocultado por aquellos a quienes se comunicó, es decir, tienen el deber jurídico, además de moral, de no compartir la información recibida con terceros extraños. Si la explicación la abordamos desde la protección a la correspondencia y papeles privados, la cuestión puede ser más clara (art. 18 de la Constitución Nacional; y ley 25.3267 de Protección de Datos Personales [cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Hábeas Data, Doctrina y Jurisprudencia, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001]). En efecto, nuestra Ley Fundamental y distintas normas de los códigos civil y penal, garantizan la inviolabilidad de las cartas y otros papeles privados que contengan la expresión de un pensamiento aunque no esté destinada a ser comunicada a otro, siempre que estén dentro de la esfera de custodia de la persona. Es decir, la garantía está en el secreto de lo que se dice o escribe, sin importar si las expresiones constituyen revelaciones de intimidades o son hechos intrascendentes. La idea es que la persona tenga libertad para expresar aquello que a otros comunica sin que nadie pueda interferir en forma directa o solapada. Por eso las intercepciones telefónicas son ilegítimas, como lo es también la apertura indebida de una carta, la filmación subrepticia de una conversación privada, o la revelación de un pliego cerrado o un despacho telegráfico o de cualquier naturaleza. Ahora bien, ¿cómo protege el orden jurisdiccional estos derechos?. En primer lugar, dando por cierto que secreto es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto, y por tanto que su alcance jurídico consiste en asumirlo como un hecho que se quiere mantener escondido por considerar que su conocimiento podría dañar a alguien. En ambos casos, el término dominante y coincidente es la ocultación. En virtud de ello, el derecho a mantener oculta la información, y no revelar no exponer a las personas, obliga a pensar en un destinatario que está impedido de conocerlos, por eso, la garantía constitucional establecida no es posible de observar como un derecho al secreto personal, es decir, con relación a uno mismo. En segundo término, el derecho al secreto es una garantía para la confidencialidad de las comunicaciones de cualquier tipo, en cuyo caso si hubiera que reclamar por el incumplimiento o la violación del derecho, la vía judicial más idónea sería el amparo. 1.3 Las pruebas de la autoincriminación Una de las pruebas que suele aprovecharse en otro expediente, es la confesión judicial prestada en el expediente penal. La confesión del detenido preventivamente por la autoridad policial, ante el funcionario instructor no puede utilizarse como prueba del delito. Varias veces se ha destacado este principio, pero vale reiterarlo: el principio de

inocencia sólo puede desvirtuarlo un juicio de culpabilidad plenamente acreditado con pruebas obtenidas legítimamente. Afirma Superti que la referencia a declarar "contra sí mismo" tiene una cobertura amplia, abarcando no sólo aquellos casos de confesión (relato incriminante) sino también, cuando el aporte del imputado se limita a datos a partir de los cuales se obtienen pruebas de cargo. Y ello no responde únicamente a la interpretación literal de la norma constitucional, sino también a la doctrina conocida como del fruto del árbol venenoso. Por ello, cuando la declaración se pone al servicio del investigado, es decir que solamente sea un instrumento de defensa y no un medio de investigación, surge claro que podrá generar un elemento de cargo en la medida que se preste voluntariamente. Esa voluntad es la única vía para admitir el ingreso en la intimidad privilegiada de la persona investigada, la cual tiene que ver con el contenido y con el destinatario (Superti, Héctor, Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos, editorial Juris, Rosario, 1998). Ahora bien, ¿qué sucede si del testimonio voluntario celebrado ante la Policía, se obtienen datos (por ejemplo, nombre de eventuales testigos) que después se utilizan como pruebas en contra del imputado? ¿No es ello una forma indirecta de lograr la autoincriminación? En nuestro parecer, la mera comunicación de ese dato, en la medida que no sea el producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a sostener que la restricción procesal antes mencionada impide a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esa comunicación. No puede soslayarse que la protección constitucional prevista repara en la persona detenida antes que en la demorada para averiguar antecedentes o para tenerla como testigo. De igual modo, tiene otra faceta, cuál resulta de observar la posibilidad de declarar como una facultad, y como tal, disponible y renunciable por el imputado. Este último aspecto, entonces, permite deducir que la declaración prestada voluntariamente puede ser válida si no fue transgredida la libertad de la persona y tuvo oportunidad fehaciente de conocer las consecuencias del acto efectuado. Pero si la voluntad no aparece, o se encuentra penetrada por acciones tendientes a lograrla bajo apariencias de obrar con derecho, todo lo que de esas manifestaciones se pretenda extraer son nulas y de nulidad absoluta e insanable. La diferencia es cualitativa, porqué admitir la renunciabilidad del imputado no supone tolerar la autoincriminación, sino el ejercicio de un derecho que es absolutamente disponible, aunque ello no elimina la carga de probar por todos los medios posibles la autoría del encartado. 1.4 Concepto de legalidad en la obtención de la prueba La obtención de la prueba que produzca la parte acusadora, para ser válida y respetuosa con el derecho de defensa del imputado, no debe lograrse por medios ilegítimos.

La legalidad apunta a observar cómo se consigue, antes que analizar si el medio, propiamente dicho, es procesalmente admisible. Por ejemplo: la confesión del imputado sometido a apremios ilegales es inadmisible por la compulsión puesta en la actividad. Otro caso: la grabación subrepticia de conversaciones viola la intimidad de las personas, razón por la cual, el o los testimonios logrados no pueden servir como evidencia. Sin embargo, la ilicitud de una prueba no impide, bajo ciertas circunstancias, que se lleve al proceso con el fin de acreditar los mismos hechos que pretendían justificarse con dicha prueba ilícita. Picó I Junoy aporta como ejemplo del caso, el de la cinta magnetofónica en la que aparece recogida una determinada conversación interceptada por uno de los intervinientes, o un tercero bajo la autorización y supervisión judicial. En este último caso se exige la existencia de una motivada resolución judicial que ponderando los intereses en conflicto, esto es, bajo la estricta observancia del principio de proporcionalidad, entienda que puede limitarse la vigencia del derecho al secreto de las comunicaciones. En consecuencia, la ausencia de autorización judicial o de motivación razonable determinan, irremediablemente, la ilicitud de la prueba obtenida (Pico I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, editorial Bosch, Barcelona, 1996). Obra en la especie la conocida doctrina del "fruto del árbol venenoso", por la cual la prueba obtenida violando garantías constitucionales, a pesar de la certidumbre que ofrezca, no puede ser válida ni tenida por legítima, por cuanto está viciada desde su nacimiento. El origen de esta doctrina es anglosajona, y en Estados Unidos se aplica, por vez primera, en el caso "Silverthorne Lumber Co. vs. United State" (251 US 385 -1920) en que la Corte federal decidió que el Estado no podía intimar a una persona a que entregara cierta documentación, cuya existencia había sido descubierta por la policía a través de un allanamiento ilegal. Luego, en la causa "Nardone vs. United State" (308 US 338 -1939) dicho tribunal utiliza la expresión "fruto del árbol venenoso", al resolver que no sólo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se había llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones. La temática obliga a concretar dos especificidades concretas: a) Es conveniente hablar de inutilidad o "inaprovechabilidad" de la prueba obtenida ilegalmente para evitar que si ella favorece al imputado, por el origen ilegal no se aplique en la investigación. Ello supondría perjudicarlo doblemente: primero al violar la garantía que origina la ilegalidad de la prueba, y segundo, al no permitir usar el medio obtenido que lo beneficiaría. b) Hay que resolver que ocurre con la prueba legalmente lograda a partir de una prueba ilegal. Pues en estos casos debiera diferenciarse el nexo entre prueba ilegal y prueba legal que se torna impropia (por ejemplo, cuando de la confesión obtenida mediante apremios ilegales se llegan a determinar hechos incriminatorios; o en el caso de filmaciones logradas por el mismo imputado en

forma sorpresiva, desde el cual se pretenden encontrar justificativos para el cargo penal, que es el tema concreto que más adelante se formula). 1.5 Modalidades de la prueba adquirida en otros lugares De este registro son las llamadas: a) pruebas irregulares; b) prueba ilegítima; c) prueba viciada y d) prueba clandestina a) La prueba irregular Por prueba irregular debe entenderse aquél elemento probatorio obtenido o practicado con vulneración de preceptos constitucionales, donde la crisis se manifiesta, de manera principal, en la forma de adquisición. La diferencia entre prueba ilícita y prueba ilegal o irregular reside, de este modo, en el carácter o naturaleza de la norma infringida. Si se trata de una norma constitucional, la prueba es ilícita; y si la violación es de otro tipo de preceptos, la prueba es ilegal. En uno y otro caso, debiera estar proscripta la incorporación de estas pruebas en un expediente de cargo, pero con el argumento de buscar la verdad procesal y alcanzar la justicia como fin de todo proceso suelen estar receptadas. En la confrontación de intereses que se entrecruzan en esta problemática, a saber, el interés colectivo en esclarecer los hechos tal y como realmente ocurrieron al objeto de asegurar el orden jurídico, y el interés igualmente colectivo de la protección de los derechos individuales legalmente establecidos, se opta por el primero de ellos, pues el segundo se garantiza y preserva mediante la sanción civil o penal a quien haya obrado antijurídicamente. La prueba vale por aplicación del principio "male captum, bene retentum", aunque también se fundamentan en otro brocárdico romano: "factum infectum fieri nequit" según el cual lo hecho no puede devenir en un no hecho. b) Prueba ilegítima La distinción entre prueba ilícita y prueba ilegítima es del derecho italiano, donde se distingue entre la vulneración de una norma material o procesal, respectivamente. Cappelletti distingue dos tipos de ilegitimidad en materia probatoria. La primera se refiere a la que tiene lugar en el momento de creación y obtención de la fuente de prueba, y la segunda a la que se produce en el momento de admisión y práctica de la prueba en el proceso. De acuerdo con ello, el maestro de Florencia rechaza la validez de lo obtenido mediante el segundo tipo de ilegitimidad (Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, editorial Ejea, Buenos Aires). En nuestra opinión, si bien desde un punto de vista dogmático el concepto de prueba ilegítima aparece claramente delimitado, su utilización en

el marco de un ordenamiento jurídico resulta inoperante, pues lo esencial o relevante es la vulneración de derechos fundamentales, independientemente del momento procesal o extraprocesal en que haya tenido lugar, y del hecho de que se haya infringido además una norma de carácter material o procesal. c) Prueba viciada Algunos autores acogen éste término para referirse a aquélla prueba en que concurren una serie de circunstancias que afectan a la veracidad de su contenido pero sin tener en consideración para nada la forma como se ha obtenido. Lo destacable de este tipo de prueba no es la ilicitud o ilegalidad sino la veracidad o certeza de los datos fácticos que la misma aporta al proceso. Esta modalidad suele darse en dictintos medios que reportan una clara utilidad al proceso de descubrimiento de la verdad pero que no se pueden incorporar como medios probatorios por la ilicitud que vicia el acto de recolección probatoria. d) Prueba clandestina La prueba clandestina es aquella que se obtiene a través de un comportamiento oculto o de un acto realizado sin publicidad, es decir, aquella que se realiza de un modo solapado, infringiendo la intimidad o privacidad de las personas. Ejemplos de ellos son las filmaciones subrepticias, la grabación de conversaciones, etc. En estos casos, la prueba adquirida con vicios formales o sustanciales no vale como tal aunque puede servir como indicio. Pero, es nula de nulidad absoluta y total cuando afecta los derechos constitucionales de las personas. Ahora bien, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). 2. Requerimiento "ad effectum videndi et probandi" La prueba que se ha cumplido en un expediente judicial distinto al que se requiere, se puede incorporar mediante la confección de oficios dirigidos al Juez que los tramita para que remita la causa "ad effectum videndi et probandi".

Otra forma de solicitarlos es mediante la certificación de las piezas pertinentes de dichas actuaciones que se acompañan como si fuera prueba informativa, aun sin serlo como antes se dijo. Sin embargo, cabe recordar que la prueba debe guardar relación con la causa donde se requiere, porque de no tenerla no tiene idoneidad alguna. Se destaca así que, es improcedente la pretensión del emplazado de demostrar en el juicio de alimentos que la contraparte dio motivo a la separación, pues ésa no es materia de este proceso, en el cual sólo se trata de establecer la cuota alimentaria requerida por uno de los cónyuges, cuyo derecho dimana de este carácter, sin que aún haya sido juzgada su conducta en el proceso pertinente. Sin embargo, esta solución no puede conducir a un ejercicio abusivo del derecho de pedir alimentos y obtenerlos hasta que se sustancie el juicio de divorcio, de modo que puede rechazarse la pretensión alimentaria si se admite la prueba traída por el demandado de circunstancias notoriamente graves que tornen moralmente inadmisible que se le imponga el mantenimiento del otro cónyuge o, al menos, considerar la incidencia de tales extremos en el monto de la cuota alimentaria (CNCiv., Sala A, 1997/03/21, "M., S. R. y otros c. T., L. A.", La Ley, 1998-B, 915, J. Agrup., caso 12.455). 3. Pruebas en expedientes administrativos Las pruebas cumplidas en expedientes administrativos tienen igual alcance y efectos que las producidas en causas judiciales. Por eso, los expedientes administrativos para ser desvirtuados requieren prueba, y cualquier clase de prueba convincente en contrario. Así, por ejemplo, se ha dicho que, ellos tienen valor de prueba en juicio y para apartarse de sus constancias no es suficiente un desconocimiento genérico de su contenido sino que es necesario que se especifiquen sus fallas, para lo cual deben suministrarse pruebas (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1998/03/05, "Ministerio de Salud y Acción Social c. Prats de Archubi, Elsa E.", La Ley, 1998D, 700). Cuando se pretende hacer valer dichas constancias, la parte actora debe afirmar claramente en su demanda e indicar con precisión las piezas de los expedientes de donde surgiese la prueba de su aserto, en el sentido que hubo algún reclamo, reserva o protesta de la contratista por tardanza injustificada de la administración en la recepción definitiva de las obras, a fin de que el contratante pueda responder y el tribunal decidir en caso de controversia (SC Buenos Aires, 1984/04/17, "Elemec, S. A. c. Dirección de la Energía de Buenos Aires -B. 48.918", La Ley, 1984-C, 459 - DJBA, 126-358).

Carga de la prueba

Art. 377. -- Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.

1. Concepto de carga de la prueba La carga de la prueba supone presentes estos contenidos: el que define quienes son los responsables de demostrar y verificar la verdad de las respectivas afirmaciones; y aquél que indica qué hechos son los que deben probarse. Couture lo resume así: "Carga de la prueba quiere decir, en primer término, en un sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos" (Fundamentos..., cit., pág. 241). La otra cara es, que si falta la prueba, no hay confirmación del hecho y por tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensión. Queda claro, entonces, que la noción de carga reposa como un "imperativo del propio interés", por el cual se pueden obtener ventajas o impedir perjuicios. En materia de prueba logra una notoria preponderancia, toda vez que marca la incidencia de la conducta en estos sentidos: a) cifra a las partes que alegan el compromiso de verificar sus afirmaciones, obrando de alguna manera preventivamente, al saber el interesado que su escasa o ninguna actividad será suficiente para descalificar el contenido de la pretensión; b) para el juez, puede servirle como regla o señal acerca de como debe fallar, evitando el non liquet, esto es, "una sentencia inhibitoria por falta de prueba, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hecho" (Devis Echandía, Hernando, Teoría de la prueba judicial, tomo I, cit., pág. 227). Al primer concepto se o l denomina "carga objetiva", porque precisa el interés del objeto a demostrar, es decir, no señala el deber de probar de quien alega, sino la carga de verificar un hecho determinado por quien tiene interés en confirmarlo. El otro aspecto es llamado "carga subjetiva" y se vincula con la falta de prueba y la decisión consecuente que ha de tomar el Juez ante el hecho incierto. Además, al estar la carga probatoria formulada sobre el interés no puede soslayarse la intención o voluntad para activar el ejercicio de verificación. La conducta procesal, entonces, cubre una faz de atención importante. La carga es también una cuestión de riesgo que asume el mismo interesado. Si resuelve activar la verificación de los hechos que afirma se quita

el "peso" de encima (en definitiva, el onus latino o el onere italiano, son traducciones de peso); si es renuente, crea una incertidumbre que grava la creencia de sus dichos. Para el demandado, la simple negativa le cubre un aspecto formal, aun cuando efectiva para el ejercicio de la defensa en juicio, pero "si no quiere sucumbir como consecuencia de la prueba dada por el actor, entonces él, a su vez, debe producir la prueba de los hechos extintivos de la obligación" (Couture, Fundamentos..., cit., pág. 243). Finalmente, la noción de carga de la prueba tiene para el derecho el valor de un principio orientativo para decidir. Por eso, su mayor importancia está en la ausencia de prueba o en la insuficiencia de ella. 2. Reglas generales sobre la distribución de la carga probatoria Clásicamente, la carga de la prueba se postuló como una regla de confirmación que tenía quien invocaba un derecho en su favor: el actor debía probar su pretensión, y el demandado sus defensas. Este reparto, a pesar de la apariencia equitativa, en la práctica portaba una dureza rígida y extrema. Las partes otorgaban a la verificación una ejercicio interesado, donde no había cooperación entre ellas ni solidaridad hacia el órgano que debía captar la certeza. Colofón de esta característica era la imposibilidad de probar hechos que no fueran aportados por ambas partes, o que siendo manifestado por solo una de ellas, la otra quitaba toda posibilidad para demostrar y, ante la falta de colaboración, era súmamente difícil alcanzar el objetivo. Conviene aclarar que el planteo se presentaba en el esquema de un procedimiento absolutamente dispositivo, que la historia, posteriormente, va tratando de atenuar al conjuro de principios que van evolucionando, pero que en líneas muy simples informan las etapas siguientes: Primero se dijo que la carga probatoria le corresponde al actor (onus probandi incumbit actori). La tésis es de cuño romano. Se basa en que el demandante debe probar la verdad de sus dichos so pena de perder el juicio. Al reposar en el actor toda la actividad de prueba, el principio se volvía contra sí por la injusticia que creaba cuando el demandado, aun negando, escondía un artilugio de hechos impeditivos, extintivos o modificativos que también aquél debía verificar. Por otra parte, resultaba inaplicable en los casos de hechos beneficiados por una presunción legal, con el déficit acusado de no poder mudar el onus probandi o dejar al proceso con la inseguridad de no saber si el Juez atendería esa presunción, o bien que había falta de prueba. El mismo derecho romano se hizo cargo del error y motivó un nuevo principio, que consistió en sostener que la carga de la prueba le corresponde al que afirma o al que niega, evitando que la prueba fuera exclusiva tarea del actor, pero sin lograr demasiados cambios. Como una proyección de esta idea se dijo que la carga de la prueba también le corresponde al que excepciona, sin agregar demasiado a los problemas que antes mencionamos.

Con Chiovenda se va a argumentar que el onus probandi depende de los hechos, a cuyos efectos se los clasificó en constitutivos, impeditivos, convalidativos y extintivos (Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo II, cit., pág. 92). Consecuencia natural de esta división fue la distribución de obligación probatoria entre hechos normales y extraordinarios, interpretando que los primeros estaban exentos de actividad y sí debían probarse los siguientes. Con el paso del tiempo, la carga de la prueba pasó a ser una cuestión afincada, antes que en la obligación de probar, en la actividad necesaria para alcanzar la verdad. Por eso, tanto en Europa como en América, se comenzó a referir a la actividad de colaboración entre las partes, siendo la carga de la prueba un principio trabajado desde la solidaridad entre partes. En nuestro país, Morello fue uno de sus propulsores. Las ideas del maestro platense ilustran al moderno derecho procesal en el sentido de la eficacia que de él se espera. El rendimiento de las instituciones no puede seguir descansando en preceptos sin vida práctica y funcional. Existe un acertado enfoque en dinamizar las conductas que, sin rechazar enroques inconvenientes, pongan a prueba el objetivo de alcanzar la verdad por ambas partes, en solidaridad y mutua colaboración procesal. Es evidente que la carga de la prueba, tal como actualmente se diseña, es una excusa del non liquet. Porque si la prueba obra incorporada al proceso, desaparece el problema de la carga y se concreta la adquisición para el Juez. Resulta claro, entonces, que ante esa constatación es baladí hurgar en el presupuesto de a quien correspondía la prueba. Es indiferente establecer el sujeto que tenía el deber de verificar sus afirmaciones sí ellos están ya demostrados. También, acertadamente, Peyrano considera esa situación dinámica del proceso que obliga al replanteo permanente y hacen rotar el deber de cooperación o colaboración (Peyrano, Jorge Walter, Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED, 107-1005). El fenómeno de la solidaridad se torna en justicia cuando nos referimos a las pruebas que sólo puede acercar el adversario, por tenerlas a su disposición; de sostener que esto impide el equilibrio entre las partes, la posibilidad de incorporación es dificultosa al extremo, cuando no, prácticamente nula. 3. Principios procesales del artículo 377 La regulación destaca dos aspectos del principio: el párrafo primero adscribe a la corriente del deber de probar los hechos afirmados; no indica qué debe hacerse con los demás, aun cuando siguiendo pautas ya conocidas puede ratificarse que no necesitan de prueba las negaciones, ni los hechos admitidos, reconocidos, confesados, es decir, que hubieran perdido el carácter de controvertidos. El segundo párrafo parece tomado de Rosenberg que es el creador de la teoría que sostiene que la carga de la prueba consiste en verificar los presupuestos de hecho de la norma, pero tiene una confusa redacción. Al señalar que debe probarse dicho "presupuesto" pareciera querer indicar que

debe verificarse el derecho, lo que naturalmente es improcedente a tenor del principio iura novit curia. Además el "deber" no se convierte en "carga" por la sola mención del precepto, pues recordemos que el carácter subjetivo de la carga, obra aquí como previsor de resultados inconvenientes o no queridos. Si no hay prueba no habrá verificación del presupuesto de hecho que confirme el fundamento de una pretensión. Esta interpretación sugiere tener por cierta en la norma la necesidad de que se prueben tales presupuestos que son, a su vez, los que producen los efectos jurídicos que se invocan. Ahora bien, la disposición comentada centra sus proyecciones en dirección del actor, tanto como para que verifique los hechos afirmados, como para que pruebe el presupuesto de hecho que la norma requiere para producir una determinada consecuencia jurídica. Ello no significa apartarse de la denominada "carga objetiva", utilizada en otros como regla o enunciado de proceder en la limitación o falta de prueba. La relación que tiene el precepto con el art. 386 referido a la apreciación de la prueba conforme las reglas de la "sana crítica", puede completar el déficit, porque estas "reglas" a que alude la ley adjetiva y que no se definen en ordenamiento de fondo alguno, constituyen simples directivas, indicaciones o consejos dirigidos al sentenciante. Son normas de lógica que corresponden al criterio individual de los jueces y respecto de los cuales éstos son soberanos en su interpretación y aplicación. Surge necesaria e imprescindible esta vinculación, por cuanto la carga subjetiva de la prueba obra irremediablemente como pauta, como sanción o como imposición, pero siempre en derredor del análisis crítico del juez a la hora de sentenciar. Precisamente por esto, el onus probandi recién tiene dimensión tangible al tiempo de razonarse los fundamentos, los sucesos y demás obrados que hacen al fallo (carga subjetiva). En tal sentido, dice Eisner que " ... cuando el juez advierte que un hecho controvertido, de importancia en la causa, ha quedado sin justificar, no resultando que haya ocurrido ni que haya dejado de ocurrir, recién entonces buscará guía y mandato en las normas sobre la distribución de la carga de la prueba y rechazará la pretensión de aquella parte que tenía interés en afirmarlo por valer de sustento a la misma y al derecho invocado, que lo exige para conceder sus efectos jurídicos" (Eisner, Isidoro, Nuevos Planteos Procesales, editorial La Ley, Buenos Aires, 1991, pág. 178). 4. La prueba del derecho en general El derecho, por vía de principio, está excluído de la actividad probatoria; sobre la base de presumirlo conocido por quien lo debe aplicar. Existe un deber del oficio, que impone a los jueces la obligación de pronunciamiento aún frente a la oscuridad o silencio de las leyes. Por eso, "la ignorancia no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley" (art. 20, Código Civil).

El principio iura novit curia alimenta esta regla desde otra perspectiva, en cuanto permite al juez no sólo calificar adecuadamente el derecho aplicable a los hechos en estudio, sino también modificar el cuadro de presentación que las partes formularon en sus escritos constitutivos, a cuyo fin obra consecuente el deber de "fundar toda sentencia definitiva e interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia" (art. 34, inciso 4º ). Sin embargo, para interpretar el principio cabalmente, es necesario distinguir ciertas situaciones de praxis. El Derecho es omnicomprensivo, y en este aspecto refiere no sólo a las normas materiales, sino también las procesales y las que estructuran y conforman la totalidad del ordenamiento jurídico. Este derecho interno, son leyes, decretos, ordenanzas, circulares, actos administrativos, resoluciones, etc. Cada una es un derecho en particular y, si aplicaramos el principio de exclusión probatoria a todas estas expresiones, podría mutatis mutandi, cercenarse la finalidad de seguridad jurídica prevista en la ratio esendi de la regla. Abarcar el conocimiento pleno de todo el ordenamiento jurídico tiene problemas distintos. En primer término, de acuerdo con el artículo 2º del Código Civil, "las leyes no son obligatorias sino despues de su publicación y, desde el día que determinen..." Entonces, las leyes cobran aplicación y vigencia obligatoria sin necesidad de demostrar su publicación, por la presunción del absoluto conocimiento. En cambio, las dificultades se encuentran en la publicidad de otras normas legales. Tal como se presenta el principio de la necesidad de prueba, la dicotomía se traba entre normas extrajeras y nacionales, donde sólo éstas últimas están liberadas de verificación. El planteo obliga a considerar la presunción de conocimiento de todo orden jurídico interno, entendiendo en éste, además de las leyes federales, las normas provinciales, las ordenanzas y decretos municipales; las circulares de entidades del Estado de aplicación general y obligatoria; las disposiciones administrativas reservadas a espacios determinados, entre otras naturales de la vorágine actual que piensa que si todo no está escrito no puede ser regulado. En cada una de estas cuestiones la duda estriba en la información efectiva que el Juez tenga, de modo tal que, en nuestro parecer, el problema radica en la forma como se alcanza dicho conocimiento. Por ello, no es tema de prueba por la parte, la vigencia del derecho interno, y sí actividad o iniciativa del Juez para allegarse de las constancias fehacientes de las normas invocadas. Tampoco es posible descargar en las partes, la verificación de un derecho local que, por ser interno, puede el Juez investigar con suficiencia de medios y posibilidades siempre y cuando tenga presente su iniciativa e instrucción de oficio. Parte de la doctrina, sin embargo, considera que si el derecho interno no fue publicado oficialmente, el deber de comocimiento no existe y torna la

cuestión como necesidad probatoria en cabeza de la parte que invocó el precepto jurídico (Morello, Augusto Mario - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo V-A, cit., pág. 13). Así también, si la incertidumbre fuera sobre la autenticidad de la edición oficial, la carga de la prueba sobre la existencia o inexistencia corresponde a las partes. 5. Prueba del derecho extranjero En segundo lugar debe interpretarse la situación del derecho extranjero. El art. 13 del Código Civil dispone que: "La aplicación de leyes extranjeras, en los casos en que este Código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes..." Vélez Sarsfield anota que la ley extranjera es un hecho que debe probarse, opinión a la que adscribe buena parte de la doctrina. Por eso, la prueba es innecesaria cuando media admisión de su existencia por la parte a quien se opone. Empero esta conclusión es discutible, porque de la simple contingencia de emplazar un derecho foráneo en una controversia local, no surge desvirtuada la calidad de la norma a interpretar. Esta continúa siendo derecho, con la particularidad que se incorpora al proceso a pedido de parte y no por su condición naturalmente operativa si fuese de orden interno. Además, no puede desnaturalizarse el uso de la norma extranjera cuando su utilidad y aplicación viene corroborada por convenciones o tratados internacionales. En estos casos resulta preciso deslindar los espacios que ocupan la aplicación del derecho extranjero y la prueba que corresponde realizar sobre su existencia. Respecto del primer problema, cabe interpretar que sancionada la ley 22.921 que dá vigencia territorial a las disposiciones de la Convención Interamericana sobre las normas generales del Derecho Internacional Privado, el artículo 13 del Código Civil se encuentra virtualmente derogado; circunstancia que tornaría el regreso a las fuentes internacionales cuando las partes se someten a ellas voluntariamente. Y aún sin pretender desbordar el alcance asignado, y quedase vigente el mentado artículo 13, siempre el Juez tiene la ponderación de oficio para la subsistencia o no del derecho extranjero. Claro está que, el art. 13 señalado -al dejar a cargo de las partes la prueba de la existencia del derecho extranjero- sienta una norma de carácter general que admite -sólo excepcionalmente y por vía de interpretación- una solución diferente cuando se acredite la imposibilidad de obtenerla.

La jurisprudencia dice que el derecho extranjero no se presume conocido y requiere su prueba (art. 13, Código Civil), y no hay duda que en nuestro sistema de derecho internacional privado las formas y solemnidades de las actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración del acto (arts. 12, 950 y 1180, Código Civil art. 2°, ley 2393 -Adla, 1881-1888, 497-), sin distinguir entre formas "ad solemnitatem" y "ad probationem". De tal suerte, tanto en lo que atañe a la validez formal del matrimonio como en lo relativo de los medios de que las partes pueden valerse para demostrar su existencia, se regula por la "lex loci celebrations" (CNCiv., Sala C, 1981/03/17, "L. de S., M. J. y otros c. L. F., V. y otra", La Ley, 1981-D, 500). La relación entre utilidad y prueba se enfoca con otra variante, porque para poder el Juez dictar una sentencia congruente, necesitará completar el conocimiento que tenga sobre las normas foráneas. Aquí el principio de la carga encuentra cierta contradicción entre el artículo 13 del Código Civil (quien alega debe probar) y el apartado 3º del arículo 377 cuando establece: "Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el Juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia de litigio". La ambigüedad estaría en que, por las normas de fondo, el derecho extranjero se asimila a una cuestión de hecho; en cambio, el código procesal recibe las normas extrañas como cuestiones de derecho, dando pie a la iniciativa oficiosa para interpretar y aplicarlo. En este aspecto conviene agregar que la carga de invocación del derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces locales apliquen la ley ajena cuando las normas de conflicto del derecho internacional privado así lo dispongan. De lo contrario, la aplicación de las mismas, de naturaleza inderogable, quedarían a merced del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas. Por ejemplo, se advierte que el juez argentino no está obligado a conocer el derecho extranjero -el que no se presume conocido por éste-, a los efectos de inscribir una sentencia extranjera en el país, siendo necesario contar con la prueba de aquél (C.Familia Córdoba, 1ª Nom., 1997/04/03, "B., S. B.", LLC, 1999-630). De la reseña surgen interesantes proyecciones. Si aceptamos que el derecho extranjero es un hecho, la prueba reposa en la actividad de las partes, por vía de principio, y en la iniciativa oficial que, eventualmente, se disponga. Si en cambio, las comprendemos como derecho, lato sensu, el Juez debe adquirir conocimiento propio, ausente la ayuda de las partes, sin perjuicio de la colaboración necesaria para verificar su existencia (es decir, probar su vigencia y aplicación al sub lite). Entendemos que el Juez para el conocimiento e interpretación del derecho extranjero cuenta con suficientes facultades para recabar su consideración, arrimando los textos, de oficio, para su propia cultura y como un medio que soporta la iniciativa de calificar adecuadamente en derecho, los hechos que las partes plantean.

Conocido el orden jurídico extraño, es necesario investigar el contenido de la norma extranjera alegada; la vigencia de la misma; y la correspondencia de su texto con las publicaciones oficiales. Esta actividad es producto del principio iura novit curia que resulta aplicable al caso en análisis. A través de su mecanismo y, en correspondencia sucesiva con lo dicho respecto a la obligación de tomar conocimiento, el Juez consigue interpretar el precepto jurídico con el alcance particular que de la lectura surja; pudiendo subsanar la calificación o encuadre que las partes signaron; tener por válido el marco aportado y resolver el conflicto en consecuencia; pero nunca podrá modificar el objeto procesal.

Medios de prueba

Art. 378. -- La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.

1. ¿Cómo se prueba? En el derecho probatorio uno de los problemas de mayor trascendencia refiere a los aspectos que cubren la actividad misma, es decir dar respuesta al ¿cómo se prueba?. La entidad e importancia de este punto se refleja en la disponibilidad que las partes cuentan para ejercitar su capacidad para demostrar a través de los medios de prueba que la ley asigna, o bien, por el ingenio que pongan en la formación de otros que, sin estar reglamentados, tenga la misma fuerza convictiva que alcanzan otros medios tradicionales. Lógicamente, en un proceso cualquiera es de esperar el acatamiento riguroso al principio que recepta el derecho a la prueba, que supone la libertad de expresión y disposición para verificar y demostrar los presupuestos de hecho que fundan sus pretensiones. Sin embargo, el procedimiento probatorio recibe de la técnica dispuesta por el derecho comparado, una variedad de mecanismos que se desenvuelve, a veces, con entera libertad y en otras, regida por instrumentaciones preconcebidas de las cuales se deriva el valor que el medio obtiene para intimar con el convencimiento del juzgador. La aportación del material de análisis, más allá de observar quien lo lleva al proceso (si partes interesadas solamente, o también con el auxilio del juez),

es considerado para advertir cuales son esos medios y cual es el valor probatorio que cada uno tiene. Esto último porque es probable otorgar una distinta entidad al medio o fuente adquirido. Se denomina procedimiento de prueba al mecanismo de aportación de elementos de convicción que pretenden verificar la existencia de los hechos oportunamente alegados deducidos en la demanda y en los escritos de correlato (contestación, reconvención, hechos nuevos, etc.). Medios de prueba son los instrumentos que las partes cuentan para proporcionar los datos demostrativos, es decir: testigos, peritos, la misma parte a través de la confesión, los documentos, los informes, etc. El medio suministra los hechos fuentes de la prueba y por tanto el hecho por probar no se deduce de aquél sino de éstos; por ejemplo: si se trata de probar un contrato y se aducen medios de prueba como testimonios, confesión y documentos, aquél no se deduce propiamente de estos medios, sino de los hechos narrados en ellos. En el lenguaje jurídico de legisladores, jueces y autores es frecuente denominar "pruebas" tanto a los medios como a las fuentes; así cuando se dice que un hecho es prueba de otro, se esta contemplando la fuente, y cuando se expresa que la confesión o la escritura pública o unos testimonios son prueba de cierto hecho, se hace referencia a los medios (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, tomo 1, editorial ABC, 5ª ed., Bogotá, 1995, pág. 235). Esta circunstancia impide lograr un acertado criterio, porque la fuente preexiste al proceso, pero de nada serviría si no fuera incorporada al litigio mediante el servicio del medio. Tal problema lo muestra en otra faceta Ramos Méndez, cuando dice:" Doctrinalmente el propio concepto de medio de prueba resulta súmamente discutido, pues entre los enumerados se encuentran actividades que carecen de carácter instrumental. Nadie duda, por ejemplo, de tal carácter de los documentos, testigos, confesión. Pero las dificultades comienzan cuando se habla de la prueba de reconocimiento judicial, gráficamente señalada como prueba directa frente a las demás en la que no existe ningún elemento mediatizador entre el juez y el hecho: Mientras que en la prueba de testigos, por ejemplo, el juez percibe en realidad la declaración del testigo, en el reconocimiento judicial el juzgador percibe directamente el hecho, sin que se interponga ningún instrumento auxiliar" (Ramos Méndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo I, editorial Bosch, Barcelona, 1990, pág. 537). Para evitar otras confusiones se pretende lograr esclarecimientos a partir de una clasificación del grado probable de convencimiento que la prueba alcance. Igual conclusión se pretende al ordenar los medios de prueba de acuerdo con su estructura. 2. Clases y grados de la prueba

Las clasificaciones intentadas abastecen modalidades diversas, que pretenden señalar el registro de elocuencia y convicción que suministran con su llegada al ánimo del Juez. La proposición docente enseña que la prueba puede ser atendida desde su finalidad o contenido, por el objeto y por el destino que llevan. a) Prueba directa e indirecta: De acuerdo como se recibe cada medio se establece el modo de percepción. Por ejemplo, si el hecho se recibe en forma directa e inmediata (v.gr.: reconocimiento judicial), o bien si lo es de manera indirecta y mediata (v.gr.: testigos, indicios). También se habla en esta parte, de prueba directa, cuando ella tiene por objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con las vertidas en los escritos de alegaciones, es decir, sirve para comprobar directamente dichas afirmaciones. La segunda, es útil a su vez para extraer nuevas afirmaciones, que permitirán fijar por deducción los hechos controvertidos. La prueba indirecta puede ser histórica o crítica, según requiera de una simple comprobación con los antecedentes fácticos que le reportan una condición determinada, o bien, sean complemento de una serie de deducciones basadas en conjeturas que, enlazadas sucesivamente por la actividad desenvuelta, cubren la necesidad de prueba por acumulación de verificaciones. b) Prueba plena, semiplena, principio de prueba: Esta distinción es habitual consecuencia del resultado de la prueba, es decir, la medición en términos absolutos del grado de convicción alcanzado para sentenciar. Cuando no existen dudas sobre la verdad ocurrida se habla de plena prueba, para ir disminuyendo su importancia hacia la semiplena prueba (mera justificación) que tiene su correlato en la falta de prueba, o en el principio de prueba según el estado que produzca esa situación intermedia. c) Pruebas constituidas en el proceso o anteriores (preconstituidas): Según la manera como resulta el ofrecimiento, la prueba puede ser previamente formada, por ser anterior al proceso y haberse logrado en ocasión del hecho mismo en debate (v.gr.: prueba documental); o bien, ser causa del litigio, en cuyo caso su origen y constitución es producto del interés de las partes y de la orden judicial de proveimiento (v.gr.: prueba pericial). Se denominan también pruebas circunstanciales. d) Pruebas principales, contrarias y contraprueba: Se llaman principales a las demostraciones que tienen incidencia directa con la pretensión y que resultan conducentes para verificar los hechos afirmados; contraprueba será la actividad probatoria del oponente encaminada a desvirtuar la solidez de la anterior. En cambio, prueba en contrario se denomina al ejercicio que procura demostrar la inoperancia de una presunción legal o judicial.

De estas clasificaciones surgen dos importantes proyecciones: Según la finalidad de la prueba, se denominan argumentos de ella, "las especiales razones que determinan al juez a convencerse o no de la verdad de los datos proporcionados por los medios de prueba, y por lo tanto, de la existencia o inexistencia de los hechos que configuran el objeto probatorio. Es por ejemplo argumento de prueba, en el primer sentido, lo declarado por testigo idóneo o lo dictaminado en un peritaje uniforme y científicamente fundado" ( Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pág. 334). De acuerdo con la convicción adquirida se habla en la sentencia de resultado de la prueba, lo que obliga a remitir a la consideración de los grados de la prueba y a formular una nueva distinción a partir del sistema legal que priorice la atención sobre la prueba. 3. Medios de prueba: clasificación Los medios de prueba pueden estar enumerados en los ordenamientos procesales mediante un numerus clausus, o tolerar la ampliación a otros, en tanto sean permitidas por no vulnerar el orden público, la moral o las buenas costumbres. Va de suyo que la clasificación depende en gran medida del sistema de valoración que el legislador establezca, porque en un mecanismo de tarifa legal la prueba tiene un valor anticipado inconmovible por la verificación en contrario, de suerte que resulta innecesario abundar en el ejercicio verificatorio. Otros, admiten el numerus apertus, estableciendo medios legislados, y no legislados donde comparten objetivos los métodos tradicionales con los que la ciencia y la técnica agregan con su avance. Para dilucidar si una prueba es o no admisible debe acudirse a la pertinencia del medio, o sea verificar si la de que se trata demuestra la existencia de relación entre el hecho por probar y el litigio. Una vez establecido, debe ubicarse la formalidad del trámite, a cuyo fin, resulta necesario conocer a cada medio en sus definidas particularidades. Genéricamente las pruebas conocidas y legisladas son: a) Confesión en juicio; b) Documental; c) Informativa; d) Pericial; e) Testimonial; f) Reconocimiento judicial y, g) Presunciones e indicios. Vale aclarar que solo se mencionan a título indicativo, sin establecer si cada uno de ellos es un verdadero medio de prueba, porque, tal como sucede con las presunciones, en realidad, constituyen un proceso de valoración, un resultado de las máximas de experiencia. Lo mismo se puede decir de la pericia, la cual expresa un dictamen sin otro valor que no sea el que porta la ciencia que traduce. El progreso de los medios técnicos y científicos permiten colaborar con el proceso a través de nuevos elementos de prueba que, por su precisión y eficacia, consiguen determinar con cierta seguridad los resultados que alcanzan.

Estas se denominan pruebas científicas, y han encontrado en la práctica una muy buena recepción. 4. Problemas particulares de los medios de prueba En la clasificación de las pruebas tuvimos oportunidad de observar como ingresan cada uno de los medios al proceso, y la incidencia que ellos generan, sea en razón del tiempo, o por la percepción directa o indirecta del elemento, o bien, al examen de las personas o cosas que aportan el nuevo conocimiento. La primera consecuencia que contrae la entrada de estas constataciones sobre hechos pasados, es que son, asimismo, hechos reafirmativos (confirmatorios) o negatorios de un relato inserto en los escritos constitutivos. Todos ellos ingresan documentadamente al proceso, ya sea porque se ofrecen en un instrumento público, privado, documento o actuación, o porque se trate de actividades escritas tomadas del testimonio prestadas en las declaraciones de testigos, o informes periciales, o relevo de los sucesos tomados del reconocimiento judicial. En cuanto a su repercusión en el ánimo del juzgador, las pruebas se alcanzan por percepción directa (caso del reconocimiento judicial), por representación (sea de cosas como los documentos, o de personas sin interés en el pleito: testigos y peritos, o interesadas por su condición de partes: confesión judicial) o bien, por deducción del juez (presunciones e indicios, conducta procesal de las partes), o dictámenes de terceros (peritos, informes científicos). Simplificando, se puede decir que sólo hay dos caminos para alcanzar la convicción: uno directo a través de los medios de indudable acierto y evidencia para mostrar el hecho tal como se presenta; y otro indirecto, donde se requiere de una actividad deductiva por la cual la certidumbre se adquiere mediatizando el medio con la lógica e inteligencia que aplica quien la interpreta. La actividad probatoria resume en los medios de prueba los elementos que el interesado tiene para alcanzar la verdad. Ellos provienen de las partes a través de la confesión, de terceros en la prueba de testigos, de las representaciones que contienen los documentos y los informes, de la percepción directa que se recibe en un reconocimiento judicial, de los conocimientos especializados que aporta un auxiliar de la justicia como es el perito, o de otras situaciones que pueden deducir presunciones e indicios. Pero atendido cada medio de prueba se constata que muchos de ellos no tienen carácter instrumental, porque no hay mediatización entre el juez y el hecho. Un reconocimiento judicial (inspección ocular) otorga una visión directa de las cosas, distinto a lo que muestra la prueba de testigos donde la percepción de la realidad se obtiene de una versión que, justamente, mediatiza el hecho. Algo similar sucede con la prueba de peritos porque si el objeto de la prueba es la cosa y no lo que se afirma respecto de ella, la pericia carecería de matiz probatorio. Como aquéllos aportan a la causa un conocimiento que el juez no posee, la utilidad es para formar convicción, pero sin tener vínculo con

los hechos pasados motivo de la controversia. El perito nada sabe de lo anterior, es cierto; si algo supiera sería testigo, de modo tal que los ajustes deben hacerse sobre la representación que tiene, procesalmente hablando. Entonces, la pericia obra como medio de prueba al abordar el conocimiento sobre los hechos y emitir el dictamen que se le requiere, y es fuente de prueba respecto a la cosa motivo de experticia. Las presunciones son cuestionadas como medios de prueba porque no provienen de las partes, de modo tal que no enfatizan actividad alguna de éstas, recayendo en la volición del juez todo el mecanismo que admite su presencia en el proceso. Inclusive, se dan en un momento posterior a la etapa probatoria, o al menos en el tramo final de la evaluación, donde quien dicta sentencia las asume como máximas de experiencia o por la lógica estricta que de ellas proviene. También la prueba de informes demoró largos años en asumirse como medio de prueba, pues podía ser fungible con otros medios, como la documental, la testimonial o la pericial. De todos modos la enumeración de los medios hace a la dogmática de la prueba, y no al pragmatismo con que se los analice, no ha de olvidarse que los medios de prueba podrán considerarse desde dos puntos de vista. Por uno se destaca la actividad del juez o de las partes en ejercicio activo de conocimientos al primero; por otro pueden ser los instrumentos y órganos que suministran al juez ese conocimiento con lo cual se supera el problema.

Inapelabilidad Art. 379. -- Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva.

1. Alcance Con el objeto de evitar planteos innecesarios que se pueden resolver en la audiencia del art. 360, y pese a que la norma tiene antecedentes en la ley 22.434, la disposición pretende dar cabida al principio de celeridad afirmando el criterio de amplitud probatoria para las partes. Si bien es cierto el artículo refiere a la "inapelabilidad", de modo tal que la prohibición es para el recurso de apelación; también es verdad que la tendencia jurisprudencial tiende a evitar que esta regla se convierta en un desatino que violente el ejercicio adecuado del derecho de defensa, de manera

que los planteos de revocatoria o aclaración -siempre que no signifiquen un destino obstruccionista- se pueden interponer. Se ha dicho que, para evitar las múltiples dilaciones que produce la interposición y trámite de recursos durante el período de prueba, el Código Procesal contiene los arts. 379 y 385, con arreglo a los cuales son inapelables las resoluciones del juez de primera instancia sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas. La inapelabilidad no puede, como principio, marginarse so pretexto de una nulidad cuando se valoran aspectos relativos a los trámites probatorios (CNCom., Sala C, 1997/06/20, "Sociedad Industrial de Aparatos de Precisión c. Magnetti Marelli Argentina S. A.", La Ley, 1997-E, 1035 [39.877-S]). Por eso, este principio de inapelabilidad reconoce excepciones, que se fundan en el gravamen irreparable derivado del alcance del pronunciamiento recurrido en cada caso. Así, no se configuran tales extremos, si la prueba en cuestión igualmente puede producirse, aunque de modo diverso al pretendido. (En el caso, se denegó el recurso de apelación de la demandada contra la providencia que dispuso que la pericia contable se practique en la Capital Federal y no en Corrientes, donde funciona la administración de sus negocios) (CNCom., Sala E, 1996/08/26, "La Leonesa Comercial S.R.L. c. Cervecería del Río Paraná S. A.", La Ley, 1997-E, 1050, J. Agrup., caso 11.876). 2. Producción, denegación y sustanciación Estas son las únicas providencias inapelables; no así las que se vinculan con ofrecimiento de pruebas y la resolución que las admite o deniega. Se afirma, con este alcance que, las resoluciones pronunciadas en materia de ofrecimiento de prueba son, a diferencia de las relativas a la producción, denegación o sustanciación, apelables por el interesado (CNCiv., Sala F, 1996/11/19, "Pierri, José S. c. Pierri, Alicia E. y otros", La Ley, 1997-C, 958 [39.509-S]). Por eso, procede la apelación de resoluciones que deciden si el ofrecimiento de prueba se hizo dentro del plazo legal o si se ajustó a las disposiciones formales vigentes, pues dichos supuestos exceden el marco del art. 379, cuya finalidad es evitar las múltiples dilaciones que produce la interposición y trámite de los recursos de apelación durante el período de prueba (CNCom., Sala B, 1995/11/29, "Rubina, Gustavo J. c. Mehdi, Gabriel A.", La Ley, 1996-D, 434 - DJ, 1996-2-713). Con el mismo alcance, se pretende evitar que no se realice una prueba oportunamente pedida, cuando la misma se encuestra postergada por razones ajenas a la voluntad de la parte, sin que la misma esté incursa en acciones negligentes con el oportuno cumplimiento. La existencia de divergencias entre las partes con relación a los hechos expuestos y el ofrecimiento de prueba que pudieran haber efectuado en sus respectivas presentaciones, no necesariamente conllevan a determinar la procedencia de ordenar su producción si a criterio del magistrado ello no es

necesario en atención a la forma en que ha quedado trabada la litis y por obrar en la causa elementos suficientes que permiten resolverla a la luz de la normativa vigente, sin desmedro del derecho de defensa (CNCiv., Sala K, 1996/09/16, "Pérez de Sarmiento, Norma E. c. Contreras, Juan C.", La Ley, 1997-C, 203. Pero, la resolución que dispone tener por desistida a una de las partes de la producción de la prueba ofrecida es alcanzada por la inapelabilidad dispuesta en el art. 379, toda vez que una solución contraria desvirtuaría la finalidad a que obedece la norma, esto es, evitar múltiples dilaciones (CNCiv., Sala E, 1995/06/14, "Loureiro, Jorge H. c. Isaura S. A. y otros", DJ, 1996-11143). Se observa, entonces, la diferencia entre actividad probatoria y ofrecimiento de los medios tendientes a verificar los hechos; mientras las resoluciones vinculadas con la primera son inapelables, las otras admiten replanteos. No obstante, hay situaciones intermedias que actúan en función del estudio particular de cada situación. Por ejemplo, la premura con que obró la parte al prudicir su prueba, aun admitiendo su irregularidad, no puede acarrearle la pérdida absoluta de ella, al no reiterar dentro del plazo pertinente su ofrecimiento, pues importaría cercenar su derecho de defensa (CNCiv., Sala C, 1997/05/29, "Guitart, Norberto P. c. La Sudamericana Construc. Inmob.", La Ley, 1997-E, 321). Asimismo, si el ofrecimiento de una prueba fue consecuencia de la producción de otra, su admisión por el juez puede asimilarse al ejercicio de una facultad instructoria que le es propia (CNCiv., Sala E, 1995/06/27, "Spera, María Teresa c. Duclos, Aníbal H.", La Ley, 1996-A, 711, con nota de Luis Alvarez Juliá). En suma, la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de la prueba, establecida en el art. 379, debe interpretarse como destinada a actos que realmente se cumplieron en la etapa probatoria pero no a aquellos que sólo mediatamente pueden referirse a dichas circunstancias (CNCiv., Sala G, 1998/07/17, "O., F. c. O., A.", La Ley, 1999-B, 813 [41.385-S]). Así como tampoco alcanza a supuestos que comprometen la totalidad de la prueba, cuando lo que está en juego es la oportunidad de su ofrecimiento (CNCom., Sala B, 2000/03/15, "Ebasa c. Holiday Inn", La Ley, 2000-E, 920, J. Agrup., caso 15.238).

Cuadernos de prueba

Art. 380. – En la audiencia del artículo 360 el juez decidirá acerca de la conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio.

1. Concepto Con el fin de dar autonomía al trámite correspondiente a la producción de las pruebas, el Juez puede ordenar la formación de expedientes separados que se denominan "cuadernos". Estos se confeccionan como si fueran incidentes, aunque no lo son, de manera que, formalmente, se indican con la carátula que tiene el expediente principal, con el agregado en la parte superior de la parte a la que corresponde. El escrito liminar se integra con el ofrecimiento de la prueba, y el auto ordenatorio dispuesto en la audiencia prevista por el art. 360. Se folian al pie de cada página, y cada actuación probatoria se incorpora al mismo de acuerdo con la parte que haya suscitado la producción. Una vez clausurado el período probatorio, se agregan al expediente principal, refoliando en éste en la parte superior derecha.

Prueba dentro del radio del juzgado Art. 381. -- Los jueces asistirán a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar.

1. Alcance de la disposición Como señalamos al comentar el art. 3º, esta disposición solo tiene aplicación respecto de los jueces federales no radicados en la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque en ésta, el radio urbano es toda la Capital Federal; mientras que la norma siguiente, el art. 382, es una letra muerta en nuestro sistema procesal, toda vez que está absolutamente consolidado el mecanismo de la ley 22.172 que establece la cooperación judicial entre magistrados. 2. Lugar de celebración de la prueba Los actos procesales se celebran en la sede donde funciona el órgano jurisdiccional. Por tanto, la primera obligación del juez consiste en estar presente en todas las audiencias de prueba, a cuyo fin, tanto se piensa en ello como un deber (arts. 34 inc. 1º, 360), o con mayor flexibilidad, en una atribución (art. 360 inc. 5º).

Las excepciones referidas se encuentran en las oportunidades siguientes: cuando el juez debe realizar un acto de prueba fuera de la sede del juzgado, pero dentro de la circunscripción judicial o dentro del perímetro que delimita el radio urbano del juzgado, o fuera de la circunscripción o en el exterior, sin importar si es no país limítrofe. El art. 381 indica el primer supuesto. La norma se redacta imperativamente, razón que permite deducir su carácter obligatorio, evitando ser atribución o facultad que pueda transferirse o encomendarse a un auxiliar. Pero, a tenor de lo normado por el art. 34, que tiene carácter general, la preceptiva se aproxima más a una potestad que se puede delegar en otros funcionarios (Secretario, Prosecretarios, u Oficiales de Justicia). Las diligencias probatorias que se llevan a cabo fuera del juzgado y del radio urbano, se analizan en el art. 382, aunque conviene anticipar que, en estos casos, se trata siempre de una facultad, por lo cual se puede remitir la prueba a la producción por un tercero, auxiliar de la jurisdicción, que informará oportunamente. El mecanismo de portación de la prueba es el mandamiento de constatación que diligencia el Oficial de Justicia, cuyas facultades son estrictamente indicadas por el Juez; o el informe actuado a través del Secretario del Juzgado o tribunal, con mayores atribuciones en el marco de la delegación y de las que le son propias.

Prueba fuera del radio del juzgado

Art. 382. -- Cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas, o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades. Si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia.

1. Remisión Al comentar otros artículos de este Código Procesal (arts. 3º, 131 y 132) destacamos la inutilidad de esta disposición para los jueces ordinarios de la ciudad autónoma de Buenos Aires, quienes no tienen jueces en localidades distintas de su jurisdicción, toda vez que se trata de circunscripción judicial única. La prueba en extraña jurisdicción se realiza con jueces comisionados, y por el mecanismo de asistencia y colaboración que, en nuestro país, establece la denominada Ley Convenio nº 22.172. No obstante, si se tratase de reconocimiento judicial, se ha pensado conveniente extender la realización de la medida probatoria al mismo juez competente, a fines de posibilitar la práctica directa y personal de un medio que por naturaleza requiere de la inmediación.

Doctrinariamente se cuestiona la legitimidad constitucional de la medida, invocando el art. 980 del Código Civil, por el cual, son inválidos los actos del juez redactados con motivo de un reconocimiento judicial practicado fuera de su ámbito territorial. Pero, esa disposición no impide considerar la unidad del orden jurídico y la adaptación dinámica de las normas procesales con las sustanciales que descarta el tilde de inconstitucionalidad pretendido.

Plazo para el libramiento y diligenciamiento de oficios y exhortos

Art. 383. -- Las partes, oportunamente, deberán gestionar el libramiento de los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber cuando correspondiere, en qué juzgado y secretaría ha quedado radicado. En el supuesto de que el requerimiento consistiese en la designación de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la cual se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha designada deberá ser informada en el plazo de cinco días contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que la fijó. Regirán las normas sobre caducidad de pruebas por negligencia.

1. Requisitos de la prueba a practicar en extraña jurisdicción Cuando la prueba se debe practicar en extraña jurisdicción, constituye una carga para el que la propone realizar todas las acciones de impulso necesarias para tener los documentos a diligenciar ante el juzgado que ha de intervenir. En primer lugar, admitida la prueba, la parte debe confeccionar los oficios o exhortos respectivos, los que tendrán que dejarse a la firma de las autoridades competentes para su autorización y legalización. En esta etapa, si la demandada consiente íntegramente el trámite que precede al diligenciamiento del oficio, sin solicitar autorización expresa para intervenir en forma activa en la audiencia de testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado, carece posteriormente de legitimación para sostener la nulidad de éstas, bajo el pretexto de no habérsele permitido ejercer las facultades emergentes del poder especial adjunto (CNCiv., Sala A, 1997/03/11, "Oholeguy, María C. y otro c. Neme, Emilio R.", La Ley, 1997-C, 605). El oficio debe librarse dentro del plazo de producción de la prueba, porque el lapso de cinco días que regía en el código original de la ley 17.454 fue derogado por la ley 22.434. En efecto, esta reforma cambió totalmente el texto del art. 383, del que ya no surge la carga de librar oficios y exhortos en el plazo de cinco días, por lo que a su respecto obran aplicables las normas relativas a negligencia de la prueba, sentadas en forma genérica en el art. 384. Ello así, debe mediar la ponderación del juzgador para determinar si se han realizado o no las medidas necesarias para obtener el objeto deseado (CS, 1991/03/26, "Empresa

Gutiérrez S. R. L. c. Provincia de Catamarca", La Ley, 1991-C, 403 - DJ, 19912-402). Lo mismo sucede con el diligenciamiento oportuno, porque una vez firmados se deben retirar del Juzgado para activar si producción. De este modo, surge una segunda obligación para el oferente de la prueba, que consiste en informar al juez de la causa, en el plazo de cindo días contados desde la notificación por ministerio de la ley, donde ha quedado radicado el oficio, y en su caso, las fechas y horas de celebración de las audiencias que deban llevarse a cabo . Con lo explicado, la jurisprudencia ha dicho que corresponde declarar la negligencia en la producción de la prueba informativa a aquella parte que, en más de dos meses, no presentó los oficios para su control y posterior rúbrica, ni por ende retiró los mismos, ni acreditó su diligenciamiento, ni efectuó petición alguna referida a la misma que hagan traslucir el interés necesario para mantenerla viva (C.Apel. Noreste de Chubut, 1999/02/18, "Bravo, Alfredo R. c. Sancha, Mirta N. y/u otro", DJ, 2001-1-590).

Negligencia

Art. 384. -- Las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente. Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción.

1. Caducidad y negligencia de la prueba Los medios de prueba tienen un tiempo ordenado para su producción. El primer espacio temporal que se debe cumplir es el de ofrecer en tiempo y forma la prueba, el siguiente, corresponde a la instancia necesaria para lograr el proveimiento u orden de producción (aunque se puede considerar como deber del Juez); finalmente, el tiempo decisivo reposa en la carga de diligenciar cada uno de los medios. Los tiempos que siguen son fijados no ya como una carga, sino como ordenación del trámite procesal. El acatamiento es para las partes y para los encargados de dar vida y eficacia a cada elemento. El orden adjetivo referido caratula a la norma como negligencia de la prueba, cuando lo correcto hubiese sido llamarlo diligencia, porque esta fijando pautas temporales para las tres etapas mencionadas.

Con ello no se pretende hacer perder la prueba a la parte contraria, sino poner en práctica un instituto que castigue el desinterés en su producción, con el fin de evitar la eternización de los pleitos. Cada supuesto necesita un análisis particular, porque deben merituarse las modalidades de la causa de las que pueda resultar o no la existencia de abandono en el trámite. De todas maneras, encabeza el artículo una serie de disposiciones especialmente dirigidas a cada prueba, a saber: art. 383 referido a la práctica en extraña jurisdicción de prueba; art. 402 con el anunciado de caducidad en la prueba de informes; art. 410 sobre modalidades de la prueba de absolución de posiciones; art. 432 referido a la caducidad de la prueba testifical; art. 434 sobre la carga de citación al testigo; art. 437 disponiendo sobre la sanción por incomparecencia y falta de interrogatorio; art. 454, luego de indicar el procedimiento a seguir respecto de los interrogatorios que deben poner de manifiesto en los autos cuando se trata de testigos que depondrán por exhorto, refiriéndose a la facultad del juez de eliminar preguntas y agregar otras dispone:"...Asimismo, fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la pruebe debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido". Similar obligación establece el art. 455 pero respecto a la carga de hacer comparecer al testigo. Finalmente, el art. 463 relacionado con la caducidad de la prueba pericial cuando no se ingresa el depósito fijado como anticipo para gastos. El interés en la producción de cada medio lleva a imponer la carga procesal de urgir la actividad; determinando la inercia o la directa inactividad, la negligencia probatoria. En cambio la caducidad está pensada para la prueba que habiéndose ordenado, no se produce adecuadamente, por deficiencias del agente encargado de activarla, de diligenciarla o de cumplirla. Las normas que recién enumeramos son supuestos específicos de caducidades automáticas, es decir, que operan sin necesidad de formar el incidente de negligencia. De lo que se trata es de llevar el proceso adelante, sin demoras injustificadas ni perjuicios provocados en la producción de las pruebas ofrecidas. La carga de producción es un aspecto de la carga de la prueba. Característica que lo instala en el terreno de las responsabilidades objetivas, de modo tal que no basta con sancionar el descuido o el abandono con la imposición de costas, porque la reparación es de naturaleza civil y resarcible por indemnización. Precisamente por esta configuración normativa, se trazan límites entre la negligencia, y la caducidad. Los supuestos establecidos en el Código Procesal, denominados como caducidades automáticas, aun con diferencias de redacción y encuadre, tipifican supuestos de responsabilidad objetiva. Ellos se vinculan con la práctica

de la prueba y no con el ofrecimiento. De allí que la declaración de caducidad opera sin sustanciación alguna, o sea sin necesidad de que se determine previamente la negligencia o culpabilidad de la parte interesada en su producción. La gravedad por las consecuencias de la inactividad tiene, no obstante, otras posibilidades de rehabilitación. En otros términos, se purga la negligencia, y se entorpece la marcha de la caducidad. Con la negligencia no existen obstáculos insuperables, por cuanto si el mismo dispositivo legal tiene previsto que las pruebas pueden practicarse hasta los alegatos, lo único que impediría sanear una situación de inactividad o abulia procesal sería el acuse de negligencia. Aun así, y para el supuesto de que se hiciese lugar al planteo, las pruebas podrían reproducirse en la alzada mediante el replanteo solicitado en el escrito de expresión de agravios contra la sentencia definitiva. En tal sentido, se ha dicho que ante la declaración de negligencia, el replanteo de prueba en la alzada no es procedente si medió desidia manifiesta de la parte proponente, que no activó el procedimiento en la forma que fija el art. 384 o bien si la prueba se frustró por la falta de interés que demostró en su diligenciamiento (CNCiv., Sala A, 1995/11/29, "Fischman, Roberto c. Encuadre S. R. L.", 38.680-S, LA LEY, 1996-C, 769). Con la caducidad, a pesar de su sanción automática, en la práctica no acontece hasta tanto no exista pronunciamiento judicial que la declare. Si ella no existe, el impulso blanquea el déficit, porque la ley no habla de caducidades de pleno derecho, sino de "tenerla por desistida", o de "perdida del derecho", etc. La morosidad en la prueba, además, se advierte manifiestamente cuando resulta configurada por las notas de desidia, pereza, o la absoluta despreocupación; pero sería impropio del instituto utilizarlo como una sanción al simple descuido, porque no puede importar una limitación al derecho de defensa. 2. Culpa del profesional La negligencia probatoria actúa en el proceso como mensaje preventivo contra la falta de interés en producir los medios de prueba que la parte hubiera ofrecido; de no escucharse opera la sanción. Es similar en sus efectos al castigo que tiene quien abandona la instancia, o muestra su desinterés en impulsarlo en los tiempos legalmente previstos, pero corresponde diferenciar la perención y la negligencia de prueba. La primera, produce efectos sobre el curso del proceso y la segunda, sobre la suerte de los medios probatorios (CNCom., Sala E, 1997/06/20, "Monte Berico S. A. c. Sevel Argentina S. A.", La Ley, 1997-F, 211). Si bien es cierto que la prueba de los hechos está sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su forma y tiempo y que es propio de los jueces de la causa determinar cuándo existe negligencia procesal sancionable de las

partes, ninguna de estas consideraciones basta para excluir de la solución del caso una prueba conducente a la verdad, por cuanto la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia (CS, 1996/08/20, "Baiadera, Víctor F.", La Ley, 1996-E, 679 [39.152-S]). Además, la declaración de negligencia no califica, de suyo, a la demanda y sólo tiene eventuales consecuencias en el orden de la responsabilidad civil por mala praxis del letrado, mas en nada influye en cuanto a la imposición de sanciones a éste en los términos del art. 45 del Código Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/06/20, "Estigarribia, Claudio F. c. Estado Mayor General de la Armada", La Ley, 1997-E, 1057, J. Agrup., caso 11.938). Si un juicio se pierde porque el abogado fue declarado negligente en la producción de la prueba que ofreció o porque no apeló la sentencia, es evidente que su mandante o patrocinado ha perdido una chance que el culpable debe indemnizar, y para ello habrá que proponer en la demanda contra el profesional, una versión de aquel juicio perdido, demostrando que sin la negligencia del abogado del juicio se habría ganado y de tal forma la existencia del daño (art. 1068, Código Civil).

Prueba producida y agregada

Art. 385. -- Se desestimará el pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo. También, y sin sustanciación alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia. En estos casos, la resolución del juez será irrecurrible. En los demás, quedará a salvo el derecho de los interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del art. 260, inc. 2.

1. Limitaciones al pedido de negligencia probatoria El esquema procedimental explicado precedentemente se resume en lo siguiente: a) proveida la prueba en la audiencia preliminar; b) las partes tienen el plazo del período de prueba que desde allí comienza, para producir la que hubiesen ofrecido y se haya declarado admisible; c) luego, cada medio de prueba tiene un régimen ritual que las partes deben satisfacer, y d) finalmente, si las pruebas no se hubieran realizado dentro del plazo conferido, cada litigante podrá: acusar la negligencia mediante el respectivo incidente, o deducir recurso de reposición contra el auto que ordena la producción de la prueba tras dicho vencimiento.

Sin embargo, esta potestad no es amplia y tiene limitaciones relacionadas con la prueba de que se trate. En este sentido, se ha dicho que no procede declarar la caducidad de la prueba ofrecida y agregada al expediente con posterioridad al acuse de negligencia, pues ello no irroga daños ni incide en el desenvolvimiento normal de los trámites, sin perjuicio de que se impongan las costas al causante del incidente (CNCiv., Sala E, 1995/06/23, "Bartol, Agustín M. c. Hoteles Argentinos S. A.", La Ley, 1996-B, 741). Entonces, un primer reparo pretende alertar al que acusa la negligencia sin fundamentos, que esa incidencia puede depararle una sanción procesal por su conducta inapropiada. Después, si la prueba se produce y agrega, antes del tiempo que tiene la parte para contestar la negligencia acusada, también se debe rechazar el planteo. Explica Acosta que otra excepción deriva de la regla de la imputabilidad del oferente en la demora, y podría enunciarse como la imposibilidad de producir pruebas por causas que le son extrañas. Por ejemplo: la irregularidad con que el personal de los tribunales cumplió sus tareas en determinados días y la dificultad y confusión que tal estado de cosas pudo crear en los litigantes, lo que llevó a la Corte Suprema de Justicia a declarar inhábiles esos días; o si el juzgado llamó "autos para sentencia" a raíz de una oposición formulada por la contraparte en la audiencia respectiva, ya que no se podía activar el trámite por estar pendiente de resolución judicial; o cuando la parte no pudo valerse del informe del secretario respecto de la prueba, por haber sido agregado, por error, al cuaderno de la contraria; o si el tribunal debió dilucidar previamente una nulidad planteada (Acosta, José V., Negligencia probatoria, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1987, pág. 50). Otra excepción que impide el planteo de negligencia se da cuando la prueba es común, porque en tal caso la obligación de urgir la producción es de ambas partes. 2. Irrecurribilidad y planteo en segunda instancia La denegación del planteo de negligencia es una providencia irrecurrible, que preserva el control de la Alzada al permitir que el afectado puede replantear la pretensión en segunda instancia, al tiempo de fundar el recurso de apelación.

Apreciación de la prueba Art. 386. -- Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

1. Sistemas de apreciación de la prueba En la sentencia el juez puede tener libertad de selección y valoración de cada medio, en cuyo caso el sistema adscribe al denominado de la libre apreciación -o de la prueba racional-; o estar sujeto a reglas predeterminadas que le objetivan parámetros de atención, hablándose entonces del sistema de la prueba legal, tarifada o tasada . Desde otra perspectiva, ambos mecanismos se enfrentan con realidades diferentes; mientras en la libertad de valoración el juez ejercita plenamente la función jurisdiccional obrando con lógica prudencia en la convicción que cada elemento le reporta; en la restante no habría actividad alguna más allá de la formal tarea de encuadre; en los hechos existiría prescindencia absoluta de apreciación o valoración, porque los elementos indicativos ya estarían fijados objetivamente. Modernamente la doctrina refiere a un tercer sistema, calificado como mixto, o reglas de la sana crítica, que aparece consagrado en el ordenamiento procesal en el artículo que comentamos. La principal característica esta en que, éstas reglas se sintetizan en el examen lógico de los distintos medios y la naturaleza de la causa (CNCiv., Sala H, 1996/04/30, "Hermida, Omar H. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1997-D, 857 [39.721-S]). 2. Sistema de la prueba legal El mecanismo articula por vía legislativa un valor determinado a cada medio de prueba, o bien, solamente para algunos en particular De acuerdo con ello, el juez al tiempo de emitir pronunciamiento, debe analizar el mérito de los elementos incorporados al proceso asignándoles la eficacia que viene ya establecida. Si ella fuera inexistente, no habría posibilidad de sentenciar por lo valorado, y tendría que descalificar la pretensión rechazando la demanda. Adviértase que en este mecanismo no existe valoración alguna, porque ella fue anticipada. Tampoco se obtiene convicción, porque el juez sólo confronta hechos con pruebas legales, y si el ajuste existe, descarta la utilidad como medio por el valor previamente asignado. Emplazados en esta característica, se comprueba que subsisten en nuestra legislación disposiciones con estas singularidades: el documento público hace plena fe hasta que sea redargüido como falso; la confesión expresa hace plena prueba; la misma ley de accidentes de trabajo; las constancias en los libros de comercio cuando el proceso se traba entre comerciantes; y otras situaciones que, siendo pruebas racionalizadas bajo la sana crítica se vuelven obligatorias por su extraordinario valor probatorio.

Hay casos donde sin resultar pruebas legales, la certeza del medio pone cierta confusión en las reglas, al seguir el Juez a pie juntillas, las conclusiones que deduce de la prueba respectiva. Por ejemplo, se ha dicho que la circunstancia de que el juez no pueda eludir la apreciación de la prueba de peritos, constituye una excepción al principio consagrado en el art. 386, que exime al magistrado del deber de expresar en la sentencia la valoraciónde las pruebas que no sean esenciales ni decisivas (CNCiv., Sala L, 1995/07/21, "Pezo Bizama, Juan c. Vázquez, Jesús", La Ley, 1996-A, 512). En el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testifical, puede el tribunal inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptado por el art. 386 de la ley ritual (CNCom., Sala C, 1994/07/06, "Girgenti, Carlos c. Empresa Constructora Constantino S. R. L.", La Ley, 1995D, 375). 3. Sistema de la prueba de libre apreciación Por este, el juez califica el valor de cada prueba producida en el proceso, sin reglas que le determinen un camino a seguir. La eficacia la consigue de su pleno raciocinio, sin tener "...el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fuesen esenciales y decisivas para el fallo de la causa ". El juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado de acuerdo con lo preceptuado por el art. 386 del Código Procesal (CNCiv., Sala B, 1999/04/26, "Fernández, Antonio c. Consorcio de Propietarios Santiago del Estero 690 y otros", La Ley, 1999-E, 571 - DJ, 1999-3-673). La prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el art. 386, lo cual implica la imposibilidad de fraccionarla para que la parte aproveche lo que le es útil y deseche lo que la perjudica (CNCiv., Sala H, 1996/10/04, "Cosentino, José M. c. Cohn de Harari, Noemí S.", La Ley, 1998-A, 473 [40.132-S]). 4. Reglas de la sana crítica El amplio margen de libertad que tienen los jueces en el sistema anterior, encuentra un límite con las reglas de la sana crítica. El modelo tiene origen en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855; el art. 317 reglaba:" Los jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos". El contenido del precepto parece tomado del sistema de interpretación basado en la crítica racional (o de la sana filosofía, como apunta Caravantes), aun cuando

la jurisprudencia posterior varía el enfoque para expresar en la sana crítica juicios de lógica pura, o reglas de la simple observación y experiencia, o de la lógica aplicada al proceso, o del buen sentido de intelección, o coincidencia con el modo correcto del entendimiento humano, otras veces se confía como lectura de la prudencia, rectitud y sabiduría de los jueces, etc. La sana crítica admite modalidades según el proceso donde se aplique, o mejor dicho, respecto de la estructura donde actúa. El resultado de la prueba no se mide por la mayor o menor cantidad que adquiere el proceso, sino por el grado de convicción que logran en la conciencia del juzgador. En el sistema de la sana crítica, el valor de la prueba lo establece el juez de conformidad con las pautas de la sana lógica. Tal valoración debe ser expresada en la sentencia, conforme lo establecido en los arts. 34 inc. 4° y 386 del Código Procesal (CNCiv., Sala D, 1998/10/01, "T. D. c. M., J.", La Ley, 1999-F, 384, con nota de Delia M. Gutiérrez). Asimismo, una interpretación conceptual del art. 386, permite concluir que el juez posee la facultad de valorar únicamente las pruebas esenciales y decisivas para la solución del litigio y que también se halla habilitado para efectuar una comparación de los elementos sometidos a su consideración para arribar a una convicción (CNCiv., Sala H, 1994/09/22, "Carrefour Argentina S. A. c. Kids And Co S. R. L.", La Ley, 1995-C, 18). A veces, se imponen o establecen modalidades que dependen del tipo de proceso. Es la hora de atender si aquella libertad de valoración que tiene el juez es absoluta o encuentra modalidades que influyen sobre sus deducciones o percepciones. Es del caso diferenciar los procesos orales de los escritos, y aun aquéllos que reconocen la actuación de jurados populares o legos. Cada uno de estos trámites sugiere la conveniencia en considerar la forma como se conoce la actividad probatoria, y la forma por la cual podrá darse intelección a los persuasivos que agrega cada uno de esos medios. La apreciación en conciencia, la íntima convicción, la persuasión racional, son expresiones distintas de una misma modalidad, pero con la característica de respetar en sus conclusiones la forma como se da lectura a la etapa y a los medios o elementos de prueba. Estas particularidades de la libertad de valoración, conciliadas con las reglas de la sana crítica, muestran perfiles distintivos para el tipo de procedimiento donde se encausen. 4.1 La íntima convicción La íntima convicción supone un grado de convencimiento tal que impide cualquier vestigio de duda, por eso, es natural pensar en tal mecanismo en los procesos penales. En los otros, la duda persiste sobre qué tipo de persuasión cabe: puede ser racional, como lo llama cierta parte de la doctrina; en cuyo supuesto queda

entendido que la justicia emitida es fundada en principios incontestables que afirman su coincidencia con el debido proceso. O es, intuitiva, porque el análisis de los medios, aun cuando se recibe de manera inmediata y directa, no deja constancias escritas obligando a una rápida decisión (v.gr.: veredicto y sentencia). La íntima convicción expresa una modalidad de la misma libertad de apreciación, pero donde la principal asistencia está en el convencimiento de conciencia. El ejemplo típico está en los procesos penales, como dijimos, y en la captación que hacen los jurados populares, que sin estar condicionados por formación jurídica previa, desarrollan una actividad con predominante sentido moral. La mínima duda admite resolver en sentido contrario, aunque hubiesen principios de prueba o semiplena prueba, en las condiciones que tuvimos oportunidad de aclarar. 4.2 La apreciación en conciencia Este es un caso particular, común en la justicia de desarrollo oral, donde no quedan constancias escritas de los actos de prueba. Se dice que "en conciencia", significa, conforme a la conciencia, esto es, según el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar; o sea que se invoca un sentimiento noble que se ejercita para hacer el bien y evitar el mal, que es el primer principio de moral. Pero bajo este prisma habría poca o ninguna diferencia con la íntima convicción, debiendo entonces, para captar sus distancias, advertir sobre la naturaleza del procedimiento en el que se articulan. En el proceso común, ambos contendientes disponen de análogos medios de prueba que son valorados al concierto de los principios libertarios anunciados. En cambio, en los procesos orales, la prueba no deja huellas de inmediato retorno; vale decir que sirven, en la medida de su inmediata captación y entendimiento. En los procesos penales, es de tal entidad la seguridad que se exige para condenar o absolver, que solo la íntima convicción asegura el mínimo respeto al debido proceso. Mientras que en los procesos sociales civiles (laborales, seguridad previsional, administrativos, etc.,), promedia una cuestión de interés público que utiliza al proceso como remedio a la diferencia de medios y posibilidades. Pero con ello estamos lejos de tolerar en un juez laboral la permisión de emitir sentencias basadas en la pura equidad sin fundamentos jurídicos. La apreciación en conciencia tiene presente el lugar donde se instala, pero no admite devaríos de conducta, porque cada medio de prueba se debe analizar en el concierto de la convicción que produzca, otorgar un prudente equilibrio crítico que enseñe en el veredicto las pruebas concretas en que basa sus conclusiones de hecho.

SECCION 2ª -- Prueba documental

Exhibición de documentos Art. 387. -- Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenará la exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale.

1. Documentos e instrumentos Desde la clásica definición de Chiovenda, se interpreta que documentos son todas las representaciones materiales que expresan una manifestación del pensamiento (Principios de Derecho Procesal, tomo II, cit., pág. 334), mientras que instrumentos, son los medios particulares o especiales de aquéllos (v.gr.: los papeles de comercio). En nuestro ordenamiento jurídico la diferencia se traza entre las disposiciones del Código Civil que refieren a "instrumentos públicos y privados", reglamentando todo lo concerniente a forma, contenido y fuerza probatoria (arts. 979, 993, 994, 995, 1012, 1015, 1020, 1023, 1024, 1025, 1026, 1031, 1032, 1033, 1035 y concordantes); y el Código Procesal que solamente analiza la situación de "documentos" que se deben exhibir en juicio, a la forma de autenticar los documentos privados, y al trámite para su impugnación. Por eso, la incorporación de la prueba documental se remite a normas particulares ya analizadas, y el estudio de documentos particulares tiene expresiones distintas según la norma aplicable en cada supuesto. Por ejemplo, cuando se trata de correspondencia particular, el Código Civil dispone en el art. 1036 que "aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento", dejando de lado en consecuencia, aquéllas cuyo destinatario es la misma persona en relación a la cual se obliga el remitente o sus representantes. Solamente se refiere a las cartas confidenciales; lo que depende del propio contenido más que de la calificación de aquél, quien no es el propietario de la carta (Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales..., tomo V-A, cit., pág. 387). Los libros de comercio llevados en legal forma por los comerciantes, constituyen documentos privados, que en el Código de Comercio se tratan como medios de prueba (art. 208 incs. 2º y 5º). Tienen un valor representativo muy alto y exponen un valor probatorio similar a la confesión (art. 63, Código de Comercio). Sin embargo, la exigencia sistemática de respaldo documental de cada asiento, reclama una interpretación razonable de la referida imposición legal; caso contrario, se desnaturaliza el principio adoptado respecto de la eficacia

probatoria de los libros entre comerciantes; pues importaría tanto como reemplazar la prueba de los libros por la prueba instrumental. El complemento documental de las constancias contables debe entenderse como el nexo entre los asientos y los documentos existentes que justifiquen la naturaleza de las operaciones registradas, lo cual encuentra sustento en la letra del art. 63 citado, que hace referencia a los asientos sin otra especificación. Con relación a las fotografías, para persuadirse de la fidelidad de la toma fotográfica con la realidad que representa, es decir, para aventar la sospecha de que se trate de una fotografía fraguada, no se necesita un reconocimiento expreso o formal, por el demandado o por testigos. Las disposiciones pertinentes deben ser aplicadas sólo por analogía o la prueba diligenciada por los medios que disponga el juez, bastando que mediante declaraciones testimoniales u otros elementos de convicción que obren en el proceso, se pueda concluir, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en que las fotos no son trucadas, sino el resultado de una normal impresión de la imagen, a través de la lente, en la película sensible. Sería excesivo requerir una pericia para cerciorarse de la autenticidad de una fotografía (CNCiv., Sala C, 1989/09/29, "Lara, Ramón y otros c. Rodríguez, Carlos", La Ley, 1990-B, 99). Por eso se destaca que, si bien las fotografías podrían llegar a ser insuficientes como prueba, ellas adquieren un adecuado valor probatorio cuando se encuentran corroboradas por tres testimonios que, en forma coincidente, describen por ejemplo, la conducta homosexual del demandado (CNCiv., Sala K, 1999/02/22, "A.C. c. O.S", La Ley, 30/3/00, pág. 5). El diario íntimo de la esposa, al ser expresamente reconocido por ésta, conforma la base probatoria computable en los términos de los artículos 1012, 1014, 1190, 1192 y concordantes del Código Civil a los efectos de acreditar la infidelidad de la misma para con su cónyuge (CNCiv., Sala G, 1999/09/16, "C., F. J. V. c. V., M. V.", ED, 185-188). En la noción de "documento", en virtud de las manifestaciones evolutivas de la técnica electrónica, el soporte papel está inexorablemente destinado a ser alcanzado por la equiparación a los nuevos instrumentos puramente incorporales -como los asientos estricta y exclusivamente electrónicos- o a los productos de segundo grado, como el fax, de los que se puede considerar equivalente funcional (CNCom., Sala D, 1998/12/30, "Viacart S. A. c. Compañía de las Tiendas S. A.", La Ley, 1999-C, 450 - DJ, 1999-2-804). Aun cuando también se afirma que, de acuerdo al principio enunciado en el art. 1012 del Código Civil y dado que el “fax” no es original ni fotocopia simple, sino, en todo caso, una copia teletransmitida de aquél, no reemplaza al original, único que, en principio, puede dar fe de la existencia y exigibilidad de la obligación, Pero, ante la imposibilidad de presentar el original, corresponderá, admitir la prueba secundaria del “fax” (CNCiv., Sala A, 1997/02/25, "Porta Labella, Solange Adelitte c.Martínez, Miguel Angel s/ ejecución de alquileres", ED 18/7/97, pág. 10).

La cinta magnetofónica portante de una grabación es un documento auténtico en sentido lato, entendiéndose por tal a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza, y en tal orden de ideas, no sólo son documentos los que llevan signos de escritura, sino también todos aquellos objetos que como las cintas magnetofónicas poseen la misma aptitud representativa (CNCom., Sala D, 1989/05/18, "Sananes, José F. c. Unifarma, S. A.", La Ley, 1989-D, 329). 2. Exhibición obligada Cuando se ofrece prueba documental que se encuentra en poder de una de las partes o de terceros, y siempre que se haya considerado prueba admisible y esencial (conducente), es obligación exhibirla o indicar el resguardo de sus originales. Esta orden judicial se concreta sin necesidad que las partes lo pidan, y no tiene sustanciación. Como se trata de medios de verificación que se comprenden con la amplitud como se interpreta la prueba documental, no es posible interpretar por quien está obligado a su entrega, a que exista una causa de oposición basado en que nadie está obligado a probar contra sí mismo (art. 388).

Documentos en poder de una de las partes Art. 388. -- Si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo, constituirá una presunción en su contra.

1. Exhibición forzada Cuando el documento que se ofrece como prueba está en poder de la contraparte, el Juez puede intimarlo para que lo presente en juicio y acredite su existencia. No se trata de la simple exhibición, porque el instrumento se debe agregar al pleito, salvo que existan causas suficientemente motivadas para oponerse a su incorporación. Por ejemplo, puede ser causa de negativa el aporte de documentos de carácter personal. Se ha dicho que, la necesidad de reunir elementos de juicio que permitan cuantificar la prestación alimentaria a favor de los hijos menores del accionado, no justifica la pretensión de extraer datos de su agenda personal. Conclusión que se refuerza si, para ello, se invoca que de allí surgirán los nombres de los supuestos pacientes del alimentante, de profesión psicólogo, por cuanto se encuentra en juego la intimidad de terceras personas,

que resultan totalmente ajenas a la litis (CNCiv., Sala C, 1995/11/07, "P., I. P. F. c. K., S.", inédito). Ahora bien, si argumenta una excusa para agregar el documento requerido, y se considera improcedente, no libera de responsabilidad a la parte, en la medida que es una carga que tiene en la colaboración probatoria. Esa oposición supone, además de la existencia del documento, una presunción en su contra. De todos modos, a veces esta consecuencia beneficiosa para quien la obtiene, no es tal cuando los documentos son imprescindibles para resolver la causa, en cuyo caso, el Juez puede intimar su presentación y ordenar simultáneamente el secuestro y allanamiento de lugares en pos de localizarlos. Se dice así que, la negativa del demandado ante la intimación cursada en los términos del art. 388 no puede invalidar la exigencia prevista en el art. 387, cuando la documentación requerida resulta de indudable importancia para la solución del litigio y su existencia es manifiestamente verosímil. En tal caso, debe regir la presunción establecida en el citado art. 388 (CNCom., Sala C, 1995/05/26, "Bellini, Gabriel y otro c. Lee, José L.", La Ley, 1995-E, 291). Esta es una facultad emergente del art. 34 inciso 4º ap. c). 2. Presunción en contra La carga probatoria incumbe a ambas partes y, principalmente, a la que está en posición de mayor facilidad para producirla. En consecuencia, puede configurar una presunción en contra del interesado el retaceo de la información necesaria (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1994/09/09, "Borré, Dante O. c. Estado nacional --Ministerio de Defensa", La Ley, 1995-A, 191). Esta derivación del acto omisivo que concreta quien resiste la orden judicial, no es suficiente para configurar el derecho a la sentencia favorable, desde que se trata de una presunción judicial que admite prueba en contrario. En efecto, se afirma que la presunción derivada de la falta de presentación de documentación contable en los términos del art. 388 del Código Procesal es relativa, por cuanto es necesario que los dichos del deudor sean respaldados de alguna manera por otros medios de prueba (CNCom., Sala E, 2000/02/09, "Walas, Ricardo A. s/ inc. de rev. por Caswell Corp.", La Ley, , 2000-D, 857 [42.829-S] - DJ, 2000-3-74). 3. Documentos insuficientes A veces la documentación requerida se entrega con modificaciones en su texto original o con agregados que sorprenden los contenidos que eventualmente eran conocidos. La historia clínica, por el caso, constituye un registro de hechos biológicos y médico asistenciales que interesan a un paciente, y un exponente de la calidad de atención recibida, por lo que su valor jurídico se encuadra en el ámbito de la prueba documental y, por analogía, resultan aplicables los principios de técnica documental dispuestos en el Código de Comercio sobre el

modo de llevar los libros, por lo que caben las prohibiciones dispuestas en el art. 54 de dicho cuerpo normativo. Ahora bien, dado que por expresa disposición legal los hospitales y establecimientos asistenciales privados están obligados a custodiar el parte anestésico (art. 22, ley 17.132 -Adla, XXVII-A, 44-) y tienen la carga de aportarlo al expediente a fin de dilucidar la verdad de los hechos (art. 388, Código Procesal), la falta de tal elemento de prueba justifica hacerlos responsables de los daños experimentados por los actores (CNCiv., Sala H, 1996/09/18, "Garrido Espinosa de León c. Obra Social Personal de la Ind. del Calzado y otro", La Ley, 1997-C, 538 - DJ, 1997-1-541). Por eso, los defectos que pueda presentar una historia clínica obran en contra del instituto asistencial en el cual fue confeccionada. La solución contraria resultaría disvaliosa en tanto colocaría a la víctima en estado de indefensión y dejaría librada su suerte a la discrecionalidad del demandado (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/05/09, "E., R. c. Obra Social del Personal de la Industria del Plástico y otro", La Ley, 1997-E, 1006 [39.770-S]). Asimismo, si la compañía telefónica emplazada destruyó la documentación que hubiera permitido determinar de modo fehaciente la duración de los desperfectos que sufrieron las líneas telefónicas de la accionante, no puede quejarse de las consecuencias de ese proceder discrecional que, inclusive, la coloca en la situación aprehendida por el art. 388 del Código Procesal, y se revierte en su contra, puesto que dicho acto atenta contra el deber de informar al usuario que le impone el art. 4º de la ley 24.240, deber que fuera recogido por la reforma constitucional de 1994 (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/05/13, "Moeller & Co. S. A. c. Telefónica de Argentina", La Ley, 2001-B, 663, con nota de Hugo Acciarri - ED, 183-493).

Documentos en poder de tercero

Art. 389. -- Si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento.

1. Alcance de la obligación El principio general es que la prueba documental que se encuentra en poder de otro, siendo admisible como medio de verificación, se debe acompañar al expediente en el término que ordene la intimación judicial.

Una vez más, la obligación es de aportar el documento, con la diferencia en este artículo, que el tercero puede requerir la devolución agregando testimonio del mismo. El art. 389 autoriza la intimación a un tercero ajeno a la litis para que traiga documentación en su poder cuando, conforme al principio general sentado en el art. 387, la misma resultare esencial para la solución del litigio, pero no cuando la documentación requerida sólo es de naturaleza probatoria (CNCom., Sala A, 1999/10/06, "Daly de Heguy, Silvana M. c. Banco Francés del Río de la Plata", La Ley, 2000-C, 901 [42.653-S]). También se destaca que, tratándose de terceros que han intervenido en una operación determinada, procede la exhibición de los libros de comercio, desde que los asientos que allí se hayan hecho con tal motivo, son comunes a los terceros y a los litigantes (CNCiv., Sala F, 1998/03/03, "Chammah, León", Gaceta de Paz del 15/2/98, pág. 1). Por eso, cuando no se trata propiamente de documentos, puede el Juez denegar la intimación que se pida. Por ejemplo, no es apropiado hablar de "autenticidad" de las fotografías, si con ese término se alude a una prueba similar a la requerida por los arts. 1026, 1031, 1033 del Código Civil y 389 y siguientes del Código Procesal. Las fotografías no son instrumentos públicos ni privados, pues no son escritos y carecen de firma (arts. 973, 979, 988 y 1021, Código Civil), sino que son simples pruebas materiales, documentales en un sentido amplio, brindadas por la técnica fotográfica, de cuyas ilustraciones es dable extraer presunciones y enriquecer la convicción del juez con reproducciones de personas físicas, lugares o cosas (CNCiv., Sala C, 1989/09/29, "Lara, Ramón F. y otros c. Rodríguez, Carlos", La Ley, 1990-B, 99). 2. Oposición a la entrega El tercero se puede oponer a la entrega de la documentación cuando ella es de su propiedad exclusiva, o cuando la exhibición le pueda provocar un perjuicio cierto y concreto. Es evidente que ante esta situación el Código no encuentra respuestas específicas, porque si bien es cierto el art. 36 inc. 4º ap. c) faculta al juez a requerir documentos en poder de terceros, cuando éstos no revisten la calidad de parte, no se los puede más que intimar formalmente, pues no hay sanciones consecuentes. En los hechos, la intimación judicial puede motivar desobediencia como figura penal, pero en materia civil, la oposición no tiene consecuencias aunque admite la imposición de astreintes (medidas conminatorias) en los términos del art. 37 párrafo segundo. Se afirma que, las astreintes constituyen un medio usado por la justicia para constreñir al deudor o a un tercero que se resiste al cumplimiento de sus obligaciones a pesar de los mandatos judiciales que en ese sentido se le dirijan y por lo tanto no constituyen una obligación accesoria, las que tienen su origen

en la voluntad en las partes (C.1ª Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 1997/04/22, "Monterisi, Ricardo c. Banco Central", LLBA, 1997-1164).

Cotejo Art. 390. -- Si el requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la que se atribuya a otra persona, deberá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo establecido en los arts. 458 y siguientes, en lo que correspondiere.

1. Concepto Se denomina cotejo, al procedimiento desarrollado bajo la forma de una pericia caligráfica, que obliga a quien desconoce la firma que se le atribuye, a seleccionar documentos que se confrontarán con otros a los fines de verificar la autenticidad. La base del cotejo debe ser indicada por las partes, con los documentos que cada uno tenga como indubitables; en cambio, la formación de cuerpo de escritura es una técnica subsidiaria, procedente si no hay documentos indicados como ciertos e indudables por los interesados o por el juez, o bien, si los que hubiera no fueren suficientes para arribar a una convicción. Fenochietto llama a este sistema "cotejo de letras", explicando que es el medio técnico utilizado para comprobar la autenticidad de un instrumento, comparando la firma que lo suscribe con otra tenida por auténtica (ob. cit., tomo II, pág. 527). 2. Oportunidad de la prueba Antes de la derogación del proceso sumario, se advertía el carácter eventual y contingente que tenía la prueba de cotejo. En tal sentido, se había dicho que, el actor no estaba obligado a prever la posibilidad de un eventual desconocimiento de la autenticidad de los instrumentos privados acompañados a la demanda. Por ello, en el juicio sumario puede ofrecer la prueba de cotejo con posterioridad, en función de la practicidad y seguridad de no perder la prueba ante una decisión en tal sentido (CNCiv., Sala C, 1994/11/08, "Humeres, Juan E. c. Camarasa de Murano, Adela", La Ley, 1995-B, 129. - DJ, 1995-1-933. Ahora, si no se ofreció oportunamente la prueba pericial caligráfica no se puede pretender al apelar que se tenga por auténtica la firma desconocida, mediante un cotejo con la que figura en los restantes documentos reconocidos (art. 377, Código Procesal) (CNTrab., Sala VII, 1993/05/21, "Kasangian, Rubén R. c. Medilab S. R. L.", DT, 1994-B, 2149). En la práctica, el artículo funciona como una consecuencia de la negativa de firmas, sin que pueda obligar al actor a prever que ello ocurra.

Por tanto, una interpretación armónica de las normas legales lleva a sostener que, cuando una persona cuestiona la autenticidad del documento que se le opone, es evidente que implica el desconocimiento de la totalidad del mismo incluida su firma. De modo tal, la prueba pericial se torna relevante para remediar la incertidumbre creada. Tal interpretación resulta congruente con la solución consagrada en el art. 1028 del Código Civil, ya que así como esta disposición señala que el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido, de la misma manera no puede sino sostenerse que el desconocimiento de la autenticidad del documento implica también el de la firma estampada en el mismo (CNCiv., Sala F, 1993/05/13, "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. Munne, Mario E.", ED, 157-207). 3. Necesidad de la prueba La comparación de firmas es un procedimiento técnico que no puede desplazar el juego proveniente de la admisión o reconocimiento en juicio; por eso, superponer a un reconocimiento de firma -en el caso, inserta en un escrito judicial-, efectuado por el otorgante, la prueba de cotejo de letra practicada por peritos calígrafos, es contrario a la lógica jurídica, ya que todo el sistema patrimonial en que se basa no sólo el derecho civil, sino todo el derecho privado argentino se resquebraja, al negársele al firmante el derecho concluyente de reconocer su propia firma (disidencia del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 1983/02/15, "Rodríguez, Miguel y otra c. Amorrortu, María J.", La Ley, 1983-D, 211). Por ejemplo, si se trata de un documento de carácter privado, el art. 1031 del Código Civil dispone que, todo aquél contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma le corresponde. Si lo admite, hay reconocimiento de la autenticidad, y tiene similares efectos a la confesión judicial. En el procedimiento, esta manifestación se debe realizar al tiempo de contestar la demanda, o de evacuar el traslado de nuevos documentos que se le atribuyen. Si niega la autenticidad, niega la firma, y da lugar a la peritación por cotejo como un sistema propio de comprobación documental. Pero también, las normas del Código Civil traen una resolución diferente porque permite a la parte a quien se le atribuye el instrumento privado, promover la declaración por incidente de la autenticidad del documento. La verificación de la firma puesta al pie de un documento privado, puede ser acreditada por toda clase de pruebas, incluso la de testigos y presunciones, dados los términos en que está redactado el art. 1033 del Código Civil. Esto implica que, si existe imposibilidad de efectuar el cotejo de firmas respecto del contrato cuyo cumplimiento se pide, ante la incomparecencia del demandado, es admisible autorizar otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto (CNCiv., Sala F, 1985/04/29, "Plena, S. A. c. Díaz, Miguel A.", La Ley, 1986-A, 623 [37.102-S]).

En este aspecto, se sostiene que, si bien entre las propias partes otorgantes, la falta de reconocimiento de la firma priva de eficacia al instrumento privado, el establecimiento de la autenticidad de tal extremo es una cuestión de hecho, por lo que, de acuerdo a la directiva que emana del art. 1033 del Código Civil, cuando la ausencia del firmante imposibilita el cotejo, no resulta imprescindible la prueba pericial caligráfica y puede recurrirse a otros medios, incluso la prueba testimonial y las presunciones (CNCiv., Sala C, 1995/07/20, "Trani, Gabriel c/Solari, Alberto", inédito). En cambio, si el requerido aduce que la firma ha sido adulterada, le corresponde probar tal afirmación, porque la carga le corresponde al que afirma o modifica una situación de hecho. De esta manera, el art. 1026 del Código Civil no debe ser entendido en forma absoluta; porque el instrumento privado hace plena fe, en cuanto a la sinceridad de declaraciones contenidas, fechas, etc., hasta que se pruebe en contrario, y las partes interesadas pueden perfectamente atacarlos y demostrar que no son exactos. Por supuesto, una vez practicado el cotejo pericial y la verificación de las firmas de la vendedora y del comprador, el instrumento privado -boleto de compraventa- obtiene autenticidad en cuanto a su contenido no sólo para las partes que los suscribieran, sino también para sus sucesores universales, conforme lo prescribe el art. 1026 citado (CNCiv., Sala A, 1994/04/15, "Calligaro, María C. c. Glass de Reich, Olga", ED, 160-66).

Indicación de documentos para el cotejo Art. 391. -- En los escritos a que se refiere el art. 459 las partes indicarán los documentos que han de servir para la pericia.

1. Documentos para la pericia Como antes observamos, la práctica de la prueba pericial caligráfica puede cumplirse sobre la base de documentos que las partes acuerden para la comprobación de autenticidad. Cada uno tiene la oportunidad de señalar cuáles prefiere y sólo ante la oposición, resuelve el Juez en los términos del artículo 393. Es inapelable la decisión sobre qué elementos deben servir para practicar el peritaje caligráfico, ya que ella no importa admitir la agregación extemporánea de prueba documental (CNCiv., Sala A, 1988/05/12, "Inmobiliaria Urbe, S. A. c. González, José y otros", La Ley, 1988-D, 524 [38.031-S]). Tratándose de firmas registradas en bancos, en protocolos de escribano o similares, el perito calígrafo es el encargado de las tareas requeridas para su examen y confrontación. Esas diligencias atañen al experto, a título de carga

inherente a su labor de auxiliar del juez, como integrante de la preparación del material que ha de servir para elaborar el dictamen. Salvo en el caso de que los documentos obren en su poder, el oferente cumple con las exigencias procesales al indicar la documentación base del cotejo; mientras que las gestiones materiales ulteriores, para acudir a ella y examinarla incumben a la iniciativa del perito calígrafo, pues conforman el preliminar indispensable para la correcta emisión del dictamen

Estado del documento

Art. 392. -- A pedido de parte, el secretario certificará sobre el estado material del documento de cuya comprobación se trate, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras u otras particularidades que en él se adviertan. Dicho certificado podrá ser reemplazado por copia fotográfica a costa de la parte que la pidiere.

1. Objeto de la norma La disposición pretende dejar en claro las condiciones en que el documento se recibe para la práctica pericial

Documentos indubitados Art. 393. -- Si los interesados no se hubiesen puesto de acuerdo en la elección de documentos para la pericia, el juez sólo tendrá por indubitados: 1. Las firmas consignadas en documentos auténticos. 2. Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el que sea objeto de comprobación. 3. El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique. 4. Las firmas registradas en establecimientos bancarios.

1. Actuación del Juez Cuando es el juez quien selecciona los documentos para el cotejo, debe atenerse, como pauta prioritaria, a las firmas puestas en documentos públicos.

Ello trasunta la máxima valoración que tales documentos merecen en orden a su fe y autenticidad. Es decir, tampoco cabe en el tema discrecionalidad jurisdiccional. En aras de una más completa convicción, nada impide recurrir y valorar como base del cotejo, además de los documentos ofrecidos por los litigantes, las firmas estampadas en el proceso o en el cuerpo de escritura. En cambio, no es admisible atenerse sólo a estos últimos si la parte ofreció documentación como indubitable. máxime cuando no sólo no ha habido meritación de ésta, sino que ni siquiera se ha acudido a ella, para examinarla e incorporarla como material de convicción (C.Civ. y Com., Córdoba, 8ª Nom., 1996/05/10, "Banco Independencia Coop. Ltda. c. López, Guillermo M. y otra", LLC, 1997-135). Asimismo, corresponde declarar la nulidad de la pericia caligráfica si el experto ha prescindido de realizar el cotejo respecto de la documentación ofrecida como indubitable por la parte -firma contenida en el original de una escritura pública- para atenerse sólo al cuerpo de escritura y a otras firmas obrantes en el expediente. Ello, toda vez que el tema no admite discrecionalidad; los expertos deben, ante todo, atenerse al material ofrecido por las partes como indubitable y, en caso de insuficiencia, recurrir al cuerpo de escritura (mismo fallo anterior). 2. Enumeración de documentos A pesar de la imperatividad como se presenta el artículo, al indicar que el Juez "sólo tendrá por indubitados" los documentos que inmediatamente se mencionan; interpretamos que se trata de una enumeración de posibilidades o alternativas.

Cuerpo de escritura Art. 394. -- A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento del perito. Esta diligencia se cumplirá en el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el documento.

1. Necesidad de la prueba La extensión de cuerpo de escritura es un procedimiento complementario de la pericia caligráfica, que se integra a la comprobación documental. Es el medio más apto para reconocer la autenticidad del instrumento y, por ello, se ha hecho notar que siendo el elemento probatorio más eficaz para demostrar la validez, si el actor omite ofrecer este medio de convicción, no existiendo otros elementos de convicción que lleven a concluir la autenticidad

de la firma incluida en el mencionado documento, corresponde rechazar una pretensión de la actora que persiga basarse en la autenticidad de un documento negado por el demandado (CNCiv., Sala F, 1993/05/13, "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. Munne, Mario E.", ED, 157-207). La idea central de la norma, apunta a la doctrina de los actos propios; por eso, si el demandado afirma la falsedad de un documento que se le atribuye, nadie mejor que él para aportar los medios más aptos para probarlo, ya que en caso de proponer prueba pericial caligráfica, la más apropiada al efecto, queda en sus manos facilitar la formación de un cuerpo de escritura u ofrecer los documentos indubitados para el cotejo que en tales casos son menester. Poner ello a cargo del actor importaría elegir a la parte menos favorecida por la disponibilidad de los medios de prueba. 2. Práctica de la prueba La extensión de cuerpo de escritura se realiza en el lugar y fecha que dispone el Juez; habitualmente se ordena como audiencia y se celebra con las partes que concurran ante el experto designado al efecto. La formación del instrumento no es más que la consecución de un medio idóneo de cotejo para su utilización frente al elemento dubitado. Por ende, la inasistencia del actor a alguna de las audiencias señaladas a ese efecto no posee utilidad bastante como para hacer presumir su intención de desistir de la solicitud de concurrencia al control de la producción de la prueba. En cambio, si la ausencia es de quien debe extender la prueba, se presumirá en su contra dando por reconocido al documento. 3. Impugnación Se puede impugnar de falsedad el informe, sosteniendo que no hay correspondencia entre las constancias documentales o antecedentes consultados y la respuesta emitida. En tal caso, procede ordenar la exhibición de los asientos contables o documentos y antecedentes en que se fundare la contestación, a los efectos del cotejo que efectuará el juez (CNCiv., Sala C, 1983/07/07, "H. C. c. de H., L. C.", La Ley, 1984-A, 486 [(36.524-S]). También, se advierte que la afectación emocional sufrida por el suscriptor como consecuencia de la solemnidad del acto de formación de cuerpo de escritura resulta argumento irrazonable como para justificar disimilitudes en las grafías bajo comparación que exceden las meras diferencias que pueden darse en la historia gráfica de una persona cuando el suscriptor es un letrado que admite que firmaba, a veces, 500 escritos en un solo día (CS, 1997/03/25, "Valledor, Pedro F. c. Caja Nac. de Prev. para la Ind. Com. y Act. Civiles", DJ, 1997-2-585 - DT, 1997-A-1004).

Redargución de falsedad

Art. 395. -- La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente juntamente con ésta. Será parte el oficial público que extendió el instrumento.

1. Redargución: concepto Se denomina redargución de falsedad a la impugnación que se concreta sobre un instrumento público. Es un trámite diferente al que establece el art. 993 del Código Civil, dado que éste permite que la pretensión declarativa de falsedad se promueva mediante acción civil o criminal, mientras que la redargución en el proceso se plantea como incidente. La coincidencia es que, tanto en la pretensión autónoma como en la impugnación hecha dentro de un expediente en trámite, se requiere la intervención como parte del oficial público autorizante, porque no se puede declarar que el instrumento es falso, con las consiguientes responsabilidades del fedatario, sin habérsele dado oportunidad de defensa y prueba. Así, se impone un litisconsorcio pasivo necesario, ligado forzosamente a la índole indivisible de la declaración de falsedad (CNCiv., Sala A, 1997/04/21, "Serra, Aurelio y otros c. Bauleo, Natalio", La Ley, 1997-D, 176). La falsedad que se plantea puede tener distintos motivos. O se ataca la autoría del instrumento; o las fechas y/o lugares que indica; o bien, se fundamenta en el contenido. En otros términos, es la división clásica entre la falsedad instrumental y la falsedad ideológica. Mientras el primero se representa por la adulteración del documento; el segundo se relaciona con la falsedad absoluta al no tratarse de un instrumento auténtico. Por ejemplo, las actas confeccionadas por los señores oficiales de justicia -designados por la Corte Suprema- en el ejercicio de sus funciones cumpliendo el diligenciamiento de mandatos judiciales y otorgadas con las formalidades correspondientes, son instrumentos públicos (inc. 2°, 2° párr. del art. 979, Código Civil), y hacen plena fe hasta que sean argüidas de falsedad,

por acción civil o criminal (confr. art. 993, Código Civil), y sólo en cada caso se las podrá anular, cuando el examen respectivo descubra alguna irregularidad tan importante como para persuadir al juez de su invalidez (CS, 1978/08/03, "Novogrudsky, César", Fallos, 300:877). Lo mismo sucede con el cargo, que al ser un acto procesal emanado del oficio judicial, y cumplido con los recaudos legales, reúne las características propias del instrumento público. Por ello, si en las constancias de aquél se ha incurrido en un error, dicha cuestión no es susceptible de ser discutida en el juicio, sino por la vía procedente de los arts. 992 y 993 del Código Civil (CNCiv., Sala A, 1990/11/10, "Conde, Daniel c. Lafuente, Isidoro", La Ley, 1991-B, 235 - DJ, 1991-1-975). Pero, si se utilizó en un proceso civil un recibo falso, su presentación en el proceso lo convirtió en instrumento público, sujeto en consecuencia al procedimiento de redargución de falsedad que prevén los arts. 175 y sigtes. y 395 del Código Procesal (CNCrim. y Correc., Sala V, 1996/09/03, "Susini, Hernán E.", La Ley, 1997-C, 885). Sin embargo, el rechazo del incidente de redargución de falsedad no implica la imposibilidad de replanteo de la cuestión por vía principal según lo previsto por el art. 993 del Código Civil, pues se trata de remedios distintos (del voto del doctor Vázquez) (CS, 1998/05/07, "Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis", La Ley, 1998-E, 56). 2. Presupuestos La diferencia que se plantea entre la pretensión que orienta el Código Civil, y la promoción de incidentes dentro de un proceso iniciado, plantea algunos inconvenientes cuando se trata de interpretar el alcance de cada uno. Obsérvese que, a pesar de estar ubicado el art. 395 en la sección que corresponde a la prueba documental, la disposición tiene alcances generales para todos los documentos. Por eso, se ha dicho que, la redargución de falsedad requiere la impugnación previa, que debería ser efectuada al contestar el traslado conferido de la documentación acompañada o cuando se lo exhibe para su reconocimiento, pues esas oportunidades son las más apropiadas para asegurar el derecho de defensa, y es a partir de entonces que corre el plazo previsto en el art. 395 del Código Procesal (CS, 1998/05/07, "Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis", La Ley, 1998-E, 56). En los casos de argüirse falsedad material o intelectual, el instrumento es susceptible de ser atacado mediante el incidente de redargución de falsedad, lo que no ocurre en caso de alegarse la existencia de falsedad ideológica, en el que los hechos o actos de que da cuenta el oficial público admiten prueba en contrario de su autenticidad, por la vía pertinente (CNCom., Sala E, 1992/09/30, "Inta S. A. c. MCS Oficina Mecánica SPA", La Ley, 1993-B, 241). En cambio, la introducción del tema vinculado con la falsedad de la escritura constitutiva del mutuo hipotecario no es materia propia de la

excepción de falsedad, pues su tratamiento requiere de un proceso de conocimiento irrestricto y mayor amplitud de debate y prueba. El art. 395, que regula el trámite de la redargución de falsedad, es, por tanto, inaplicable en los procesos de ejecución (CNCiv., Sala A, 1996/04/15, "Banco de Crédito Argentino S. A. c. Garasto de Alsberg, Stella Maris y otro", La Ley, 1996-D, 548 - DJ, 1996-2-1029). Esto resulta de interpetar que, por el lugar del código donde la institución se regula, es evidente que dicha norma se aplica exclusivamente al juicio ordinario o sumarísimo, es decir, a procesos de conocimiento contradictorios, que cuentan con mayor posibilidad de debate y prueba, que no tienen las ejecuciones, en las que en razón de la compulsión del título se restringe el ámbito cognoscitivo. 3. Trámite incidental o proceso autónomo Quien postula la declaración de falsedad de un instrumento público puede interponer una pretensión autónoma o el incidente ya indicado. El procedimiento se desenvuelve en dos fases: primero se impugna el documento, y después se formaliza el incidente que se debe deducir dentro de los diez días, con el aporte de pruebas, bajo apercibimiento de caducidad. Por otra parte, hay que partir de la base que, un instrumento público hace plena fe, tanto entre partes como respecto de terceros, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia (art. 993, Código Civil), de manera que para destruir su valor probatorio no basta la promoción de querella o redargución de falsedad. La fe del instrumento subsiste hasta la declaración judicial de falsedad, o más concretamente, hasta que esa declaración resulte de sentencia firme. Así, hasta que ello no ocurra, la pretendida invalidez del poder esgrimido por la dirección de la letrada de la actora no afecta la regular constitución del proceso (CNCiv., Sala A, 1997/09/03, "Asociación Arg. de Aeronavegantes c. Braun, Francisco M.", La Ley, 1998-A, 208). 4. Formalidades. Plazo En el caso que la redargución de falsedad de un instrumento público no se haga valer mediante la interposición de una demanda autónoma, y se opte por la vía del incidente previsto en el art. 395, es menester que sea promovido dentro del plazo de diez días desde que se efectúa la impugnación, y a partir de allí comienza a correr el plazo para la deducción del incidente de redargución de falsedad y no desde que el incidentista tomó conocimiento de la existencia del instrumento. Es decir, la impugnación debe efectuarse necesariamente en ocasión de tener que pronunciarse la parte con respecto a la petición de la contraria. Por eso, el art. 395 exige que el incidente sea promovido dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, delimitando de ese modo las

dos etapas que determinan su promoción, esto es, el acto procesal preparatorio de impugnación del instrumento y la iniciación del incidente dentro del plazo de ley (CNCiv., Sala C, 1996/06/25, "Pérez, Cinthia P. c. Faccini, Beatriz A.", La Ley, 1997-A, 344 [39.169-S]- DJ, 1997-1-699). Se reitera que, la redargución de falsedad de un instrumento público se hace valer mediante incidente que debe respetar el plazo previsto por el art. 395, contado desde que se efectuó la impugnación. Como consecuencia de tal regla, que tiene por objeto evitar el estancamiento del proceso principal, si el incidente no es iniciado en término, corresponde tenerlo por no promovido, operándose la caducidad (CNCiv., Sala A, 1993/11/29, "Hofman, Jorge G. c. Ferrari, Jorge C.", La Ley, 1994-D, 242. - DJ, 1994-2-1119 - ED, 158-282). La forma contemplada sólo puede ser planteado en conexión con un juicio de conocimiento, por eso -como anticipamos-, es inadmisible en los procesos de ejecución, en los cuales la falsedad documental debe hacerse valer por vía de la correspondiente excepción, en los casos y de acuerdo a los supuestos que expresamente admite en forma restrictiva y taxativa el art. 544 inc. 4º del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 1996/10/28, "Financom S. A. c. Razeni S. A.", La Ley, 1997-B, 785 [39.293-S]). 5. Prueba Es inadmisible la redargución de falsedad de un instrumento público si no se indican los elementos y pruebas tendientes a su demostración. La falta de prueba admite el rechazo "in limine" de incidentes que estatuye el art. 179 del Código Procesal, que se aplica al tema específico de la redargución de falsedad de instrumentos públicos. Si la pretensión se esgrime con fundamento en el art. 993 del Código Civil, la carga de la prueba de la falsedad del instrumento público en cuestión pesa sobre quien afirma la falsedad (CNCiv., Sala B, 1998/09/08, "Ochoa, Ricardo N. y otra c. Martínez Larrea, Juan D. y otros", La Ley, 1999-C, 60 - DJ, 1999-1-948). La plena fe de los instrumentos públicos, consagrada en el dispositivo citado del Código Civil, se refiere a la verdad material de los hechos presenciados por el oficial público, pero no a la realidad de esa verdad material. Por tanto, para desvirtuar la autenticidad de la fecha sentada en tal instrumento no basta cualquier indicio o presunción, sino que en la redargución de falsedad se aporte prueba fehaciente que la sustente (CNCiv., Sala C, 1998/05/12, "Plantie, Marcelo R. c. Talarico, Irma S.", La Ley, 1999-B, 234 - DJ, 1999-2-36). Se ha dicho que, si bien la prueba testimonial no está prohibida en el incidente de redarguución de falsedad, la rendida debe tener la certidumbre que lleve al sentenciante a la convicción de la falta de sinceridad de las constancias asentadas en el instrumento público, de lo contrario no habría derecho alguno seguro, constituirlo con esa formalidad (CNCiv., Sala K, 1994/08/23, "Bonincasa, Carlos N. c/Nistico, Salvador A. y otros.", ED, 160553).

6. Efectos de la redargución El incidente de redargución de falsedad no suspende la prosecución del proceso principal, sino el pronunciamiento de la sentencia, pues en ésta debe resolverse la cuestión junto con las demás articulaciones. La suspensión del trámite principal que contempla el art. 395, ap. 2°, requiere la concurrencia de indicios graves, precisos y concordantes de la falsedad atribuida, es decir se exige una suerte de verosimilitud anticipada de la impugnación, una apariencia cierta y concreta de la falsía, que neutralice ab initio la plena fe que se predica del instrumento público (arg. art. 993, Código Civil), máxime cuando su destrucción por argución de falsedad no ocurre con la mera impugnación, sino que subsiste hasta el momento en que, mediante sentencia firme, se la declare judicialmente (CNCiv., Sala D, 1983/04/26, "Ruiz, Rodolfo y otros c. Municipalidad de la Capital y otros", La Ley, 1983-D, 122). Si la querella de nulidad o falsedad documental tramita en sede penal, el juez interviniente en ella deberá requerir la remisión del juicio civil, pues el expediente se convierte en el cuerpo del delito, y con el envío, las actuaciones quedarán suspendidas de pleno derecho. 7. Partes El incidente de redargución de falsedad, requiere inexcusablemente la intervención -en carácter de litisconsorte pasivo necesario- del oficial público autorizante. Es una regla del debido proceso que se presenta por el alcance y efectos de la cosa juzgada. Ya hemos dicho que, no podría declararse la falsedad del instrumento, sin darle esa intervención con las consiguientes responsabilidades del fedatario, sin haberle concedido oportunidad de defensa y prueba, hallándose ello vinculado al carácter indivisible de la declaración intentada, por cuanto no puede sostenerse su falsedad con relación a las partes y su autenticidad respecto del autorizante (CNCiv., Sala A, 1994/10/21, "Acuña de Guillamet, Ana M. c. Baigorri, Alfredo O. y otro", La Ley, 1995-E, 365, con nota de Pilar Rodríguez Acquarone. - DJ, 1995-2-1273). 8. Situaciones particulares tras la reforma de la ley 25.488 Partamos de una base: la cédula de notificación configura un instrumento público en los términos del art. 979, incs. 2º y 4º del Código Civil y, en consecuencia, las afirmaciones efectuadas por el oficial notificador al realizar la diligencia, llevan implícitas la veracidad de sus constancias y de lo realizado por aquél en ejercicio de sus funciones. Ello es así, mientras no sea atacada por la vía de los arts. 395 del Código Procesal y 993 del Código Civil citado. Con la reforma procesal, se admite la notificación por actuación notarial; sin embargo, el acta notarial, como instrumento extraprotocolar, constituye un

medio de prueba que no goza de los beneficios acordados por los arts. 993 a 995 del Código Civil, de modo que las partes pueden demostrar lo contrario al contenido de su verdad material, recurriendo a la simple prueba en contrario, sin tener que acudir a la querella de falsedad (CNCiv., Sala A, 1998/07/07, "Masiñani, Pedro c. Equipos y Controles S. A. y otro", La Ley, 1999-D, 205). En todo caso, es una aplicación extensiva de la nulidad de las notificaciones prevista en el art. 149.

SECCION 3ª -- Prueba de informes. Requerimiento de expedientes

Procedencia

Art. 396. -- Los informes que se soliciten a las oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas deberán versar sobre hechos concretos, claramente individualizados, controvertidos en el proceso. Procederán únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante. Asimismo, podrá requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o certificados, relacionados con el juicio.

1. Concepto.A través de la prueba informativa se incorporan al proceso -por escritodatos registrados en los archivos, la contabilidad y/o la documentación de terceros (entidades públicas y/o privadas y escribanos con registro) ajenos a aquél. Por tanto, es ineficaz la prueba de informes rendida si el informante no tiene en su poder los respaldos documentales en base a los que realizó el informe -en el caso, relativos a los ingresos percibidos por el actor para acreditar el lucro cesante reclamado-, el cual debe referirse a hechos que resulten de su documentación, archivo o registros (del voto en disidencia del doctor Kiper) (CNCiv., Sala H, 2000/06/27, "Navallas, Pablo D. c. Puente Pistarini, José L. y otros", La Ley, 2001-A, 290). Tiene como finalidad la acreditación de hechos concretos, claramente individualizados y controvertidos, pero es una prueba complementaria, cuyo valor probatorio se refleja en la medida de la información que proporciona. Con ello queremos expresar que, a veces, es una prueba directa y otras, puramente subsidiaria de aquéllas que viene a integrar.

Del primer orden son las que aportan instrumentos claros para verificar afirmaciones o pretensiones. En tal sentido, se ha dicho que, a los efectos de la prueba del lucro cesante, el medio más eficiente para acreditar la labor que llevaba a cabo la víctima es la prueba informativa y no la testimonial, pues los elementos probatorios deben acreditar el perjuicio sufrido, pudiendo el magistrado establecer como pauta para determinar su monto, las tareas que el damnificado desarrollaba (CNCiv., Sala L, 1999/03/05, "Mileo, Gerardo U. c. El Puente S. A.", La Ley, 2000-B, 877, J. Agrup., caso 14.856). Asimismo, tratándose de un juicio de impugnación de decisiones asamblearias, en el que se controvierte el contenido de la documentación contable de la sociedad, la prueba no puede quedar limitada a los registros de la sociedad demandada -salvo que sólo se le atribuyan errores en el traslado de datos de los libros a las cuentas y balances- pues el medio de acreditar deficiencias no puede ser limitado al análisis de los libros de la sociedad cuyos registros se cuestionan. En consecuencia, son admisibles los informes de terceros que realizaron operaciones con la sociedad (CNCom., Sala E, 1996/10/11, "Grinstein, Saúl c. Biotenk S. A.", La Ley, 1997-D, 441 - IMP., 1997-B, 2592). Del tipo restante, son las que integran un medio o lo completan con la información que proporcionan. Por ejemplo, si un escribano es citado a declarar como testigo, y en el curso de la declaración afirma poseer en sus registros información útil para la causa, se podrá requerir en ese acto en virtud del art. 36 inciso 4º ap. c); o las partes plantearla como incorporación de documentos no conocidos con anterioridad (art. 335); o bien, pedirla a través de la prueba de informes. En consecuencia, se afirma que, aun cuando las respuestas del informante no se ajusten a las prescripciones del art. 396, al no basarse, en el caso, en actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros contables de quien informa, sino en su propio conocimiento -lo cual es materia propia de la prueba de testigos y constituye una circunstancia invalidante de tales informaciones-, el hecho de que las mismas se encuentren agregadas al expediente sin oposición permite considerarlas en virtud del principio de adquisición procesal (CNCiv., Sala A, 1994/02/22, "L. de K., A. c. K. de K., S. M.", La Ley, 1994-D, 164. - DJ, 1994-2-796). Pero, en el marco instituido por los arts. 396 y 397 no es prueba idónea la "de informes" si con ella se pretende sustituir prueba testimonial, sin control y asistencia letrada en audiencia ante el propio tribunal (CNTrab., Sala VII, 2000/03/08, "Bognanni, Oscar R. c. Gopla S.R.L.", DT, 2001-A, 452). 2. Diferencias con otros medios de prueba Se diferencia de la prueba documental, pese a que el informe se materializa también en un instrumento por escrito, puesto que a él se llega previo requerimiento de parte interesada y posterior contestación de quien es informante, sin que sea aplicable ninguna de las reglas que gobiernan la prueba documental que exige la aportación directa del documento al proceso.

También se distingue de la prueba testimonial, toda vez que el informante es un intermediario entre el pedido y el informe que brinda, no tomando conocimiento de los datos que aporta sino hasta el momento que le es requerida la información, en cambio el testigo participa en el proceso aportando el conocimiento de los hechos que ha adquirido a través de sus sentidos. Recuérdese que, la prueba informativa se refiere a actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante, de modo que no es meramente sustititutiva de la prueba testimonial (CNFed.Civ. y Com., Sala II, 1992/04/05, "Meridional Cía de Seguros c/Rudman, José", La Ley, 1992-A, 297). 3. Procedencia y alcances El pedido de informes debe reunir determinados requisitos: a) Hechos concretos y claramente individualizados, para evitar informaciones generalizadas y/o relatos de hechos no documentados de terceros que implican declaraciones que deben recogerse como testimonio con todas las garantías de bilateralidad y control de ese medio probatorio en particular; b) Hechos controvertidos, característica que hace al principio general de la prueba. Carecería de sentido producir informes sobre hechos inconducentes a la solución del pleito o litigio; c) Actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del Informante. Si no tiene ese respaldo, es una mera opinión o estimación cuyo valor se reporta en el documentos, registro o constancia que aporta, pero no es prueba de informes; d) Es objetiva porque el registro pertenece a un tercero que no reviste la calidad de parte; e) Su contestación es una carga pública. Los informes y/o expedientes solicitados deben ser contestados y/o remitidos, respectivamente, en forma inexcusable dentro de los diez (10) días hábiles si el informante es tanto una oficina pública cuanto si es una entidad privada, salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales. f) Reserva o Secreto: Cuando el requerimiento de informes y/o la remisión de expediente fuera procedente, solo podrá ser negado si existiera justa causa de reserva o secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del Juzgado dentro de los cinco (5) días de recibido el pedido. g) Es autónoma, por lo que no será admisible el pedido de informes que manifiestamente tiende a sustituir o ampliar otro medio de prueba (art. 397).

Sustitución o ampliación de otros medios probatorios

Art. 397. -- No será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos. Cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o remisión del expediente sólo podrá ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del juzgado dentro del quinto día de recibido el oficio.

1. Autonomía de la prueba El art. 397 reafirma la autonomía de la prueba de informes, cuando se refiera a actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante. Por ello, todo hecho en que el tercero intervino personalmente y no resulta de su archivo, documentación o registro, debe ser declarado en la audiencia respectiva como prueba de testigos, circunstancia que se produce bajo garantías de las que no cabe prescindir, sin comprometer los principios del debido proceso, como son la bilateralidad y la defensa en juicio. Por vía de la prueba informativa solamente puede acreditarse aquello que deba ser materia de registraciones en los libros y documentación del requerido, pues en todo momento debe ser posible corroborar lo informado a través de la exhibición de las constancias pertinentes, excluyéndose por lo dicho, la posibilidad de que por este medio se supla la prueba testimonial (CNTrab., Sala VI, 1993/08/27, "Naso de Antún, María C. c. La Germinadora S. A.", DT, 1994-A, 140 - DJ, 1994-2-82). Ahora bien, este control de la prueba debe hacerse de oficio al tiempo de resolver la prueba pertinente (art. 360 inciso 5º), de modo tal que, de ordenarse el libramiento de oficios sin que la parte cuestione la procedencia de algunos, cualquier oposición posterior es tardía e inoportuna. Por eso se afirma que, aun cuando el medio probatorio no sea el idóneo para acreditar el daño, si la demandada no objetó el procedimiento, ni impugnó el resultado de tales informes, dicha circunstancia permite aceptar como correcto el valor otorgado (CNCiv., Sala E, 1985/10/30, "Arce, Hugo S. c. Los Lagartos Country Club y otros", La Ley, 1986-B, 100 - DJ, 986-II-342 - ED, 117561). 2. Negativa a producir el informe Cuando se piden informes o se requiere la remisión de un expediente, solamente son motivos de negativa para dar cumplimiento a la rogatoria, las justas causas de reserva o secreto, que se deben dar a conocer al juzgado dentro del quinto día de recibir el pedido.

Por ejemplo, si el requerimiento formulado mediante un pedido de informes no se refiere a hechos concretos que se encuentran claramente individualizados, sino que, lo que se quiere es una investigación interna a cargo del ente para determinar o individualizar esos hechos, consecuentemente, de acuerdo con lo dispuesto por esta norma, por no ajustarse el pedido a lo establecido en el art. 396, el ente puede negarse a contestarlo. Si el ente no se niega a responder un pedido semejante, pudiendo hacerlo ya que no está obligado, es obvio que se encuentra autorizado a reclamar los gastos que pueda demandar. Si la interesada no quiere afrontarlos, ese pedido de gastos se considerará una negativa que, como se ha dicho, es legítima (CNCiv., Sala G, 1984/08/01, "Industrias H. A. Barne, S. R. L. c. Leatta, Domingo S.", La Ley, 1985-B, 162 - DJ, 985-23-721). Existiendo fundamentos para no producir el informe, la parte no tiene recurso contra ello; así se ha dicho que, la resolución que rechazó la impugnación de la respuesta emitida por la AFIP, en el sentido de que la prueba informativa solicitada por el demandado estaba amparada por el secreto fiscal, es inapelable de conformidad a lo dispuesto por el art. 379 que no admite tal recurso en materia de denegación de pruebas (CNCom., Sala D, 1999/08/11, "Fast Lunch SA v. Banco Francés SA", JA, 2000-II-686). Asimismo, se argumenta que la exclusión contenida en el art. 101 de la ley 11.683 -respecto de la obligación de guardar secreto sobre las declaraciones juradas e informes que presentan los contribuyentes- en las causas en que se debatan cuestiones de familia, también alcanza a aquellas causas en las cuales se discute la composición de los bienes que integran el acervo conyugal (CNCiv., Sala G, 2000/08/18, "S., J. c. B., A.M.", inédito).

Recaudos. Plazos para la contestación

Art. 398. – Las oficinas públicas y las entidades privadas deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro de los diez días hábiles, salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales. No podrán establecer recaudos que no estuvieran autorizados por ley. Los oficios librados deberán ser recibidos obligatoriamente a su presentación. El juez deberá aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en las contestaciones de informes. La apelación que se dedujera contra la resolución que impone sanciones conminatorias tramita en expediente separado. Cuando se tratare de la inscripción de la transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nación (e.l.) al ente prestador de ese servicio y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o Municipio de que se trate, contendrán el apercibimiento de que, si no fueran contestados dentro del plazo de diez días, el bien se inscribirá como si estuviese libre de deudas.

1. Procedimiento La prueba de informes importa para el requerido las siguientes obligaciones inmediatas, contra las que no tiene causa ninguna de oposición. Está compelido a recibir el oficio, y a contestar el pedido dentro del plazo acordado, pudiendo dentro del quinto día, plantear las causas de reserva o secreto, antes mencionadas, por las que puede negar la producción informativa que se le solicita. Las oficinas públicas y las entidades privadas no podrán establecer recaudos o requisitos para responder o recibir los oficios sin ley que los autorice, ni pueden imponer aranceles que no estuvieren legítimamente determinados

2. Retardo. Sanciones conminatorias El artículo 399 párrafo segundo, obliga al Juez a aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en la contestación de los informes. Por lo tanto, si por circunstancias atendibles el requerimiento no pudiere ser cumplido dentro del plazo de diez (10) días que tienen los organismos públicos y las entidades privadas para ello, en virtud de la modificación introducida por la ley 25.488, deberán informar al Juzgado antes del vencimiento de aquel, sobre las causas y la fecha en que se cumplirá. La reforma procesal ha unificado en las medidas conminatorias la diferencia que tenía el código anterior respecto de las consecuencias de la demora imputable cuando se trataba de organismos públicos o entidades privadas. De alguna manera, la armonización concilia con la tradición jurisprudencial que ha sostenido que no se afecta principio constitucional alguno cuando se sanciona a una dependencia estatal, autónoma o autárquica. Así se dijo que, a l s sanciones impuestas al Banco de la Provincia de Buenos Aires, por su demora en contestar un pedido de informes, no afecta el "status" jurídico de raíz constitucional que ella tiene como institución autárquica de derecho público, ni limita las exenciones de que goza en virtud de la reserva efectuada en la Constitución Nacional, en tanto los privilegios no guardan relación con el comportamiento del banco respecto del cumplimiento de una carga pública como es responder un pedido judicial de informes (CS, 1990/02/27, "Cía. Financiera Saladillo c. Amur S. A.", DJ, 1990-2-241). Para encontrar justificada una demora, no hay que tener mas que sentido común, por eso se afirmó que, aunque las dificultades administrativas, que en el caso invoca el banco pueden estimarse idóneas para excusar un cierto retraso en la contestación de los pedidos de informes en el juicio de alimentos, es obvio que no pueden justificar la anómala situación planteada en el "sub lite", en que después de mas de un año de requerida la información, ésta todavía no ha sido proporcionada en forma correcta por la entidad

(CNCiv., Sala F, 1986/07/11, "P., S. c. C., H.", La Ley, 1987-B, 53 -DJ, 987-1866). Con igual alcance se sostiene que, corresponde imponer una sanción de multa a la empresa telefónica que demoró mas de un año en responder, aunque sea parcialmente, la información requerida mediante oficio. Ello, toda vez que el deber de informar no es otro que el deber genérico de cooperación con la administración de justicia, y se complementa con la posibilidad de aplicar sanciones por la demora injustificada en que pueden incurrir tanto las oficinas públicas como las entidades privadas (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/11/07, "Onor S. R. L. c. Sextans S. A.", La Ley, 1997-C, 615). En orden a las medidas conminatorias, hay que señalar que no están extendidas hacia cualquier tipo de entidad, porque en el supuesto del art. 403 (impugnación por falsedad) solamente se aplican a la oficina privada. Asimismo, se ha dicho que más allá de la demora en que incurre el ANSeS en el cumplimiento del mandato judicial, por imperio de la ley 24.463, no es posible aplicarle sanciones pecuniarias, compulsivas o conminatorias, salvo los casos de amparo por mora CNCiv., Sala I, 1995/10/19, "Lliccheta de Donsarasa, Victoria", inédito). Respecto a los recursos contra las medidas conminatorias aplicadas, se sustancian y resuelven en expediente separado, sin constituir incidentes por no guardar vinculación con el objeto principal del proceso. Además la Corte sostiene que, la crítica atinente a la posibilidad de revisar la procedencia de la sanción procesal a quien ha retardado en producir un informe requerido mediante la prueba correspondiente, remite a cuestiones de derecho procesal, ajenas como principio, a la instancia extraordinaria federal (CS, 1990/02/27, "Cía. Financiera Saladillo c. Amur, S. A.", DJ, 1990-2-241). 3. Inscripción automática El párrafo final del art. 398 tiende a resolver el problema de la demora en contestar pedidos de informes que resultan necesarios para concretar transferencias de dominios. Frente a la rémora, y cuando ella provenga de las entidades prestadoras del servicio de agua corriente o entidades municipales locales o de la ciudad autónoma de Buenos Aires, no será necesario practicar intimación al responde, ni librar nuevos oficios, porque habiendo transcurrido el plazo para contestar, se interpretará que no hay deuda pendiente que reclamar.

Atribuciones de los letrados patrocinantes

Art. 400. -- Los pedidos de informes, testimonios y certificados, así como los de remisión de expedientes ordenados en el juicio, serán requeridos por medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por el letrado patrocinante con transcripción de la resolución

que los ordena y que fija el plazo en que deberán remitirse. Deberá, asimismo, consignarse la prevención que corresponda según el artículo anterior. Los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas, o entidades privadas que tuvieren por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio, serán presentados directamente por el abogado patrocinante, sin necesidad de previa petición judicial. Deberá otorgarse recibo del pedido de informes y remitirse las contestaciones directamente a la secretaría con transcripción o copia del oficio. Cuando en la redacción de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las formas legales, su responsabilidad disciplinaria se hará efectiva de oficio o a petición de parte.

1. Atribuciones de los letrados patrocinantes. Problemas La ley 22.434 oportunamente modificó el primer párrafo del art. 400 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, estableciendo que: "Los pedidos de informes, testimonios y certificados, así como los de remisión de expedientes ordenados en el juicio, serán requeridos por medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por el letrado patrocinante...". Inclusive, un fallo plenario anterior de la ex Cámara Nacional de Paz había sentado el criterio que entre los oficios librados en los juicios donde intervienen los letrados patrocinantes se encuentran los ordenados requiriendo el envío de expedientes, debiendo en ese caso transcribirse la resolución que los ordena, ya que no era aplicable a los oficios dirigidos a los jueces la prevención que establecía el párrafo final del art. 399 (CNPaz, en pleno, 1970/6/15, La Ley, 139 pág. 147). Agregándose que si por aludir en términos genéricos a las oficinas públicas, se entiende que el apartado segundo del art. 396 se refiere a los expedientes administrativos, ello no quiere decir que haya excluido de la prueba informativa a los expedientes judiciales, ni los del art. 400 autorizan a interpretar que se refiere a los primeros, cuando no hace ninguna distinción al respecto, remitiéndose en general a los expedientes que tanto pueden ser de uno u otro carácter. Esta lectura del código se debe correlacionar con el art. 131, que establece que la comunicación entre jueces se debe realizar mediante oficio, pero en parte alguna se dispone que éstos deban ser suscriptos por los mismos magistrados requirentes, lo cual indica que ellos pueden ser firmados por los letrados patrocinantes conforme al art. 400. Ahora bien, esta interpretación fue generalmente resistida porque se aplicó el inc. 1° del art. 38 del Código Procesal, también modificado por la ley 22.434, que establecía expresamente que: "Las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, serán firmados por el juez". Por ello, se ha dicho que, es evidente que lo dispuesto por el art. 400 del Código citado debe ser correlacionado con la norma transcripta, según lo sostuviera doctrina autorizada aun antes de la reforma del Código Procesal (en el caso se resolvió que el oficio en cuestión debía ser firmado por el juez) (CNCiv., Sala E, 1983/02/22, "P., I. A. c. S., E. R.", La Ley, 1983-C, 396 - ED, 103-534).

Alvarado Velloso y Palacio argumentan que los letrados patrocinantes, por lo tanto, se hallan habilitados para suscribir los oficios dirigidos a entidades privadas y a entidades públicas cuyos titulares no sean los funcionarios aludidos por el art. 38 inciso 1º y normas similares (Cfr. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 8º, editorial Rubinzal Culzoni, 1994, pág. 228). Pero actualmente el art. 38 ha sido otra vez reformado, permitiendo al Juez delegar numerosas facultades en el secretario, el prosecretario administrativo y el Jefe de Despacho. Sin embargo, entre ellas no se encuentra la firma de comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales. Sólo se refiere a "Comunicaciones" que son actos destinados a informar, requerir colaboración, o concretar el principio de cooperación en el Poder Judicial de la Nación. Es decir que, en la práctica cotidiana, se vincula con situaciones donde el interés de las partes es secundario, pues de otro modo, podría darse el caso de formalizar la práctica de la prueba, donde pesa más la carga de verificación que la formalidad intrínseca de su realización. La explícita posibilidad que el art. 400 le otorga al letrado patrocinante para requerir informes y solicitar la remisión de expedientes ordenados en el juicio, se vincula con la actividad probatoria, y es obvio que a la parte que propone esa actividad le corresponde la carga de realizarla efectivamente. En todo caso, si el Juez que recibe una petición de remitir un expediente, interpreta que el pedido es improcedente, solamente podrá fundar la oposición en cuestiones de fondo, pero nunca en la formalidad como se implementa el acto. En tal sentido, no se puede sostener que la comunicación entre magistrados sea una cuestión donde las formas se deban respetar, evitando que un abogado (letrado patrocinante) pueda dirigirse en forma directa al Juez; porque de aceptar el planteo, el art. 58 del Código Procesal sería pura declamación. De este modo, la actual redacción nos parece clara sobre la facultad de los abogados para firmar los oficios donde se requieran expedientes a jueces de la misma jurisdicción (no de distinta jurisdicción, porque en este caso se aplica la ley 22.172, o el exhorto, de acuerdo con el art. 131 primer párrafo del Código Procesal), en el sentido que la delegación en los funcionarios del juzgado lo es, sin perjuicio de las facultades que se acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones. 2. Oficios para acreditar el haber sucesorio Cuando la prueba informativa tenga por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio, los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas o entidades privadas podrán ser presentados en forma directa por el profesional actuante sin que sea necesaria la previa solicitud al juez en aquél proceso. Le cabe responsabilidad disciplinaria al abogado si en la redacción del requerimiento se apartare de lo establecido en la providencia que lo ordena o

de las formas legales. A quien diligencia el oficio deberá entregársele recibo cuando presente el pedido de informes en la repartición correspondiente y los respondes de éstas deberán remitirse en forma directa al tribunal interviniente en la causa con transcripción o copia del oficio que contestan.

Compensación Art. 401. -- Las entidades privadas que no fueren parte en el proceso, al presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaren gastos extraordinarios, podrán solicitar una compensación, que será fijada por el juez, previo traslado a las partes. En este caso el informe deberá presentarse por duplicado. La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por separado.

1. Compensación de gastos extraordinarios La regla en la producción de informes es que sean gratuito, salvo aquellas tasas o contribuciones que se establcen como recaudos de admisión y estén autorizados por la ley, o que la misma tarea sea gravosa o compleja, en cuyo caso la obligación a realizar puede ser compensada. Es éste un beneficio que solamente alcanza a las entidades privadas, que se debe requerir con anterioridad a la emisión del informe, porque en caso contrario, se impide el derecho de las partes a resolver el mantenimiento de la prueba ofrecida, o solicitar aquéllo que se estime pertinente. Se ha dicho que si la entidad privada a la que se le solicitó el informe manifestó su costo altamente oneroso cuando ya había respondido parcialmente lo solicitado y el resto se encontraba en curso de producción, sus solicitantes no contaron con la posibilidad de desistir de tal prueba mediante la valoración oportuna de su costo (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1998/02/26, "Onor S. R. L. c. Sextans", La Ley, 1998-C, 40). La entidad privada a la que se pide informes, debe acompañar al momento de su presentación, los elementos de juicio en que funde su pedido de compensación por los gastos extraordinarios, pues de lo contrario el juez carecería de bases fácticas para resolverlo. El traslado que se dispone a las partes permite al Juez resolver oyendo a todos los interesados, y en su caso, a determinar la procedencia o no de los gastos, y de la cuantía correspondiente. A los efectos de fijar prudencialmente el importe correspondiente a la compensación de los gastos comprobados en que incurrió la entidad privada en la producción del informe solicitado, debe acudirse analógicamente al mecanismo previsto en el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal,

atendiendo a razones de economía procesal y a que la doble instancia no constituye un requisito constitucional de la defensa en juicio (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1998/02/26, "Onor S. R. L. c. Sextans" -citado-, La Ley, 1998-C, 40). De todos modos, aun cuando la entidad privada que produjo el informe solicitado no prueba, a los efectos del pedido de compensación, los gastos extraordinarios en que ha incurrido, no puede negársele algún tipo de estipendio si la producción de aquél le exigió el despliegue de una actividad específica, ajena a las tareas desarrolladas habitualmente.

Caducidad Art. 402. -- Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro del quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio.

1. Caducidad automática El instituto de la caducidad supone la extinción del derecho del que se es titular en forma automática, sin necesidad de acuse o petición de la contraria o declaración judicial en ese sentido, por lo cual no cumplida la diligencia dentro del plazo fijado por la ley para ello, el derecho se extingue en forma automática. El art. 402 la contempla para la prueba en estudio. Por ello, su producción caduca, si vencido el plazo que tiene la entidad pública o privada para responder, la parte interesada no solicita la reiteración del oficio dentro del quinto día hábil, contado a partir del primer día de nota siguiente al vencimiento del plazo legal señalado para su contestación. Esto significa que transcurrido aquel término, el juez denegará sin sustanciación alguna la producción del informe (CNCiv., Sala A, 1994/10/17, La Ley, 19995-B, 509). De allí que deben diferenciarse las sanciones de las que pueden ser pasibles las entidades que no contestan los requerimientos en tiempo debido, con la conducta procesal de las partes. De todos modos, la aplicación del art. 402, deberá juzgarse teniendo presente que es principio recibido que las formas procesales son una garantía contra la arbitrariedad, pero en manera alguna un obstáculo para la averiguación de la verdad, objetivo último de la acción judicial, para restablecer el imperio de la justicia (CNCom., Sala B, 1982/05/11, "De Carabassa, Isidoro c. Canale, S. A.", La Ley, 1982-C, 295).

Impugnación por falsedad

Art. 403. -- Sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación. La impugnación sólo podrá ser formulada dentro del quinto día de notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena la agregación del informe. Cuando, sin causa justificada, la entidad privada no cumpliere el requerimiento, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37 y a favor de la parte que ofreció la prueba.

1. Valor Probatorio. Impugnación por falsedad Con respecto al valor probatorio del informe habrá que distinguir la persona de quien emana y el contenido de la contestación. En consecuencia, mayor eficacia probatoria tendrá, en cuanto a fuerza de convicción, el informe brindado por una entidad pública si además está acompañado de documentos expedidos por funcionarios competentes, pues en principio valen como instrumentos públicos. El informe acompañado al expediente es un medio probatorio que deberá ser valorado por el magistrado junto con los demás medios y conforme las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia. Si las partes entienden que el informe no es completo o ajustado a los hechos a que ha de referirse, pueden pedir que sean aclarados solicitando una ampliación. Ahora bien, si lo consideran falso, requerirán la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación. La jurisprudencia sostiene que, de acuerdo con el art. 403, se puede impugnar de falsedad el informe, sosteniéndose que no hay correspondencia entre las constancias documentales o antecedentes consultados y la respuesta emitida. En tal caso, procede ordenar la exhibición de los asientos contables o documentos y antecedentes en que se fundare la contestación, a los efectos del cotejo que efectuará el juez (CNCiv., Sala C, 1983/07/07, "H. C. c. de H., L. C.", La Ley, , 1984-A, 486 [36.524-S]). La impugnación debe fundarse dentro del quinto día de notificada “ministerio legis” la providencia que ordena la agregación del informe.

2. Procedimiento Es facultad de las partes impugnar el informe, con fundamento en la falta de adecuación entre la respuesta emitida y las constancias documentales mencionadas por el informante. En consecuencia, la falta de cuestionamiento de las partes en punto a la veracidad de la afirmación de la entidad, o de los datos aportados, importa el consentimiento de su contenido, máxime cuando de la propia normativa

procesal resulta que se puede solicitar la exhibición de los asientos y demás documentación para verificar la realidad del aserto. El art. 403 prevé la falsedad de los informes que se produzcan en juicio y consecuentemente la facultad de los litigantes de impugnar su veracidad, en cuyo caso corresponde al órgano jurisdiccional requerir la exhibición de las fuentes documentales sobre cuyos datos se vertió el informe. Dentro de dicho procedimiento específico no se encuentra expresamente la designación de un perito, ya que se trataría de un asesoramiento profesional con que deberá contar el impugnante, desde luego ajeno a toda posible designación dentro del proceso (CNCiv., Sala F, 1980/10/02, "B. de M., M. M. c. M., R. F.", La Ley, 1981-B, 556 [35.872-S]). Pero cuidado, el hecho de que el interesado haya omitido impugnar por falsedad el informe en los términos del art. 403, impide relativizar su valor probatorio sobre la base de meras conjeturas (CNCom., Sala A, 1997/05/16, "Suero, Eduardo c. Ganduglia y Cía.", La Ley, 1997-D, 55). Además, se ha dicho que si el informe presentado por el liquidador interviniente en el siniestro, fue una prueba común ofrecida por ambas partes, el litigante, que la hizo suya, no puede impugnar aquella parte que no conviene a sus intereses (CNCom., Sala B, 1981/10/08, "Sarraco, Jorge R. c. Insurance Company of North America", ED, 97-352). 3. Las medidas conminatorias por la falta de colaboración De similar contenido al art. 398 párrafo segundo, se establece la aplicación de astreintes a la entidad privada que, sin causa justificada, deja de cumplir con las aclaraciones que se le pide. Las sanciones conminatorias según el régimen previsto en el Código Procesal en su art. 37, no eran susceptibles de ser aplicadas respecto a terceros. Luego, la ley 22.434 admitió que ellos pudieran verse afectados por este tipo de medidas, pero sólo en los casos que la ley lo establezca, que dentro de nuestro actual ordenamiento ritual- se limitan, en principio, a lo prescripto en los arts. 403 y 329.

SECCION 4ª -- Prueba de confesión

Oportunidad Art. 404. – Las posiciones se formularán bajo juramento o promesa de decir verdad y deberán versar sobre aspectos concernientes a la cuestión que se ventila.

1. Generalidades La confesión es una modalidad de la prueba testimonial porque refiere a hechos que resultan propios sin advertir sobre las consecuencias que de esa declaración resultan. Cuando ella se presta ante juez competente, tiene la característica de ser una declaración de parte que relata con sus afirmaciones una versión sobre los hechos pasados, que le causan perjuicio. Por tanto, la confesión no es más que la declaración relativa a la existencia de un hecho emitido con el fin de procurar un medio de prueba de esta existencia; de manera que teniendo esta fisonomía, no puede aplicarse mas que a hechos litigiosos que benefician o perjudican por su propia indivisibilidad. Es decir, se confiesa para obtener un efecto previsto, pero no se puede aprovechar la declaración en lo que es favorable y desecharlo en lo que perjudica. El art. 404 condiciona el ámbito de la confesión a los aspectos concernientes a la cuestión que se ventila, destacando así, el marco de aplicación. Pero no tiene en cuenta que la prueba es indivisible y que los hechos pueden ser distintos, o ser unos consecuencias de otros sin estar todos involucrados en la "cuestión judicial". Se afirma, entonces que, para la validez de la confesión es suficiente la voluntad de declarar, aunque quien lo haga desconozca los efectos desfavorables que esa declaración tiene en el proceso (CNCiv., Sala D, 1997/02/24, "A. G. I. S. A. c. Kaiser, Alberto J.", La Ley, 1998-D, 483). 2. Intención o voluntad de confesar Esta es una división propia de la elaboración doctrinaria que ha dividido distintos aspectos de la teoría probatoria de esta modalidad. En efecto, algunos sostienen que para que exista prueba de confesión, propiamente dicha, debe existir en quien declara, voluntad o animus confitendi, entendido como la intención de renunciar al derecho material que se genera del hecho sobre que versa. En cambio, otro sector estima que resultando un medio de prueba, la renuncia a probar un hecho distinto al que sostiene la otra parte, supone reconocer voluntariamente la versión que da su contraparte. Sin embargo, es ésta una división difícil de interpretar, porque ineludiblemente hay que encontrar en la manifestación de voluntad un sentido previsto, y no siempre es fácil deducir que alguien confiese para beneficiar a otro sin haber pensado en esa consecuencia. Por eso, suele clasificarse la confesión en: espontánea, que resulta cuando se declara voluntariamente; y provocada, que es producto de la actividad judicial lograda en tal sentido. Esta división, acuerda que mientras la primera se presta fuera del marco litigioso (confesión extrajudicial) opera casi como una "disculpa social";

mientras que la confesión prestada en juicio es una renuncia consciente al derecho de probar (Cfr. Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba judicial - La confesión, tomo 2, editorial Librería del profesional, 3ª ed. 1994, Bogotá, pág. 193). 3. Requisitos La confesión debe provenir de quien tenga calidad de parte actora o demandada, sin importar la existencia de litisconsorcio, como se verá de inmediato. Debe sostener hechos pasados que resulten propios, o ajenos pero vinculados en sus consecuencias a un obrar que perjudica al que declara (de otro modo sería una declaración en calidad de testigo). Se dice que, la confesión debe constituir la aceptación plena -total o parcial- de la versión fáctica formulada por el adversario. Asimismo, debe referirse a un hecho susceptible de ser confesado, contrario al interés de quien confiesa y favorable a la otra parte, debe ser personal y verosímil, y tratar sobre puntos controvertidos (CNCiv., Sala D, 1997/02/24, "A. G. I. S. A. c. Kaiser, Alberto J.", La Ley, 1998-D, 483). Ha de ser prestada en forma libre, es decir sin estar afectada la manifestación de voluntad por cuestiones de violencia física o moral. Consciente, es decir, a sabiendas de reconocer que la declaración beneficiará a su oponente; y con apego a las formas procesales previstas para el desarrollo de la prueba de confesión. Quien confiese en calidad de parte debe tener capacidad para obligar u obligarse, en el sentido de acordar los efectos según sea la declaración de un representante de persona jurídica (art. 405), o de persona física. 4. Oportunidad La prueba de confesión se ofrece con toda la prueba, esto es, al tiempo de interponer la demanda, de contestarla o reconvenir. Tiene la particularidad de desarrollarse como absolución de posiciones, que significa confesar sobre los hechos expuestos en los escritos respectivos sosteniendo una versión sobre la que se pide admitir o reconocer como cierta. La declaración se presta bajo juramento (en caso de personas que admitan una fe religiosa) o promesa de decir verdad (principio de moralidad procesal, que supone actuar con lealtad, probidad y buena fe con su oponente), y en caso alguno supone afectar el principio constitucional según el cual nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art. 18, CN), el que sólo rige en materia penal. 5. Litisconsorcio

La absolución de posiciones se da entre partes contrarias, por eso los litisconsortes no pueden citarse entre sí, salvo que sea para asumir la calidad de testigo. De todos modos, la confesión de un litisconsorte no afecta al otro, aun cuando estuvieren en el proceso actuando en calidad necesaria (art. 89). En todo caso, el valor de la confesión se estimará conforme las reglas de la sana crítica. Sin embargo, se ha dicho que el principio general conforme al cual la confesión de un litisconsorte no obliga a los demás, no juega cuando ella proviene del codemandado conductor del vehículo involucrado que lo guiaba como dependiente (CNCiv., Sala B, 1989/11/20, "Empresa Bernardino Rivadavia, S.A. c. Rey, Osvaldo", La Ley, 1990-C, 463). Asimismo se ha indicado que en el seguro de responsabilidad civil, la confesión de la parte demandada resulta suficiente para acreditar su existencia e incluso, para obviar la exigencia del principio de prueba por escrito. Sin embargo, ha de procederse con extrema cautela cuando se trate de la confesión del demandado principal en tanto asegurado, pues su interés, en el caso concreto, puede estar enfrentado con el de la aseguradora (CNCiv., Sala B, 1996/10/03, "Olea de Barrera, María y otros c. Alonso, Raúl O.", La Ley, 1997-F, 970, J. Agrup., caso 12.120). La confesión o la admisión de un hecho común formulado por uno de los litisconsortes no perjudica al otro, desde que la confesión y el juramento de un litisconsorte surte efecto respecto de él, pero no puede influir en la sentencia en cuanto a los restantes, si la circunstancia a que se refiere no está probada con relación a éstos (CNCiv., Sala F, 1979/03/14, "Prado, Eduardo R. c. Siegh, Salvador y otro", JA, 979-IV-361). En consecuencia, los hechos confesados tienen repercusión común, pero la confesión de uno solo puede tener el valor de un indicio. Por tanto, si uno solo de los litisconsortes niega un hecho reconocido por los demás, hace necesario que éste sea comprobado fehacientemente (CNCiv., Sala D, 1997/02/24, "A. G. I. S. A. c. Kaiser, Alberto J.", La Ley, 1998-D, 483). 6. Revocación de lo confesado El ataque al hecho confesado es una forma de conducta contradictoria y la consecuencia jurídica de la inatacabilidad no es siquiera producto de la regla general de la inadmisibilidad de volverse contra sus propios actos, sino de la regla específica de la confesión. Siempre que se reconoce un hecho, hay confesión y el hecho de la confesión es hacer prueba contra su autor (CNCiv., Sala F, 1996/05/16, "Sideco Americana S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires", ED, 169-487).

Quiénes pueden ser citados Art. 405. -- Podrán, asimismo, ser citados a absolver posiciones: 1. Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter. 2. Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta. 3. Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas.

1. Absolución de posiciones La citación para absolver posiciones es el nombre técnico como se practica la confesión judicial. Las crisis humanas que el proceso ventila representan una colisión con intereses de otra. Los enfrentamientos pueden tener múltiples explicaciones (escasez de los bienes de la vida; sometimiento de los débiles; ley del más fuerte; miserias del hombre; etc.), pero la búsqueda de respuestas, por lo común, se orienta desde el concepto de lucha (bilateralidad y contradicción del proceso ordinario), donde perviven resabios de la habilidad grecorromana para utilizar el arte de la oratoria. Consecuente natural es el ocultamiento de la verdad; cada pretensión de partes constituye una versión "acomodada" de los hechos. En suma, la difícil misión del medio de prueba presente consiste en perseguir que se reconozca o admita como cierta la versión que una parte le atribuye a la otra, logrando así el cumplimiento de la máxima "a confesión de parte relevo de prueba". No obstante, la prueba superior que importa considerar a la confesión como la probatio probatissima esta en franco retroceso y ha desvalorizado el alcance que tuvo en sus orígenes, cuando fue considerado en el marco de un proceso menos técnico pero mucho más severo con las actitudes morales. Obsérvese que, actualmente, se argumenta que en modo alguno puede hacerse prevalecer la ficción sobre la realidad, en particular respecto a la confesión ficta, pues a diferencia de lo que ocurre con la confesión judicial expresa que constituye plena prueba, autoriza a formular un juicio de valor adecuado a la ponderación conjunta de la prueba, como unidad integrada (CNCiv., Sala A, 1998/04/12, ED, 185-590). Inclusive, se afirma que si bien la confesión puede entenderse como la "probatio probatissima", no es suficiente la sola manifestación de adulterio por uno de los cónyuges en un juicio de divorcio, dado que se hallan en juego los grandes intereses de la institución familiar (CNCiv., Sala K, 1996/08/30, " P., F. c. R. M., M. F.", La Ley, 1997-B, 425).

Además, la confesión prestada en juicio tiene una práctica demasiado ritualista que permite eludir con facilidad el reconocimiento de la verdad que se pretende por el oponente (ponente). En los hechos, basta con declarar a todo que no es cierto (negativas del absolvente), porque no hay sanción alguna para quien vulnera la promesa o juramento de decir verdad. 2. La declaración de hechos propios a través de representantes La prueba de confesión se encuentra únicamente reservada para aquellas personas que revisten la calidad de partes, siendo por ende improponible su realización respecto de quien no es actor o demandado y ha sido citado a juicio en calidad de testigo propuesto por aquéllos. El principio que reclama la declaración confesional de quien es parte en el proceso se vincula con la capacidad para estar en juicio, de modo tal que cuando ella no se tiene, la representación legal conferida asume el deber de comparecimiento y declaración. El inciso 1º del art. 405 establece que las personas incapaces (de hecho y de derecho) absolverán posiciones a través de sus representantes legales, siempre que la declaración se refiera a hechos donde éstos hubieran intervenido personalmente estando el cargo ya discernido. Si la representación hubiere cesado, la intervención que pueden tener es como testigos. En el supuesto de manores emancipados, debe tenerse en cuenta que ellos han extinguido la patria potestad, y que al mismo tiempo, los habilitados no tiene ni precisan de un representante legal, careciendo de sentido requerir la intervención promiscua a que se refiere el art. 59 del Código Civil. Vale decir, entonces, que el ministerio pupilar no es parte cuando el menor emancipado intervienen en juicio requiriendo la autorización prevista en el art. 135 del código citado, ni en cualquier otro proceso (CNCiv., Sala M, 1996/06/21, "Sneibrun, Ricardo V.", La Ley, 1997-F, 932 [39.953-S]). El inciso 2º, permite citar a los apoderados, en las siguientes circunstancias: a) Cuando hayan realizado hechos en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; b) Cuando declare por hechos anteriores al mandato conferido siempre que: b.1) tenga facultades suficientes; b.2) que el mandante se encuentre fuera del lugar donde el juicio se sustancia, y b.3) que la contraparte (ponente) acepte la declaración del representante. Esto último es un requisito indispensable para la admisión de la absolución de posiciones mediante apoderado; si quien pide las posiciones se opone, para lo cual no tiene la carga de fundar su decisión, no se le puede imponer que acepte una confesión de ese tipo. En el caso de estar fuera del lugar donde radica el juicio, todo queda librado a la justificación de la ausencia del país por parte de quien la invoca; si se prueba, le queda la oportunidad de librar exhorto para la recepción de esa

prueba y, si no se prueba, corresponde tener por confesa a la inasistente (CNCiv., Sala G, 1991/06/26, "Guzzini Bianchi, Blanca y otro c. Fiorentino de Grasso, Josefa y otros", La Ley, 1992-A, 12 - DJ, 1992-1-363). Por ejemplo, se ha dicho que aunque las posiciones no hayan sido respondidas por el Presidente del Banco, tal como correspondían, sino por el vicepresidente, no corresponde aplicar el apercibimiento legal previsto para la falta de contestación, si la ausencia del país del primero fue informada en el acto de la contestación, sin que la contraparte solicitarse que se formulase un nuevo requerimiento (SC Buenos Aires, 1980/04/15, "Iglesias, Juan C. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires", DJBA, 118:347). Respecto al inciso 3º, se aclara que se trata de representantes legales debidamente autorizados en el mandato, y en los términos que le hubiera autorizado el estatuto social. Es decir, un poder general de actuación en juicio, emitido con términos habituales por su generalidad, sin haber confrontado la facultad estatutaria o contractual que permita al representante realizar actos de gestión y de disposición, puede resultar insuficiente y dar motivo a que el ponente resista esa declaración. Tratándose de una persona jurídica -sociedad comercial- el absolvente deberá ser su "representante", más propiamente el órgano social con facultades para ello, lo que tiende, precisamente a evitar que en los supuestos que enumera el artículo en comentario, se haga ilusoria la confesión del representante de aquélla (del voto en disidencia del doctor Azpelicueta) (C.Civ. y Com., Junín, 1987/11/19, "Banco de Junín, S. A. c. Fulcheri, Elsa D.", La Ley, 1988-B, 112 - DJ, 988-1-721). De todos modos, conviene advertir que el abogado, aun sin haber participado en forma directa en los hechos que se plantean en la posición, puede declarar y confesar lo que corresponda, cuando previamente estuviera debidamente informado por sus representados de los hechos que motivan el proceso. Por eso se ha dicho que, es admisible la confesión ficta del representante legal de la sociedad, aunque no recayese sobre hechos de su actuación personal, si versa sobre hechos controvertidos en la litis, de los cuales debía necesariamente tener conocimiento en aquella calidad, a través de las mismas fuentes de información de las que se extrajeron las alegaciones vertidas al contestar la demanda (CNCiv., Sala F, 1977/06/28, "Argos, Cía. de seguros c. Empresa de Transportes Ideal San Justo", La Ley, 1979-D, 619 [35.314-S]).

Elección del absolvente

Art. 406. -- La persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá oponerse, dentro del quinto día de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, siempre que: 1. Alegare que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos. 2. Indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones. 3. Dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia a cuyo efecto éste suscribirá también el escrito. El juez sin sustanciación alguna, dispondrá que absuelva posiciones el propuesto. No habiéndose formulado oportunamente dicha oposición o hecha la opción, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa.

1. Procedimiento en el caso de las personas jurídicas Cuando la prueba de confesión ofrecida indique la persona representante de la entidad parte en el proceso que el ponente pretende que declare; la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá oponerse dentro del quinto día de haber recibido la cédula que notifica la audiencia para absolver posiciones. Recuérdese que en el régimen actual, la audiencia coincide con la del art. 360, de modo tal que la cédula de notificación que informa solo la celebración del acto preliminar no inicia el tiempo de impugnación, sino recién cuando el oferente de la prueba cumpla con la carga de notificar el emplazamiento con su apercibimiento en caso de incomparecencia. Además de fundar la oposición en el desconocimiento que el elegido tenga sobre los hechos planteados en la litis, la parte debe indicar el nombre del representante que absolverá posiciones, debiendo éste acompañar con su firma el escrito respectivo. 2. Fundamento de la oposición Si el absolvente elegido desconoce los hechos por no haber tomado información de ellos de manera directa, podrá la parte oponerse a que sea ella quien absuelva. De no haber oposición, y producirse la prueba, corresponderá desechar la absolución de posiciones rendida por el representante legal de la aseguradora del demandado como consecuencia de un accidente de tránsito, en tanto el conocimiento indirecto sobre hechos no personales no puede ser admitido como confesión (CNCiv., Sala C, 1998/02/03, "Vallejos, Darío I. c. De los Constituyentes S. A. de Transportes", La Ley, 1998-D, 111 - RCyS, 1999889). Jurisprudencia que contradice la afirmación anterior respecto a que, si bien la confesión provocada debe recaer sobre hechos referentes a la actuación personal del confesante, tal expresión comprende tanto a los hechos

realizados y omitidos por el confesante cuanto al conocimiento que, a través de su actuación personal, puede haber adquirido aquél de hechos ajenos o simplemente naturales resultando irrelevante que quien declara haya sido partícipe directo del hecho. Además, el párrafo final del art. 406 indica que, la manifestación del absolvente que desconoce los hechos, supondrá tenerlo por confeso al tiempo de dictar sentencia. Asimismo, si quien fuera expresamente elegida para absolver posiciones "por su intervención personal y conocimiento directo de los hechos", y sin mediar oportuna oposición, no puede luego remitirse en sus respuestas al art. 414 cuando es interrogado respecto de recepción de cartas documento cuya autenticidad es comprobada por el informe respectivo, por lo que corresponderá tenerlo por confeso (CNCiv., Sala A, 1990/06/26, "Bandin, Jorge M. c. Román Ingeniería", La Ley, 1991-A, 189).

Declaración por oficio Art. 407. -- Cuando litigarela Nación, una provincia, una municipalidad o una repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal o empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales de carácter nacional o internacional, así como entidades bancarias oficiales, nacionales o internacionales, así como entidades bancarias oficiales, nacionales, provinciales o municipales, la declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para la representación, bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije, o no lo fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando.

1. La prueba de confesión por el Estado En los hechos no existe una prueba de confesión, propiamente dicha, cuando ella se practica a través de un medio escrito de carácter informativo como se regula en esta disposición. Hay una situación excepcional que vulnera el principio de igualdad de las partes en el proceso, porque los efectos emergentes de la forma procesal son distintos cuando la declaración por oficio corresponda a la Nación, una provincia, una municipalidad o una repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal o empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales de carácter nacional o internacional, así como entidades bancarias oficiales, nacionales o internacionales.

En realidad, la doctrina enfrenta dos sectores del ordenamiento jurídico. Mientras el derecho administrativo, encolumnado tras la bandera de Rafael Bielsa, sostiene que la confesión en el juicio contencioso solo relativamente constituye prueba; porque la confesión prueba contra el administrado o particular que litiga contra la Administración Pública, pero no alcanza al Estado sino al funcionario que se obliga con sus dichos y compromete su responsabilidad personal. Por eso, no hay confesión estricta. Por otra parte, el derecho procesal interpreta que la prueba es harto favorable para el Estado, a punto de colocar a la contraria en inferioridad de posición. Los entes ideales públicos, pasean en el proceso como marqueses del pasado -decía Ayarragaray-, y aún conservan cierta prestancia y gozan en su favor de cierta ancestral simpatía, afortunadamente muy diluida y descolorida. La publicidad y crítica pública les quita mérito a su calidad, y un simple burgués puede mandarlos al traste, que siempre hay jueces en Berlín (Cfr. Ayarragaray, Carlos, Deben desterrarse las ficciones en el Código Procesal Civil, ED, 36-944). 2. La doctrina administrativa Decía Bielsa que la improcedencia e ineficacia de la confesión de los funcionarios para obligar a la Administración Pública de la cual ellos dependen, no se funda ni mucho menos en el principio de la subordinación del derecho en particular respecto del interés público. La razón es otra, y proviene de la imposibilidad de imponer un interrogatorio a los agentes de la Administración Pública, para comprometer con la sola declaración de éstos, el interés público y el patrimonio del Estado. De aceptarlo, se destruiría la base institucional de la competencia de los órganos administrativos y el valor eficacia de las formas esenciales de los actos administrativos, que si son válidos obligan tanto al administrado como al Estado (Cfr. Bielsa, Rafael, Ideas generales sobre lo contencioso administrativo, editorial Lajouane, Buenos Aires, 1936, pág. 200). En suma, la admisibilidad de la confesión, o la proposición de absolver posiciones en el procedimiento es cuestión que se resuelve con el criterio de investigación de la verdad sobre la base de la documentación administrativa. Villar y Romero afirma que en los procesos administrativos, no puede hablarse de confesión de ninguno de los intervinientes, pues la de la Administración es totalmente improcedente; y en cuanto a la del interesado es absolutamente ineficaz y superflua, porque ya habrá dicho o manifestado todo lo que sabe o le interesa que conste en el escrito, o escritos que ha dirigido a la autoridad u organismo administrativo que está instruyendo el expediente; por otra parte, sería muy difícil que se pudieran formular preguntas que se refieran a hechos personales de dichos interesados, observación que es aplicable al caso de que no se trate de quien instauró la acción, sino de terceros intervinientes (Villar y Romero, José María, Derecho Procesal Administrativo, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pág. 107).

La jurisprudencia reseña que, el art. 407 se aplica sólo en aquellos casos en los cuales los funcionarios son llamados a declarar respecto de hechos relacionados con el cargo que desempeñan, de modo que no constituye una prerrogativa a favor de ellos sino una manera más eficaz de producir la prueba de confesión (CNCiv., Sala J, 1997/05/06, "Menem, Carlos S. c. Sokolowicz, Fernando R.", La Ley, 1997-E, 90). 3. La doctrina procesal En oposición a la tesis precedente, se afirma que el Código Procesal no contiene diferencias que privilegien al Estado en las conclusiones que se obtengan de la prueba confesional. Siendo así, cada respuesta que verse sobre hechos controvertidos ligará a la Administración en toda la extensión del responde; y si no existe contestación al interrogatorio presentado, la omisión surtirá los efectos de la ficta confessio. Una interpretación diferente supondría consentir una desigualdad entre las partes. Por otra senda, se puede concluir que la respuesta por informe se basa en los hechos que tengan comprobación documental, de manera que la contestación insuficiente (v.gr.: responder que no le consta), la respuesta evasiva (v.gr.: no surge de los documentos confrontados), o la directa omisión de respuesta, deben obligar al Juez a ponderar con mayor severidad los efectos de la prueba de posiciones, desde que tal actitud puede servir de base al Estado, para el ocultamiento de hechos o circunstancias determinantes para el esclarecimiento de la controversia. La jurisprudencia sostiene que, resulta conducente en procesos contra el Estado que tramitan conforme a las disposiciones del Código Procesal, la prueba de confesión, en la medida que dicho Código no hace distinción alguna respecto a la materia discutida en juicios en que es parte la Nación y siempre que ella verse sobre hechos controvertidos. Una interpretación contraria supondría una desigualdad entre las partes sin sustento legal (voto del doctor Galli. Adhirió el doctor Miguens) (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV. 1984/07/06, "Beunza, Edgardo L. c. Gobierno nacional", La Ley, 1984-D, 629, con nuestra nota). El Código Procesal prevé expresamente la posibilidad que se pongan posiciones al Estado, de manera que la conclusión necesaria resultante es que, en principio, es procedente la prueba de confesión por la Administración Pública (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1986/04/15, "García, María A. c. ENCOTel", La Ley, 1987-B, 596 [37.619-S], -ED, 119-213). En cambio, otros manifiestan que la disposición del art. 407, en cuanto se refiere a la confesión cuando el Estado litigara, en el sentido de que "la declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por la ley para representarla...", lo que significa que el funcionario contestará por informe, sólo puede referirse a aquella actividad del Estado que no se rige por el derecho público -el Código que la contempla sólo intentó regular relaciones privadas-, y por ende, ajeno al procedimiento administrativo y a su impugnación por está vía judicial (del voto en disidencia del doctor Hutchinson) (CNFed. Contencioso administrativo, Sala IV, 1986/04/15, mismo fallo anterior).

3. Formalización de la prueba Las particularidades del trámite ocultan la singularidad de la prueba de confesión y desnaturaliza, totalmente, el trámite de la absolución de posiciones. Adviértase que la confesión, para que sea válida, requiere del conocimiento cabal de que mediante ella se suministra una prueba al contrario (animus confitendi); motivo por el cual, al estar ausente el elemento subjetivo de la voluntad, no reviste el carácter de plena prueba. Por otra parte la absolución de posiciones debe versar sobre hechos personales, imputables y suficientes para ser atribuidos a la persona del absolvente. Estos requisitos, no pueden ser cumplidos por los funcionarios públicos (excepción hecha de que se trate de cuestiones que los involucren directamente). Se podrá contradecir esta afirmación teniendo en cuenta que la declaración que se preste puede no estar referida al hecho en sí mismo, sino al conocimiento que de él tenga quien confiesa; y aun agregar que los representantes de los entes ideales -personas jurídicas- podrían entonces excusarse de responder en cada ocasión de prueba, manifestando que no les consta los hechos que son puestos a su absolución, dejando en consecuencia de cumplir con la formalidad que la ley impone. Pero la sitiación de estos representantes es diametralmente opuesta a la que tienen los funcionarios públicos. La Administración, por su natural complejidad y dimensión multifuncional, impide el conocimiento cabal y efectivo de los hechos, tal como se puede pretender que sean confesados; de manera que la despersonalización, obliga al laboreo del antecedente y al tránsito de investigaciones en cada repartición o dependencia involucrada, hasta llegar a una respuesta coherente, o pretendidamente acertada, a la posición que ha sido opuesta. Este camino genera también la defección en la veracidad del relato, y por tales motivos, se llega a la conclusión que la única manera de obtener la producción de la prueba de confesión por el Estado, se resume en presentar una serie de hechos que en esa versión deben ser reconocidos o desconocidos por medio del informe que testimonia la respuesta. Asimismo, como la actividad de la administración se desenvuelve en actos documentados, generalmente la prueba se reduce al compendio de éstos y a otorgar el informe sobre la base de estas exposiciones. Como si estos solo fueran los inconvenientes, no deja de advertirse que también la parte que el Estado representa no tiene vida orgánica, es institucional; no tiene existencia psicológica ni pueden acudir a los vicios del consentimiento. Sobre esta idea la jurisprudencia tiene dicho que, las posiciones que absuelven los funcionarios públicos, muy rara vez recaen sobre hechos propios y aun cuando así fuere, no cabe exigir que mantengan en la memoria todos los actos en los que hayan intervenido durante su gestión oficial (CNFed.

Contenciosoadministrativo, 1966/04/19, La Ley, 122-537, cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La prueba de confesión por el Estado, La Ley, 1984-D, 629). En síntesis, son tan numerosas las diferencias de trámite de la prueba confesional cuando debe prestarla el Estado nacional, provincial o municipal, que no se trata de absolución de posiciones, sino, más bien, de una prueba de tipo testimonial - informativa. En consecuencia, no puede existir confesión ficta de la Nación, ni tampoco se puede sancionar con un reconocimiento de hechos, que por otras constancias, o bien, de la misma contestación a la demanda, pueden venir negados o contradichos. 4. Efectos Con lo expuesto se confirma la vulneración al principio de igualdad procesal. No hay en la práctica una prueba de absolución de posiciones, sino un sistema de reconocimiento o admisión de hechos que tienen como efecto la verdad o la negativa sobre una versión afirmada. Internamente, el escrito que testimonia la prueba por oficio, tiene las mismas formalidades que se deben completar cuando el Juez se dirige a las autoridades nacionales, con el agregado que en el texto se incluirán las posiciones redactadas con el texto tradicional, de tipo inquisito (Jure y diga como cierto...). En cambio, las respuestas transitan por varias manos y distintas interpretaciones acerca de lo que se debe o no admitir o reconocer. El oficio ingresa por la Mesa de Entradas respectiva, se remite al departamento legal, y a veces a la Procuración del Tesoro de la Nación; luego se prepara un texto que firmará el funcionario requerido, en su calidad de representante legal facultado para investir la autoridad del Estado requerido. La experiencia indica que el oficio jamás se contesta con la pormenorización que la respuesta impone. En muchas ocasiones, solo se responde con un lacónico "es cierto" o "no es cierto". Todo ello nos lleva a argumentar en contra de esta práctica inútil y dispendiosa

Posiciones sobre incidentes Art. 408. -- Si antes de la contestación se promoviese algún incidente, podrán ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél.

1. Trámite La disposición se refiere a los incidentes que ocurren antes de transcurrido el plazo para contestar la demanda o la reconvención, de manera

que se podrá requerir prueba de absolución de posiciones siempre que, al tiempo de promover el incidente, se hubiera ofrecido esta prueba. El mismo derecho tiene quien responde al incidente, y en similares condiciones de carga probatoria.

Forma de la citación

Art. 409. -- El que deba declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido por confeso en los términos del art. 417. La cédula deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos. En casos de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación en su diligenciamiento no podrá ser inferior a un día. La parte que actúa por derecho propio será notificada en el domicilio constituido. No procede citar por edictos para la absolución de posiciones.

1. Notificación. Plazo A pesar del contundente reclamo para que la notificación se practique por cédula, la reforma introducida por la ley 25.488 permite que todas estas comunicaciones puedan cumplirse a través de otros medios fechacientes como: a) acta notarial; b) telegrama con copia certificada y aviso de entrega; o 3) carta documento con aviso de entrega. La notificación se debe concretar con un mínimo de tres días hábiles anteriores a la fecha de celebración de la prueba, y se realiza en el lugar correspondiente, con la persona que se encuentre. Esto es así, toda vez que la ley no exige que la citación para absolver posiciones, se verifique personalmente con la persona del citado, bastando que la diligencia de notificación, en ausencia del interesado, se entienda con persona de la casa, conforme la norma general del art. 141. Ahora bien, la notificación de la audiencia efectuada sin la debida antelación, esto es en un tiempo menor al de tres días, no es suficiente para provocar el efecto de la confesión ficta (CNCiv., Sala C, 1992/06/25, "Cisneros, María M. c. Rodríguez, Fabián A.", La Ley, 1992-E, 21 - DJ, 1993-1-43). Algunas veces, la notificación practicada en el mínimo intervalo puede provocar contradicciones con otros términos más amplios, como ocurre con el derecho de oposición previsto en el art. 406 que es de cinco días. En el supuesto, se ha resuelto que ambos plazos deben conjugarse dando preferencia al plazo mayor y suspendiendo la audiencia de absolución de

posiciones (CNCiv., Sala F, 1978/02/08, "La Rural, Cía. de Seguros c. Rojo, Osvaldo", RED, 12-653 sum. 1). Cabe recordar que, para la citación a absolver posiciones no rige el procedimiento de la "notificación bajo responsabilidad de la actora", que es exclusivo de la notificación del traslado de la demanda sobre la base del texto del tercer párrafo del art. 339 del Código Procesal. Es que una vez concretado el emplazamiento debe estarse al domicilio real denunciado por la parte, salvo que impugnada la veracidad del lugar por ella indicado se verificare la falsedad (CNCiv., Sala C, 1982/03/22, "Achával y Cía. c. Welsh de Harriet, Mary", La Ley, 1983-B, 172 - JA, 982-IV-387- ED, 100377). 2. Lugar de la notificación La notificación de la audiencia señalada para la absolución de posiciones debe realizarse en el domicilio procesal constituido, si la parte citada actúa personalmente, y en el domicilio real de la absolvente, cuando actúe por medio de apoderado, aun cuando hubiese actuado por derecho propio con anterioridad. Esta comunicación se concreta aunque el domicilio real esté fuera de la jurisdicción del juzgado, correspondiendo diligenciar en el último denunciado en el expediente, que subsiste mientras no se denuncie otro. Si la notificación debiendo hacerse en el domicilio real, se realiza en el constituido y por ello la parte no concurre, la parte que se equivocó no puede requerir los efectos de la incomparecencia, a pesar de estar presente el abogado de la parte; pero ésta no podrá articular pedido alguno de negligencia probatoria, porque sería como aprovecharse de un error procesal intrascendente. Del mismo modo, si existe error de notificación pero ambas partes concurren a la audiencia preliminar (art. 360) es facultad del Juez tomar la absolución de posiciones, evitando nulidades de eventual planteo posterior. Asimismo, la notificación de la audiencia para absolver posiciones dirigida al estudio en el que el demandado, al contestar la demanda por derecho propio, había constituido el domicilio procesal, resulta válida aun cuando el letrado que lo patrocinara se haya desvinculado de la causa con anterioridad a esa citación, siempre que el demandado no lo haya modificado con la constitución de uno nuevo, pues mientras ello no ocurra el referido domicilio conserva todos sus efectos (CNCiv., Sala G, 1999/07/07, "Rodríguez, Graciela M. c. Nuñes, Silvio", La Ley, 2000-C, 729). El párrafo final del art. 409 indica que esta prueba no se puede notificar por edictos, porque esta modalidad esta prevista para personas ausentes o con domicilio desconocido. Si ello sucediera en el curso del proceso, la parte contraria podrá plantear la rebeldía y notificarlo en los términos del art. 59 párrafo segundo;

mientras que de estar ausentes con anterioridad a la traba de la litis, la notificación se practica en el Despacho del Defensor Oficial. 3. Apercibimiento Toda notificación de la audiencia de absolución de posiciones, debe informar que la ausencia injustificada será considerada una confesión sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas. En la cédula bastará indicar que la notificación se practica bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 417, que podrá incluirse en el texto del acto de comunicación.

Reserva del pliego e incomparecencia del ponente

Art. 410. -- La parte que pusiese las posiciones podrá reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente. El pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo. Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas.

1. Pliego de posiciones Cada parte tiene la carga de someterse a la absolución de posiciones que la otra parte le pida, cuya ausencia al acto no puede favorecerla, por la simple razón de haber negado los hechos contenidos en el pliego, con anterioridad. De esa manera se estaría liberando a cada parte de una carga procesal explícita; se configuraría un elemento de inutilidad de la prueba confesional y se estaría consagrando una situación favorable para la parte que, mediando una negativa genérica, se sustrae a las consecuencias de la prueba de que se trata. Por eso, la absolución de posiciones es un medio de prueba disponible para las partes y sujetas a su albedrío mientras cumplan con las formalidades necesarias para su cumplimiento.

El pliego de posiciones es la manifestación escrita de las posiciones que la parte ponente exige que el absolvente reconozca como cierto. Sin embargo su agregación no es contemporánea con el ofrecimiento de la prueba sino hasta media hora antes de la celebración de la audiencia. Este pliego consagra, a nuestro entender, una de las proyecciones más elocuentes del ritualismo estéril e inútil que tiene nuestro código. Basta observar el cumplimiento de la prueba para ver la inoficiosidad que importa, donde parece importar, únicamente, la zancadilla al contrario para que confiese por error aquello que es producto de un "es cierto" involuntario, antes que una meditación razonada de lo que se está diciendo. Inclusive, el mismo sistema reconoce la precariedad de la prueba cuando relativiza la confesión provocada sometiéndola a las demás circunstancias de la causa y otras pruebas producidas (art. 417). ¿Qué sentido tiene acompañar un pliego de posiciones en un proceso que se pretende oral? ¿Para qué agregar documentación a la audiencia cuando todo se puede cumplir, en presencia del Juez, con medios técnicos más precisos y eficaces que el relevamiento por escrito que supone el acta judicial?. Obsérvese la inconsistencia de esta prueba, cuando la eficacia probatoria depende más del formalismo que de la voluntad espontáneamente declarada. Por eso, se afirma que, no presentado el pliego de absolución de posiciones, la incomparecencia del demandado a la audiencia no produce su confesión ficta, pues no corresponde, en ausencia de pliego, tener por reconocidos los hechos aducidos en la demanda (CNCiv., Sala B, 1997/11/18, "F., B. G. D. c. F., M. E.", La Ley, 1998-C, 47). Asimismo, se observa que pese al principio general que rige la confesión ficta, la inasistencia del presidente de la asociación demandada a la audiencia en la que debía absolver posiciones, no es suficiente para tener por absuelto íntegramente el pliego si en el mismo las posiciones no siempre atañen a "puntos controvertidos que se refieren a la actuación personal del absolvente", como lo exige el art. 411 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 1981/10/20, "Salvo, Norberto y otro c. Club Atlético Huracán", La Ley, 1982-C, 148). En nuestra opinión, la prueba de confesión debiera sustanciarse totalmente en forma oral, con la presencia del Juez dirigiendo y controlando, y sin necesidad de tener escritos donde asentar preguntas o respuestas (cfr. art. 125 incisos 5º y 6º). 2. Formalidades Pero la opinión precedente resulta en la actualidad, absolutamente inconsistente. Primero, porque la ley adjetiva no obliga al ponente a concurrir a la audiencia fijada para recibir la confesión de su contraria, bastando con que agregue oportunamente el pliego de posiciones.

En segundo lugar, porque continúa exigiéndose que el pliego se presente con media hora de anticipación a la fijada para la audiencia, con el fin de evitar la sustitución del mismo cuando se advierte la incomparecencia del absolvente. Hoy día, si el absolvente fue debidamente citado a la audiencia de posiciones, habiéndose dejado oportunamente el pliego respectivo, la circunstancia de que no se haya labrado acta con la constancia de la incomparecencia del citado no impide el cumplimiento del apercibimiento decretado en el art. 417 in fine. La media hora de anticipación con que deben entregarse el pliego de posiciones en secretaría debe computarse desde la hora fijada y no cuando se llamó efectivamente a la audiencia. En tercer lugar, porque es improcedente la formulación de posiciones a viva voz, teniéndose especialmente en cuenta que la norma vigente, sustituyó expresamente la costumbre anterior que no contenía la exigencia de la previa presentación del pliego, procurando evitar la preparación de dos pliegos distintos, uno para el caso de que compareciera el absolvente y otro para el supuesto de que no lo haga. Es tan grande el ritualismo procesal de esta materia que, si el pliego de posiciones se encuentra intercalado en el expediente sin foliatura, se considera que no integra el mismo, y en tales condiciones se ha dicho que debe prescindirse de esa prueba, a menos que se demore la causa hasta que una investigación sanee el vicio formal (CNCom., Sala D, 1984/04/09, "Diner's Club Argentina S. A. c. Klein, Edgardo A.", La Ley, 1984-D, 138 - DJ 984-6-199). Finalmente, el sobre y el escrito que lo acompaña deben tener inserto el cargo respectivo, de modo tal que cuando el pliego se deja en secretaría después de la media hora que establece el art. 410, no corresponde hacer efectivo al apercibimiento del art. 417 (CNCiv., Sala F, 1978/12/19, "Libertad Cía. de seguros c. Microómnibus Ciudad de Buenos Aires -Línea 59- y otro", La Ley, 1980-A, 648 [35.455-S]). 3. Caducidad de la prueba Las formalidades se exacerban al quedar establecido un supuesto de caducidad automática de la prueba de confesión, que ocurre cuando se omite agregar el pliego, el ponente no concurre a la audiencia, y el absolvente plantea la pérdida del medio ofrecido. Es decir, que se deben dar tres situaciones continuas: a) que falte la incorporación oportuna del pliego de posiciones; circunstancia que puede convalidar la parte beneficiada con la omisión cuando se pretenda agregar en el preciso momento de comenzar la audiencia. No hay que soslayar que la agregación anterior obedece a que se pretende evitar el aprovechamiento de la ausencia; b) que el ponente no comparezca, de modo tal que esa ausencia unida a la falta de pliego determine la imposibilidad de practicar la prueba. En caso de existencia de pliego la ausencia no invalida la práctica probatoria (cfr. primer párrafo del art. 412), debiendo quedar el control de la prueba en el Juez;

y c) que el absolvente concurra a la audiencia, quien podrá solicitar la pérdida automática por caducidad.

Forma de las posiciones

Art. 411. -- Las posiciones serán claras y concretas; no contendrán más de un hecho; serán redactadas en forma afirmativa y deberán versar sobre puntos controvertidos que se refieren a la actuación personal del absolvente. Cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere. El juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podrá asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles.

1. Redacción de las posiciones El ritualismo confunde, como sucede con las condiciones para redactar las preguntas que se deben hacer a los testigos. En la absolución de posiciones, el pliego debe comenzar señalando que ellas se formularán bajo juramento o promesa de decir verdad (Para que jure y diga como cierto que...). La claridad y precisión significa que la pregunta debe ser directa y sin subterfugios, de manera que el absolvente sepa que se trata de un hecho personal sobre el cual debe saber lo ocurrido, y que el ponente está reconociendo como tal al formular la posición. Este es un precepto imperativo del cual emerge la carga de poner posiciones de modo coherente con la propia volición jurídica y de aceptar el efecto de lo afirmado en ellas, pero su asimilación con la confesión sólo procede cuando se trata de una posición cuyo significado no deje lugar a dudas, y no, como en el caso, en que la posición cuestionada es equívoca y máxime al tratar sobre el tema medular del pleito (CNCom., Sala B, 1999/03/16, "Ferrea, Horacio O. North -American Division Inc.- c. Polanco, Jorge", La Ley, 2000-C, 927 [42.764-S]). Ese hecho planteado debe estar vinculado con la cuestión sometida a litigio, y ser controvertido, porque de otro modo, es un hecho que no necesita de prueba por no estar afirmado, o en caso contrario, por encontrarse consentido. No obstante, es común admitir afirmaciones no controvertidas pero conducentes hacia una finalidad probatoria, porque a pesar de la sacramentalidad con que la prueba actúa, no se pierde de vista que la actuación personal del absolvente puede llevar a posibles esclarecimientos.

Se debe redactar en forma afirmativa, porque la pregunta supone al mismo tiempo, el reconocimiento que hace el ponente sobre el mismo hecho. Finalmente, el pliego debe llevar la firma de la parte que propone la prueba y de su letrado patrocinante, siendo una nulidad relativa cuando falta una de ellas, o se corrige en la audiencia. 2. Confesión del ponente El tenor de cada posición involucra una confesión del propio ponente que está afirmando la existencia de hechos, pudiendo el texto de las posiciones, entonces, configurar una prueba concluyente contra su redactor. Pero, la veracidad de lo afirmado en la posición no debe ser considerada como prueba a favor del absolvente en todos los casos. En efecto, se ha dicho que, no es vinculante en los términos del art. 411, párrafo 2º cuando: a) existe discordancia entre las respuestas dadas por el absolvente con lo aseverado en aquéllas; b) si se pretende hacer valer como una confesión, no puede prevalecer sobre lo que el propio actor postula en la demanda y acredita en el pleito; c) la confesión de hechos incompatibles debe neutralizarse, pues, de lo contrario, el principio de no contradicción se vería afectado (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1998/04/30, "Ramos, Juan J. c. LR3 Radio Belgrano y otros", La Ley, 1998-F, 18 - DJ, 1998-3-893). 3. Control de la práctica probatoria El pliego de posiciones puede ser modificado o ampliado en el momento del examen, e inclusive podrá el Juez ordenar las posiciones propuestas, aclarar su sentido y eliminar las que considere superfluas, o estime que son manifiestamente inútiles. Cuando se presenta el pliego de posiciones no hay mínimo ni máximo de posiciones a formular, admitiéndose ampliaciones y aclaraciones sucesivas a la audiencia; pero lo que no puede hacerse es extender irrazonablemente el cuestionario llevando las posiciones a una práctica abusiva del proceso. De darse esta situación, la prudencia del Juez consiste en dirigir la audiencia llevándola hacia la persecución de la verdad, y tornando en algún momento de la misma, de un acto de inquisición en un interrogatorio cruzado tal como lo permite el art. 415.

Forma de las contestaciones Art. 412. -- El absolvente responderá por sí mismo de palabra y en presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren circunstancias especiales. No se interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos.

1. La contestación a las posiciones El absolvente responde por sí mismo de palabra, dice el Código, significando que el reconocimiento o la negación se dirige directamente al Juez y en presencia del ponente, cuando se encuentra presente. No puede valerse de consejos, pero asiste a la audiencia con el letrado o representante legal en la causa, quien puede interrumpir la declaración indicando que no conteste por ser una posición impertinente (art. 414). Tampoco puede utilizar borradores, pero el Juez puede permitirle consultar anotaciones, apuntes, nombres que no recuerda, cifras u operaciones contables, u otro tipo de requrimientos especiales, cuando así lo estime procedente. Sin embargo, cuando necesite utilizar esos documentos de ayuda memoria, deberá tenerlos en la audiencia, porque en caso contrario, la misma no se suspende. 2. Reconocimiento de documentos Si fuere el ponente quien pretende aplicar la absolución de posiciones para el reconocimiento de documentación acompañada oportunamente al expediente, es necesario que haga constar expresamente esa circunstancia en el acto de notificación (cfr. Fenochietto, Carlos E. - Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 418). En este aspecto, se afirma que, si los documentos acompañados por la accionante no han sido cuestionados en su autenticidad por la contraria deben tenerse por ciertos, pero tratándose de contratos y convenios celebrados por ella y terceros y no ser los demandados firmantes de los mismos, aquella circunstancia no implica el reconocimiento de la existencia real y sincera del acto, la que objetada aún de manera genérica debe ser probada por quien intenta valerse de los mismos, por constituirse en el medio idóneo para dar sustento a la pretensión. (C1ª . Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 1999/07/01, "T., C. B. c. Bolsa de Comercio de Mar del Plata", LLBA, 2000-54). De igual modo, son actos de reconocimiento en prueba confesional, la impresión digital puesta por el trabajador en los recibos de pago, derivada de la aplicación del apercibimiento con que fue citado a confeccionar cuerpo de impresiones digitales, y que por sí solos no resultan suficientes para tener por reconocidos los documentos (C. Civ. Com. y Lab., Presidencia Roque Sáenz Peña, 1999/12/09, "López, Armando c. Ganaderos S. A.", La Ley Litoral, 2000581). También, el caso de las facturas cuya autenticidad no ha sido determinada mediante reconocimiento del sujeto otorgante, constituyen documentos privados no auténticos que en tales circunstancias carecen de

eficacia probatoria alguna, sino se las reconoce mediante absolución de posiciones.

Contenido de las contestaciones

Art. 413. -- Si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas. El absolvente podrá agregar las explicaciones que estime necesarias. Cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la contestación.

1. Hechos personales y de terceros El art. 404 concentra el objeto de la prueba en los aspectos concernientes a la cuestión que se ventila; el art. 405, 406, 407 y 411 se refieren a la posibilidad de confesar hechos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente. Entre ambos aparece una duda ¿se puede absolver sobre hechos de conocimiento personal del absolvente? En su caso ¿no se afecta el derecho de terceros?. El art. 413 parece indicar que existe la posibilidad de referir posiciones a hechos de otra naturaleza que no sean exclusivamente personales, aunque debe conocer los hechos por las mismas circunstancias que lo involucran. Sin embargo habría diferencias entre confesar y absolver posiciones. Mientras la primera tiene el compromiso de aportar una prueba para el contrario, mediante el animus confitendi; la segunda no puede significar plena prueba sino una fuente indiciaria que se debe complementar con la regla del art. 417 (circunstancias de la causa y demás pruebas ofrecidas). En consecuencia, la expresión "hechos personales del absolvente" de los arts. 411 y 417 del Código Procesal comprende tanto los hechos cumplidos por el propio absolvente como los pasados en su presencia y aquellos acerca de los cuales ha tomado conocimiento y que sean relevantes para la resolución de la causa (CNCiv., Sala C, 1990/12/21, "Bettendorf, José A. c. Ruiz, Mauricio F. y otro y Ruiz, Fernando M. c. Gerola, Héctor", La Ley, 1991-E, 764). Además, se ha dicho que el art. 417 limita los efectos de la confesión ficta a los hechos personales del citado y si se trata de hechos que pudieran ser del conocimiento de aquél, la apreciación de la prueba queda sometida al principio general establecido por el art. 386 del Código Procesal (CNCiv., Sala

C, 1992/06/30, "Arancibia Clavel, Enrique L. c. González, Claudio A. y otro", La Ley, 1992-E, 50). De todos modos, la doctrina no es pacífica porque ya hemos recordado que están quienes sostienen, que corresponde desechar la absolución de posiciones rendida por el representante legal de la aseguradora del demandado como consecuencia de un accidente de tránsito, en tanto el conocimiento indirecto sobre hechos no personales no puede ser admitido como confesión (CNCiv., Sala C, 1998/02/03, "Vallejos, Darío I. c. De los Constituyentes S. A. de Transportes", La Ley, 1998-D, 111 - RCyS, 1999-889). 2. Declaración y explicaciones El absolvente puede contestar: es cierto, no es cierto, no recuerdo, no me consta, pero siempre será afirmando o negando el hecho personal que la posición refiere. Tras ello puede agregar explicaciones personales que estime necesarias, teniendo en claro que ellas no tienen otro efecto que aclarar el alcance que pretende atribuir a su posición en el proceso, pero que de nada sirven respecto a su propia carga de probar. Cuando indique incertidumbre en las respuestas, el Juez no le formulará apercibimiento alguno como era propio del sistema originario del Código Procesal. Simplemente lo tendrá por confeso en la sentencia, si de las demás pruebas rendidas se confirma que la negativa a responder fue una estrategia para eludir lo que debió reconocer o admitir.

Posición impertinente Art. 414. -- Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello sólo se dejará constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno.

1. Oposición a que se formulen posiciones La negativa a responder puede resultar de una actitud propia o del consejo brindado por el letrado que lo asiste en la audiencia. En ambos casos, la oposición se practica apenas formulada la posición, a sabiendas que de resultar infundada significará un supuesto de confesión ficta que así se declarará en la sentencia. Por ejemplo, se afirma que a los efectos de acreditar que el vehículo sustraído había sido depositado en el local de la empresa de garaje

demandada al momento del hecho, hay elementos que confirman los dichos del testigo si el actor denunció la sustracción al día siguiente en términos que concuerdan con lo declarado por aquél y por lo demás, el representante de la demandada que también se desempeña personalmente en el garaje (aunque no todos los días porque tiene sus "días de salida"), dice "no se, no me consta", al preguntársele si en el día determinado el actor dejó estacionado su automóvil en el garaje, pero afirma ser cierto que el demandante concurrió el día siguiente al garaje, no halló el automóvil en el mismo, y que también lo es que el personal del garaje no supo dar a aquél información sobre el paradero del mismo ; y cuando el propietario le pregunta si el personal del garaje le informó al absolvente que guardó el vehículo en día y hora determinada el absolvente en ejercicio del derecho conferido por el art. 414 del Código Procesal, se niega a contestar la posición y se remite a la respuesta dada precedentemente en la cual había dicho que no se ocupaba personalmente del garaje todos los días porque tiene "sus días de salida", es decir una respuesta difícilmente relacionada con la pregunta que se formuló. Esta singular forma de eludir una respuesta clave para dilucidar el caso, impone, en atención a lo injustificado del rechazo, usar del dispositivo contenido en el mismo art. 414 y tenerlo por confesor del hecho allí indicado (CNCom., Sala B, 1979/08/03, "Pereda, Héctor F. c. Iglesias, S. A., José B. y otros", La Ley, 1979-D, 574).

Interrogatorio de las partes Art. 415. – El juez podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y éstas podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, en la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declarare superfluas o improcedentes por su contenido o forma.

1. Autonomía de la audiencia La reforma procesal ha sustituido esta disposición, acordando una redacción novedosa que permite interpretar su autonomía respecto a la absolución de posiciones. En la práctica anterior, el libre interrogatorio entre partes se desarrollaba a continuación de la prueba confesional, facultando a las partes a extender la audiencia para hacerse preguntas recíprocas o efectuar observaciones bajo el control del Juez, que debía estar presente en el acto. Ahora existen serias dudas respecto a la posibilidad de mantener en la potestad de las partes el desarrollo de la audiencia, porque el Código indica que es el Juez quien podrá interrogarlas, y de hacerlo, puede cada litigante cumplir los actos de interrogación y observaciones recién señaladas.

La audiencia pierde así el sentido que antes tuvo, y que marcaba la oportunidad precisa para su desarrollo, porque las cuestiones controvertidas que no se habían reconocido o admitido en las posiciones, podían aclararse en el interrogatorio cruzado cuando las partes utilizaban este mecanismo. No obstante, cabe señalar que es cierta la crítica que apuntó hacia la poca frecuencia que tenía el uso de esta facultad procesal; y que viene ahora a recobrar actualidad al dejar solamente en manos del Juez, la posibilidad de su desarrollo. 2. Oportunidad El art. 415 permite "en cualquier estado del proceso" convocar a las partes para que el Juez las interrogue, y puedan entre ellas hacerse preguntas recíprocas. Adviértase para ello que la norma indica que el acto se desarrollará "en la audiencia que corresponda". Tengamos presente que el art. 360 inciso 4º indica que la prueba confesional se concreta al tiempo de la audiencia preliminar, donde la presencia del Juez es indelegable; de modo tal que, prima facie, puede ser ésta la mejor oportunidad para que se practique el libre interrogatorio. Después de esta ocasión, únicamente el magistrado interviniente en la causa puede convocar a las partes y esperar de ellas las aclaraciones necesarias, habilitando preguntas recíprocas, previamente controladas para evitar que sean superfluas o improcedentes por su contenido y forma. Nos permitimos criticar esta parte de la reforma porque le quita dinamismo a la audiencia, e impide resolver la dureza técnica de la absolución de posiciones, donde no siempre resulta sencillo formular las cuestiones en términos afirmativos. Por otra parte, si el valor del libre interrogatorio era su informalismo controlado, con la actual redacción se puede volver a un acto solemne y ritual de poca utilidad si no consigue la presencia ineludible del Juez.

Art. 416. -- Derogado.

Confesión ficta

Art. 417. -- Si el citado no compareciere a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.

En caso de incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta se aplicará lo establecido en el párrafo anterior, si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado.

1. Alcance y oportunidad para la audiencia La citación para absolver posiciones se realiza por cédula cuya confección está a cargo de quien propone la prueba. La hora de celebración puede ser la misma que está señalada para la audiencia preliminar (art. 360), aunque la práctica concreta se realice más adelante, en el desarrollo de este acto previo a la etapa probatoria. En los hechos, las posiciones dan comienzo a éste período. La media hora de tolerancia es para la parte, de manera que aun llegando a la audiencia encontrándose en desarrollo las actuaciones previstas por el art. 360 para la actividad jurisdiccional, puede incorporarse a la misma y cumplir con el acto personal para ella dispuesto. De otro modo, el tiempo se convierte en una sanción exagerada, en la medida que, si bien el código castiga con malicia (art. 45) las conductas obstruccionistas que persiguen demorar sin fundamentos el proceso, como la desidia absoluta o el abandono en la obligación de impulsar la causa (art. 310), también es cierto que no se puede llevar la formalización del tiempo a un exceso ritual manifiesto. 2. Confesión ficta Se interpreta que existe confesión ficta cuando: a) el absolvente no concurre a la audiencia y existe pliego de posiciones agregado oportunamente; b) habiendo comparecido, se rehusa a responder, o, c) contesta evasivamente sin afirmar o negar la posición planteada. En ningún caso se requiere que el ponente solicite que se aplique el apercibimiento indicado en el art. 417, porque ésta es una potestad del Juez que se resuelve al tiempo de dictar sentencia. Por eso, en cualquiera de las hipótesis que puede originar la confesión ficta, el juzgador debe tomar en consideración las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas, razón por la cual, ante la existencia de prueba en contrario, no cabe tener por admitido el extremo de que se trata (CNCiv., Sala E, 1995/10/19, "Yturre, Fernando G. c. Transportes José Hernández S. A. y otro", La Ley, 1996-A, 376). En tal sentido se afirma que, el efecto propio de la confesión ficta es la presunción de veracidad de los hechos afirmados por la contraria, pero ello no exime al juez de analizar la viabilidad de la petición que en ellos se sustenta (CNTrab., Sala I, 1997/04/21, "Montenegro, Héctor O. c. Comercio Internacional S. A.", DT, 1998-A, 53). Aun en el caso de merituarse la confesión ficta en los términos del art. 417, ella debe ser apreciada en su correlato con el resto de las pruebas y atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se haría

prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad objetiva (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1998/09/24, "Manufactura de Fibras Sintéticas S. A. c. Transportadora Coral S. A.", La Ley, 2000-A, 44). En definitiva, el párrafo final del primer párrafo del art. 417 persigue tener por probados los hechos consignados en el pliego de posiciones, más es susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario producida por el absolvente (CNCiv., Sala H, 1996/10/04, "Cosentino, José M. c. Cohn de Harari, Noemí S.", La Ley, 1998-A, 473 [40.132-S]). 3. Apertura del sobre La ausencia de norma legal expresa en torno a la oportunidad en que debe procederse a la apertura del pliego de posiciones, en caso de incomparecencia del absolvente a la audiencia respectiva, no impide que ello se solicite al tiempo de practicar los alegatos, facilitando de ese modo el pleno ejercicio del derecho que a las partes les ha sido reservado, en consonancia con las restantes pruebas producidas en la causa. Lo contrario importaría tanto como instituir una prohibición no prevista por el ordenamiento adjetivo, en desmedro del derecho de los litigantes de hacer mérito de los efectos de la prueba de confesión, con los alcances contemplados por el art. 417 (CNCiv., Sala A, 1993/05/24, "Amaya, Emanuel L. S. y otro c. Vicente, Rolando A. y otro", La Ley, 1994-A, 94. - DJ, 1994-1-954). Pero si ello no se concreta en primera instancia, la alzada puede proceder a la apertura del sobre y valorar la confesión del compareciente, aunque no lo haya hecho el a quo, pues está dentro de sus facultades valorar todas las pruebas producidas (CNCiv., Sala D, 1996/12/09, "Consoli de Chiesa, Inés B. c. Varbaro, Magdalena E.", La Ley, 1997-B, 806 [39.405-S]). 4. Requisitos formales Para que resulte aplicable el apercibimiento dispuesto, es necesario que se haya notificado al absolvente en debida forma (lugar, tiempo y contenido de la cédula), y que se hubiera dejado el pliego de posiciones en la oportunidad correspondiente. Si el pliego se deja en secretaría después de la media hora que establece el art. 410, no corresponderá hacer efectivo al apercibimiento indicado por el art. 417. La reforma introducida al Código Procesal por la ley 22.434 eliminó la necesidad de levantar acta ante la incomparecencia del absolvente, dejando para el tiempo de sentenciar la valoración de esa conducta remisa y la aplicación de los efectos de la confesión ficta. En la provincia de Buenos Aires, con otra redacción, se sigue un temperamente similar. Para ello se afirma que, si el absolvente fue debidamente citado a la audiencia de posiciones, habiéndose dejado oportunamente el pliego respectivo, la circunstancia de que no se haya labrado acta con la constancia

de la incomparecencia del citado no impide el cumplimiento del apercibimiento decretado en el art. 415 in fine del Cód. Procesal Civil y Comercial (ADLA, XXVIII-C, 3960), si tal incomparecencia resulta fehacientemente acreditada en la causa (SC Buenos Aires, 1982/06/15, "Molina de Cinefra, Jacinta M. c. Falvo, Pascual N.", DJBA, 123:152).

Enfermedad del declarante Art. 418. -- En caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno de los miembros de la Corte o de las cámaras, comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encontrare el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias.

1. Disposición excepcional Solamente para cuestiones excepcionales, cuando sea difícil la postergación de la audiencia, o la misma pueda contraer riesgos en su producción futura (por el peligro intrínseco de la enfermedad del absolvente), se puede ordenar que la absolución de posiciones se realice en el domicilio donde se encuentre quien deba declarar. Esta es una disposición de práctica inusual y extraordinaria, porque tiene además del inconveniente del traslado de funcionarios y abogados, varias exigencias previas a resolver. La enfermedad se debe acreditar antes de la celebración de la audiencia, con un mínimo de 24 hs. (conf. doctrina del art. 409), requiriendo en el escrito, que ella se practique en el lugar donde el absolvente está alojado o internado. De otro modo, la audiencia deberá postergarse (art. 125 inciso 2º). Si el lugar se encuentra a más de 300 km. del asiento del Juzgado, y fuera dispuesta la celebración del acto, el Juez podrá trasladarse hacia allí a pesar de lo dispuesto por el art. 382 (que refiere el traslado únicamente cuando las actuaciones se practiquen dentro de la jurisdicción del juzgado, aunque esté fuera del radio asignado), o bien, encomendar al Juez de la localidad la práctica de la prueba. La actuación personal del Juez en extraña jurisdicción es posible porque se trata de un acto indelegable por vía de principio, cuya postergación puede acarrear riesgos en su definitiva producción.

Justificación de la enfermedad

Art. 419. -- La enfermedad deberá justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico. En éste deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por un médico forense. Si se comprobase que pudo comparecer, se estará a los términos del art. 417, párr. primero.

1. Remisión Al comentar el artículo anterior señalamos que la justificación de la enfermedad debe ser anterior a la audiencia y con un mínimo de 24 hs. conforme la regla general dispuesta por el art. 409. Sin embargo, Fenochietto y Arazi, han dicho que la acreditación puede ser en el mismo acto o posterior, permitiendo que el Juez aprecie si la causa de incomparecimiento a la audiencia fue o no justificada (Ob. cit., pág. 429). De todos modos, la sustanciación que se realiza del pedido y sus fundamentos, motiva un tiempo de trámite que impedirá la concreción de la audiencia en la fecha prevista, circunstancia que por la dilación que supone, admite castigar con el apercibimiento del art. 417, la conducta de simple renuencia que no consigue comprobar la dificultad suprema de trasladar al enfermo al cumplimiento de una carga procesal.

Litigante domiciliado fuera de la sede del juzgado Art. 420. -- La parte que tuviere domicilio a menos de trescientos (300) kilómetros del asiento del juzgado, deberá concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa, en la audiencia que se señale.

1. Trámite Cuando el domicilio real de la parte estuviera a una distancia menor de trescientos (300) kilómetros del asiento del Juzgado, el absolvente deberá trasladarse hacia allí, siempre que hubiera sido debidamente notificado. Si tiene residencia en una distancia mayor, para evitar el traslado deberá impugnar la citación para absolver posiciones dentro del quinto día de recibir la cédula que ordena el comparecimiento. De no hacerlo, consiente la providencia y debe concurrir ante el Juez de la causa.

Ausencia del país

Art. 421. -- Si se hallare pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviere que ausentarse del país, deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuere posible. Si no formulare oportunamente dicho pedido, la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por confesa, si no compareciere.

1. Anticipación de la audiencia Si el absolvente tuviera que ausentarse del país, encontrándose fijada la fecha de celebración de la audiencia de absolución de posiciones, o en su caso, la del art. 360, solamente podrá requerir que se anticipe su producción justificando adecuadamente la imprevisión del viaje. La postergación de la audiencia fue una facultad que derogó la ley 22.434 con el fin de evitar maniobras dilatorias del proceso.

Posiciones en primera y segunda instancia Art. 422. -- Las posiciones podrán pedirse una vez en cada instancia; en la primera, en la oportunidad establecida por el art. 404; y en la alzada, en el supuesto del art. 260, inc. 4.

1. Oportunidad para ofrecer la prueba La absolución de posiciones se ofrece con toda la prueba al tiempo de instaurar la demanda, o de proceder a su contestación o reconvención. Para plantearla en segunda instancia los hechos deben ser diferentes a los considerados por la sentencia, es decir que no necesitan vincularse con hechos nuevos o anteriores, porque es suficiente que se trate de circunstancias distintas pero con incidencia en la conducencia de la prueba. De todos modos, la prueba en segunda instancia es de interpretación restrictiva, y por eso, es inadmisible cuando ella bien pudo ser producida en primera instancia con la debida diligencia de la parte proponente (CNCiv., Sala E, 1995/12/06, "Paso, Javier L. c. La Tandilense S. A. y otro", 38.759-S, La Ley, 1996-C, 785).

Efectos de la confesión expresa

Art. 423. -- La confesión judicial expresa constituirá plena prueba, salvo cuando: 1. Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente. 2. Recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley. 3. Se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente.

1. Valor probatorio de la confesión expresa La confesión expresa importa la admisión o el reconocimiento de hechos, que evitan a partir de esa actitud la necesidad de ser probados. La máxima "a confesión de parte, relevo de prueba" se hace presente y obliga al Juez en toda la extensión que ocupa los efectos de esa manifestación voluntaria. Por eso también, suele decirse que la confesión limita las potestades judiciales para encontrar la verdad. La confesión expresa es una declaración personal de la parte que, sin vicios en el consentimiento, aporta con su exposición una prueba desfavorable para él y que beneficia al oponente. De este modo, lo libera de la obligación de demostrar la verdad de sus afirmaciones cuando ellas queden correspondidas con el "animus confitendi". Se interpreta que la confesión expresa constituye la probatio probatissima, en razón de producir el efecto de plena prueba que no necesita de complementos. 2. Excepciones Sin embargo, el alcance de la confesión expresa encuentra limitaciones que anidan en las potestades del Juez para analizar la prueba en su conjunto y resolver cuando puede tener plenitud probatoria. El inciso 1º elimina la posibilidad de reconocer hechos que sean prohibidos por ley y constituyan el objeto del proceso; o que importen en sus consecuencias la afectación de derechos irrenunciables o intransigibles. Esta prohibición alcanza a los dichos de la contestación de la demanda, en los cuales, aun cuando medie un sometimiento expreso, la admisión o el reconocimiento emergente únicamente alcanza a los hechos pertinentes y lícitos a que la demanda se refiera. El inciso 2º, con similar alcance, prohibe confesar hechos que la ley impide que sean investigados, porque violentan principios superiores de orden público y moralidad. Por ejemplo, la admisión de no ser padre del hijo habido dentro de los trescientos días siguientes al matrimonio.

El inciso 3º, por su parte, confronta el valor probatorio de la confesión con la prueba fehaciente que se ha producido en la causa y sean de fecha anterior al hecho que se reconoce o admite. En este sentido se dice que, la confesión judicial expresa no constituye plena prueba cuando se opusiere a la constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior agregados al expediente (CNCiv., Sala A, 1996/06/06, "Scasana, Jorge c. Arexi der Ohannesian y otro", La Ley, 1996-E, 641 [38.980S]).

Alcance de la confesión

Art. 424. -- En caso de duda, la confesión deberá interpretarse en favor de quien la hace. La confesión es indivisible, salvo cuando: 1. El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos absolutamente separables, independientes unos de otros.

o

extintivos,

o

2. Las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren contrarias a una presunción legal o inverosímiles. 3. Las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad.

1. Alcance de la confesión. Principios generales El artículo pretende resolver el clásico inconveniente que tiene el alcance de la confesión con relación a los hechos que se involucran. En otros términos, la divisibilidad de la confesión depende de las mismas circunstancias, porque por vía de principio, es indivisible. Ello equivale a sostener que, aun cuando el acto se interpreta en favor de quien lo hace, no se puede aprovechar fragmentariamente tomando lo que es útil y descartando lo desfavorable. El Código Procesal asume la cuestión sobre la base del reconocimiento y la admisión, es decir, aplicando el prinicipio general de la indivisibilidad. Esto se acentúa cuando la aceptación del hecho es pura y simple; pero le asigna carácter divisible cuando la acción, además de confesar, introduce aclaraciones que modifican el hecho o pretenden innovar sobre el mismo. Con este encuadre, quien confiesa la producción del hecho constitutivo de la relación procesal, sin hacer adiciones a lo argumentado por su oponente, y aceptando las cosas tal como se presentan (como si fuera una suerte de allanamiento total e incondicionado), hace indivisible el acto.

Por ejemplo: a la posición que dice "jure como cierto que embistió con su vehículo al peatón, actor de autos", si se contesta: " es cierto", el hecho queda reconocido y limita la producción probatoria. Si la respuesta fuera: "es cierto..., pero el actor cruzó sin esperar la luz de avance peatonal", se introducen cuestiones que modifican el hecho debiendo probar quien lo afirma. En este caso, la confesión es compleja. En ambas se observa con claridad cuando la confesión es divisible y cuando no lo es. La diferencia está en la discrecionalidad judicial que habilita el art. 424, la que por su amplitud genera confusiones que solamente se resuelven individualmente. Por tanto, si bien es cierto que la confesión es indivisible, también lo es que este principio sufre diversas excepciones según el contenido de la confesión de que se trate. En este sentido, la confesión compleja es siempre divisible, de manera tal que sobre el confesante pesa la carga de probar los hechos añadidos al principal. 2. Confesión simple y compleja Anticipamos que se denomina confesión simple cuando se acepta lisa y llanamente un hecho; es calificada, cuando se agrega al hecho una versión que tiende a esclarecer el suceso logrando, con ello, alterar la atribución o calificación jurídica. Por eso, la confesión ficta no tiene un valor absoluto sino que debe ser apreciada en función de los demás elementos de juicio existentes en el pleito (CNCiv., Sala A, 2000/04/26, "Chapar de Becerra, María J. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2000-F, 983 [43.219-S] - DJ, 2001-1-666). A su vez, la calificación es compleja cuando a los hechos aceptados se le agregan situaciones particulares que modifican la afirmación o pretenden extinguir su alcance. Aunque sin acordarle la designación técnica utilizada generalmente por la doctrina, a éste último tipo de confesión se refiere el inc. 1°, en tanto establece, como primera excepción al principio de la indivisibilidad la de que "el confesante invoque hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o absolutamente separables, independientes uno de otros". Por ejemplo, si a la posición que dice: "jure como cierto que recibió dinero del actor", se contesta: "es cierto, pero lo devolví"; el hecho originario de la relación jurídica está probado, pero la innovación agregada tiende a decir que no debe porque ha pagado. En este caso la confesión es divisible, en la medida que una parte de las circunstancias fácticas ya no se deben probar, mientras que el hecho impeditivo agregado es producto de actividad probatoria. Si la respuesta hubiera sido: "es cierto, recibí dinero pero no en calidad de préstamo sino de donación", sucede un hecho modificativo, porque la

relación jurídica se ha reconocido, debiendo probarse la calificación o configuración jurídica. Ahora bien, en todos los casos el Código Procesal pretende que la confesión no se vuelva en contra de quien la realiza, aun cuando la naturaleza jurídica de la misma, exige que quien la concreta sepa que dicho "animus confitendi" supone darle a su oponente una prueba que lo favorecerá. Sin embargo, la confesión ficta no posee carácter decisivo para la solución de la litis, si del resto de las pruebas y circunstancias de la causa no surgen elementos que la corroboran (CNCiv., Sala B, 1999/10/25, "Rodríguez, Enrique c. González, Raúl G.", La Ley, 2000-C, 895 [42.631-S]). Con igual alcance se dice que, las preguntas insertas en la absolución de posiciones deben ser apreciadas no sólo en relación con las respuestas dadas por el absolvente, sino también a la luz de la integralidad del pliego, vinculándolas con el conjunto de la prueba producida en la litis (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1998/04/30, "Ramos, Juan J. c. LR3 Radio Belgrano y otros", La Ley, 1998-F, 18 - DJ, 1998-3-893). Vale decir que si la respuesta a la posición no esclarece el hecho que se plantea, la confesión no se puede dividir, es decir, tomar los elementos ponderables y desechar los otros. Entre otros supuestos, se advierte que, el reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible (art. 1029, Código Civil), y constituye una suerte de confesión que participa de las características de indivisibilidad de la misma (CNCiv., Sala D, 1984/02/22, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Alchouron, S. E. M., suc.", La Ley, 1984-B, 385). Mientras que la confesión será divisible cuando los hechos impeditivos, modificativos o extintivos que se introducen al responder, sean perfectamente independientes, de manera que se pueda conservar lo útil (teniéndolo por probado) y derivar a la prueba correspondiente lo demás. De igual manera, será divisible la confesión cuando se refieran a hechos inverosímiles (v.gr.: es cierto, contraté los servicios del arquitecto, pero la casa que me hizo no fue de mi agrado), o vayan en contra de presunciones legales. Por ejemplo, la confesión es calificada, si el hecho agregado en punto a que el reclamo se formuló después que finalizó la obra y no durante la construcción, no puede separarse del hecho principal. Y en tales condiciones es indivisible, debiendo aceptarse la declaración de la parte contraria en su totalidad (SC Buenos Aires, 1979/06/14, "Mace, Soc. en Com. por Accs. c. Gómez Destrade, Carlos y otro", DJBA, 117:427). Que no sería igual en el caso de que, aceptada la construcción se asigne vicios redibitorios que fundamentan el incumplimiento de pago. En este caso, el principio de la indivisibilidad excluye las declaraciones que sin configurar hechos impeditivos, modificativos o extintivos, prácticamente constituyen la proposición de pretensiones que se deducen por el confesante frente a la parte interesada en que se produzca la confesión (Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba judicial - La confesión, tomo II, cit., pág. 163).

Confesión extrajudicial

Art. 425. -- La confesión hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. Quedará excluida la testimonial, cuando no hubiere principio de prueba por escrito. La confesión hecha fuera de juicio a un tercero, constituirá fuente de presunción simple.

1. Concepto La confesión es judicial cuando se realiza ante Juez competente y en ocasión de una actividad procesal específica; mientras que resulta extrajudicial cuando se presta fuera del marco litigioso, y se reproduce verbalmente ante otros (por ejemplo, en una conversación), o por escrito a través de una misiva, un testamento, o cualquier otro documento que se pueda hacer valer como medio de prueba. La confesión extrajudicial es una fuente probatoria que, como tal, preexiste al conflicto y obliga a verificar su existencia. Como resulta de los principios generales, la demostración del hecho o del documento no elimina el deber judicial de controlar que la confesión se haya prestado en forma clara y categórica, a sabiendas de ofrecer a otro una situación favorable a su posición y adversa para él. Se afirma así, que la confesión extrajudicial está sometida a los mismos requisitos de la judicial en lo que respecta a la capacidad del confesante y al objeto sobre el que puede recaer (CNCiv., Sala D, 1997/02/24, "A. G. I. S. A. c. Kaiser, Alberto J.", La Ley, 1998-D, 483). Inmediatamente, efectuado dicho análisis y obtenida la respectiva convicción, se debe valorar si esa expresión configura o no una confesión, es decir, si fue hecha en forma expresa, consciente y libre; si versó sobre hechos personales o que pudiera tener conocimiento; si era capaz para hacerlo; y si contaba con libertad para disponer sobre el derecho (cfr. Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba judicial - La confesión, tomo II, cit., pág. 197). Por eso, la Corte ha dicho que resulta particularmente objetable la eficacia probatoria asignada a una confesión extrajudicial, si mediante ella se admitió un determinado estado de familia sin tener en cuenta que, por vincularse tal estado a derechos indisponibles, se encuentra sujeto a una regulación de orden público, ajena al ámbito de la autonomía de la voluntad individual (CS, 1991/03/26, "R., R. E. c. F., G. J. F., sucs.", La Ley, 1991-D, 51 DJ, 1991-2-523).

Igual sucede con el alcance de la retractación, donde no existen diferencias con los efectos de la confesión prestada en juicio. En efecto, pretender volver sobre el hecho confesado extrajudicialmente es una forma de conducta contradictoria. Así, la inacatabilidad del acto anterior no es producto de la regla general de la inadmisibilidad de volver sobre los propios actos, sino de la regla específica de la confesión extrajudicial (CNCiv., Sala F, 1996/05/23, "Méndez, Ricardo A. c. Mattano, Gabriel J. y otros", La Ley, 1997-F, 946 [40.023-S]). 2. Modalidades La confesión judicial y la extrajudicial se diferencian por el lugar en que se presta. Lugar, significa existencia o no de ámbito jurisdiccional, el cual atañe a la esfera del concepto jurídico. La confesión efectuada fuera del proceso se puede obtener, en los términos que el Código reconoce, mediante éstas posibilidades: a) Cuando se expresa por escrito; b) Cuando se emite frente a terceros, emitiendo o no prueba documental; c) Cuando se otorga a su oponente en forma verbal frente a testigos, d) Cuando se otorga a su oponente por escrito. Se excluye expresamente el valor probatorio de la confesión extrajudicial cuando se pretende probar por testigos y no existe principio de prueba por escrito; o cuando es celebrada ante terceros, en cuyo caso, si bien no pierde toda eficacia, sirve únicamente como presunción simple. Estas modalidades deben acreditarse para tener eficacia probatoria, habiendo la jurisprudencia reconocido múltiples expresiones para su demostración. Así se ha dicho que, si bien es cierto que, a despecho de su autenticidad extrínseca, las actas policiales de choques de vehículos no tienen mayor eficacia probatoria, ese principio no es aplicable cuando se trata de un acta labrada por la Provincia de Buenos Aires, descriptiva y circunstanciada que ostenta las firmas de los partícipes y fue levantada en presencia del funcionario autorizado, todo lo cual la erige en idóneo material de prueba. Además, por tratarse de manifestaciones vertidas y firmadas por ambos partícipes del siniestro ante la autoridad policial correspondiente, el mismo día que acaeciera el evento, tiene el valor probatorio de una confesión extrajudicial en los términos del art. 425 del Código Procesal, y reviste los alcances de una verdadera plena prueba, que sólo podrá ser desvirtuada en el supuesto que se demuestre fehacientemente que aquéllas fueron prestadas por error u otro vicio de los que anulan el consentimiento o describen situaciones que no fueron efectivamente las que hubieran formulado los denunciantes en esa oportunidad (CNCiv., Sala M, 1997/10/15, "González, Nora M. c. Pinto, Alvaro J.", La Ley, 1997-F, 953 [40.060-S]).

3. Confesión prestada en otro juicio Cuando la confesión se presta en otro proceso, pero con las mismas partes, el valor probatorio es idéntico y se extiende al que se aplica. En este aspecto se afirma que, si el juicio en que se verificó la confesión tuvo lugar entre las mismas partes que aquel en que se invoca, no puede dudarse el valor probatorio, porque se trata de un reconocimiento hecho en la misma persona en presencia de un testigo de cuyo idoneidad no puede dudarse, como lo es la autoridad judicial misma (CNCom., Sala B, 1986/09/16, "Oliva de Rimoldi, Norma D. c. Napolitano, Antonio y otro", La Ley, 1987-D, 631 [37.701-S]). 4. Confesión ante la autoridad policial. Otras situaciones La declaración espontánea efectuada ante una dependencia policial que se registra en un acta que conserva la autoridad, es un medio auténtico de confesión extrajudicial que se puede incorporar al proceso mediante la invocación de documentos en poder de terceros. Asimismo, se pueden tener como confesiones efectuadas fuera del proceso, entre otras, a las siguientes. Es viable acreditar la existencia de la simulación, prescindiendo del contradocumento, en aquellos casos que hubiere confesión, principio de prueba por escrito, imposibilidad de procurar el documento por haberse extraviado el sustraído, imposibilidad moral de munirse de él, existencia de una gran amistad o intimidad de trato entre los contratantes, respuestas dadas en el juicio que hacen verosímil la insinceridad del convenio, u otras causas que justifiquen su omisión (CNCiv., Sala F, 1988/08/31, "Anchart, María A. c. Patrone, María L.", La Ley, 1989-A, 168). También se ha dicho que, el contradocumento no es un acuerdo entre las partes interesadas sino una confesión extrajudicial, escrita, por lo general unilateral, que proviene del adquirente simulado (CNCiv., Sala F, 1998/06/01, "Saidman, Celia c. Schoijet, Victoria J. y otro", La Ley, 1998-F, 1). Los libros de comercio sólo tienen la virtualidad de servir de medio probatorio de la existencia de un crédito, mas de ello no puede seguirse de manera alguna que sus asientos tengan aptitud para traer aparejada ejecución. Una cosa es que una registración contable pueda ser interpretada como reconocimiento o confesión del propio comerciante de la existencia de determinados hechos o raíz del debate mantenido en juicio con otro comerciante o terceros y otra muy distinta es que pueda asignársele el carácter de una declaración de voluntad configurativa de un acto o negocio jurídico (CNCom., Sala C, 1990/08/28, "Electromecánica del Ascensor S. R. L. s/quiebra c. Bressan, Albano", La Ley, 1991-B, 68, con nota de José María Curá y Mariana Vázquez DJ, 1991-1-783). Los libros de comercio prueban contra el comerciante, por ser una "confesión extrajudicial" escrita de los hechos relacionados en los mismos (CNCom., Sala B, 1989/02/07, "Pan Namel, S.A. c. Pinturerías P.P., Soc. en

Com. por Accs.", La Ley, 1990-E, 287, con nota de José María Curá y Susy Bello Knoll).

SECCION 5ª -- Prueba de testigos

Procedencia

Art. 426. -- Toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley. Los testigos que tengan su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de setenta (70) kilómetros, están obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la causa, si lo solicitare la parte que los propone y el testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal.

1. El testigo Testigos son las personas físicas, distintas de las partes que deban declarar sobre sus propias percepciones de hechos pasados. Testigo es quien tuvo conocimiento directo de los hechos; esto es, que los haya percibido con sus sentidos, en forma inmediata logrando una apreciación directa de las cuestiones que son objeto de prueba, y sobre las que puede tener una interpretación propia. Los testimonios de segundo grado, de referencia o de “oídas” relatan lo que otro ha dicho; en estos casos, el hecho bajo los sentidos del testigo son las expresiones oídas por él, por lo que el no tiene poder de convicción. Empero, podrían considerarse pertinentes y admisibles cuando se alegan hechos de carácter íntimo que están fuera del alcance visual y auditivo de la generalidad de las personas, siempre y cuando concurran otros elementos de convicción que demuestren la exactitud de las referencias. Se afirma así, que el testigo indirecto o mediato, que no puede afirmar más que un comentario que escuchó, no es, en rigor, un verdadero testigo del hecho a que se está refiriendo y sus referencias carecen de validez. No es eficaz, porque el hecho apuntado no cayó dentro del ámbito de sus sentidos, de manera que, desde su subjetividad, carece de certeza para afirmar la veracidad de la referencia (CNCiv., Sala A, 1995/05/19, "R., R. c. M., P.", en Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Colección de análisis jurisprudencial - Elementos de Derecho Procesal Civil, editorial La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 226). Por lo demás, cabe destacar que en atención a la ajenidad del testigo, no pueden serlo las personas jurídicas ni las partes, puesto que el testimonio de estas últimas debe rendirse mediante el libre interrogatorio previsto por el art. 415; aunque es admisible que un litigante a fin de acreditar un hecho propio, ofrezca como testigo a uno de sus litisconsortes.

La capacidad requerida es por razón de la edad, pudiendo declarar toda persona física mayor de catorce años, de cualquier sexo y nacionalidad. La edad se encuentra referida al momento en que el testigo debe prestar declaración, aunque lo haga sobre hechos acontecidos cuando no tenía la maduración exigida; en cuyo caso, el valor del testimonio queda supeditado al criterio del magistrado.

2. Deber de comparecer y declarar El testigo tiene dos obligaciones inmediatas que responden al carácter de carga pública que supone la citación. El se encuentra sometido al deber de comparecer y declarar cuanto sabe de los hechos que se interrogan. El incumplimiento en alguna de estas obligaciones puede importar la imposición de sanciones de índole procesal (multas) y penal (penalidades por el delito de desobediencia). No obstante, se encuentran exceptuados de la obligación de comparecer las siguientes personas, por el carácter de la función que tienen: Presidente y Vicepresidente de la Nación; Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo Nacional y Provinciales; Subsecretarios de los Ministros y Secretarías de Estado; Gobernadores y Vicegobernadores; Legisladores Nacionales y Provinciales; Magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; Obispos y prelados; el Procurador del Tesoro; Fiscales de Estado; Intendentes Municipales; Presidentes de los Concejos Deliberantes y Secretarios; Oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; Embajadores, Ministros plenipotenciarios y Cónsules Generales; Rectores y Decanos de Universidades Nacionales; Presidentes de bancos oficiales, nacionales y provinciales; Presidentes, Administradores, Directores, Gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representación de entidades autárquicas y empresas del Estado, nacionales y provinciales; Jefes y Subjefes de la Policía Federal y de las Provincias; Directores de Institutos Penales de la Nación y de las Provincias; jefes de reparticiones de la administración pública, nacional, provincial y comunal que en atención al buen servicio de la función que desempeñan sean exceptuados por los magistrados para concurrir. En los casos enumerados, estas personas declararán por escrito de acuerdo al interrogatorio que confeccionará la parte proponente, el que se hará saber mediante oficio, con la indicación de que lo harán bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, que no podrá exceder de diez días. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá incluir preguntas en el interrogatorio. El llamado a declarar como testigo al abogado que representa los intereses del imputado, resulta procesalmente inapropiado, más aun si se pretende que lo haga en contra de su cliente por hechos conocidos en el cumplimiento de su ministerio.

Tal situación implicaría colocar a los abogados en la alternativa de cometer el delito de violación de secretos, o el de desobediencia (CNCrim. y Correc., Sala IV, 1995/06/22, "Palma, Gustavo R.", La Ley, 1996-E, 665 [39.084-S]). 3. Deber de decir verdad Algunos sostienen que el testigo tiene, también, el deber o la “obligación de decir verdad”, aunque ello tiene limitaciones cuando pueden rehusarse a responder amparados en el secreto que conservan como deber del oficio (profesión o confesional), o aleguen un probable perjuicio a su libertad u honor, en el acto mismo de la audiencia. Por ejemplo, se advierte que preguntar como testigo a la persona que según el interrogatorio aparece como sospechosa de ser autora o cómplice de los supuestos hechos ilícitos que se trata de esclarecer puede importar obligarlo o bien a mentir, faltando a su juramento, o bien a declarar contra sí mismo, contrariando la prohibición terminante del art. 18 de la Constitución Nacional (del voto en disidencia de los doctores Belluscio, Petracchi y Boggiano) (CS, 1995/08/10, "García DAuro, Ramiro E. y otros", La Ley, 1996-B, 386, con nota de Héctor Carlos Superti - DJ, 1996-1-986). Por otra parte, en la prueba de testigos es condición de credibilidad, conforme las reglas de la sana crítica, la extrañeidad del testigo respecto de la parte que lo propone, de modo tal que la verdad es probable por la ausencia de interés u ofrecer una ventaja unilateral. En caso contrario, o encontrándose dudas sobre el testimonio prestado, el mismo será tomado en relación con otras pruebas que corroboren la versión del relato (CNCiv., Sala J, 2000/03/14, "Salcedo, Claudio A. c. Mastroianni, Alberto A. y otros", La Ley, 2000-E, 888 [43.023-S] - DJ, 2001-1-516). 4. Testigo fuera del asiento del tribunal La obligación de comparecer se aplica a los testigos que tienen domicilio o residencia dentro del radio de 70 km. del tribunal. Pero es una facultad que se puede declinar voluntariamente, de manera que si la parte que lo ofrece resuelve tomar a su cargo la citación y no plantear la declaración en extraña jurisdicción, el testigo se somete a la carga de comparecer si resuelve aceptar la citación en los términos como se le informan. En caso contrario, el mismo testigo podrá plantear como incidencia su renuencia a comparecer, basándose en la distancia y en otros fundamentos si lo creyere necesario. Además puede solicitar que las partes proponentes solventen los costos de traslado o las pérdidas que él sufra a consecuencia de tener que afrontar un servicio en interés ajeno, y pese al carácter de carga pública que el testimonio tiene. Es el temperamento que trae el art. 401 al permitir la compensación de gastos que, en la contestación de informes, tengan las entidades privadas.

Testigos excluidos Art. 427. -- No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas.

1. Ámbito de aplicación: La admisión de prueba testimonial, en principio, no reconoce limitaciones mientras con ella se persigan acreditar hechos controvertidos. A veces, la prueba es impertinente por no ser el medio preciso para la verificación. Por ejemplo, no resulta admisible para probar nacimientos, matrimonios o defunciones (arts. 80 y 104 del Código Civil), ni para demostrar la existencia, modificación o ampliación del contenido de contratos que tengan por objeto la cantidad de más de diez mil pesos (art. 1193 del Código Civil), donde se prevén excepciones cuando haya imposibilidad de obtener la acreditación por medios escritos; o cuando exista principio de prueba por escrito en los contratos que puedan hacerse por instrumento privado; o bien, cuando una de las partes hubiese percibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato, o cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad del instrumento donde constare el contrato. Aun cuando es cierto que, si bien el art. 1193 del Código Civil indica que cuando los contratos exceden determinada suma deberán confeccionarse por escrito y no podrán ser probados por testigos (en igual sentido el art. 209 del Código de Comercio), con excepción de que exista principio de prueba por escrito, es admisible la prueba testifical para ciertas circunstancias o modalidades de los contratos que excedan la suma indicada: si ha mediado imposibilidad de obtener pruebas; si hay principio de prueba por escrito; cuando por caso fortuito o fuerza mayor se ha extraviado la prueba apropiada; si media confesión del mandatario; si el documento ha sido obtenido mediante dolo o violencia; y en el supuesto del art. 1191 del Código Civil; si una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negara a cumplir el contrato, cuando éste haya tenido principio de ejecución (CNCom., Sala B, 1998/10/28, "Napolitano y Cía. S. R. L. c. Celulosa Baradero S. A.", La Ley, 2000-A, 566). En líneas generales, el art. 427 excluye absolutamente de la posibilidad de declarar a: a) En cualquier juicio: menores de catorce años al momento de prestar la declaración (art. 426). Regla que tiene algunas elasticidades, a partir de la posibilidad de oír al menor de edad cuyo testimonio se considera imprescindible (cfr. art. 264 ter., Código Civil y 12 de la ley 23.849), aunque de hecho no se convierta en testigo,

ya que -como afirma Kielmanovich- "su declaración no podrá ser empleada como prueba en favor de la pretensión o la defensa" (Medios de prueba, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 52). b) En algunos juicios (cuya orientación es la relación o familiaridad con las partes): * consanguíneos o afines en línea directa (padres-hijos/abuelosnietos/suegos-nueras o yernos) * cónyuge aunque estuviera separado legalmente, salvo para reconocer firmas. El fundamento de la norma reside en la conveniencia de respetar la unidad familiar, por lo cual, a pesar de que algún pariente quiera declarar, es para él un derecho indisponible. La prohibición que establece el art. 427 también se argumenta en razones de orden público, ya que el propósito del legislador es el de mantener la cohesión familiar, evitando a sus integrantes ponerlos en el trance de declarar en contra de alguno de ellos, dado su deber de decir la verdad. De este modo, es innecesario someter a la hija a una testimonial ante notario que implicaba hacerle tomar partido contra su madre, ello aunque la niña dijese, por hipótesis, la verdad y se sintiera rechazada por aquélla (CNCiv., Sala A, 1984/04/12, "C. de Di B., M. c. Di B., I. C. M.", La Ley, 1985-A, 346). No se encuentran comprendidos los hermanos, ni los cuñados, ni las concubinas, ni los tíos ni los primos; no obstante estos testimonios podrán ser evaluados con estrictez. Respecto de la nuera rige la prohibición absoluta del art. 427, el cual impide, por una razón de lógica y de preservación de los estados de familia, ofrecerlos como testigos (CNCiv., Sala C, 1985/08/13, "D., A. c. D. de M., A. S.", La Ley, 1985-D, 487). 3) Respecto de determinados actos. Por ejemplo, testigos enunciados en un instrumento público no pueden ser llamados a declarar en tanto su testimonio tenga por objeto contradecir, variar o alterar el contenido del instrumento, salvo que alegasen haber testificado mediante dolo o violencia (art. 992, Código Civil). También, cuando la existencia de la sociedad de hecho se pretende probar con testigos cuando ello está subordinado a la existencia de un principio de prueba por escrito (CNCom., Sala C, 1995/02/09, "Quiroles, Héctor G. c. Valenzano, Liborio", La Ley, 1995-D, 576). Asimismo, se advierte que de no mediar prueba escrita, ni principio de prueba por escrito emanada de la demandada que acredite la operación de compraventa comercial de mercaderías, las declaraciones de los testigos constituyen un elemento de valoración inadmisible -art. 209, Código de Comercio- (CNCom., Sala E, 1999/08/27, "Establecimiento Gráfico Franco S. R. L. c. Tec San S. R. L.", La Ley, 2000-D, 893 [42.954-S]).

2. Declaración del testigo excluido El juez puede desestimar de oficio y sin sustanciación el ofrecimiento de testigos inadmisibles y/o excluidos. Sin perjuicio de esta facultad, y en el caso de que se hubiesen ordenado los testimonios, las partes pueden formular oposiciones (art. 428). Tratándose de una norma de orden público, el juez, de oficio, puede no hacer lugar a la declaración del testigo excluido, o suspender la audiencia respecto de él si el parentesco resulta confesado en el interrogatorio preliminar; de esto se desprende que el acuerdo de partes sobre el testimonio de testigos excluidos no obliga al juez a recibirlo. Si el juez admite la prueba de testigos, aunque sea inadmisible, o permite la declaración de una persona que no puede hacerlo por el art. 427, la parte contraria a la que ofreció el testimonio puede oponerse a la declaración hasta el momento de celebrarse la audiencia. Si el impedimento surge al realizarse el interrogatorio preliminar, inmediatamente después de ello debe formularse la oposición. Por tanto, no es admisible plantear la cuestión en la alzada si los testigos declararon en la instancia anterior (CNCiv., Sala H, 1996/10/04, "G., T. M. c. V., G. H.", La Ley, 1998-D, 70). Ahora bien, si inadvertidamente se tomó la declaración, el juez debe desestimarla al dictar sentencia. Por tanto, la exclusión de las personas aludida, no decae por consentimiento –aunque sea tácito- de la parte contraria del proponente, ni se altera por la circunstancia de que el juzgado no haya advertido oportunamente la violación de esa norma (CNCiv., Sala E, 1997/07/18, "N., R.H. c. P., E.", inédito). Si por error del juzgado se accedió a la declaración de la nuera, el contenido de las respuestas debe ser ignorado, ya que aun en el caso de testigos que vinieron a favorecer al litigante con el cual están unidos por lazos de consanguinidad y afinidad en línea recta, resultaría imposible repreguntarlos y vigilar su sinceridad (en el caso se trata de un juicio de revocación de donación) (CNCiv., Sala C, 1985/08/13, "D., A. c. D. de M., A. S.", La Ley, 1985-D, 487). La regla del art. 427, en definitiva, consiste en determinar la exclusión absoluta de parientes "consanguíneos o afines en línea recta de las partes", constituyendo así, una norma de orden público; y si no obstante la prohibición se recibe declaración al testigo que no pudo ser ofrecido en razón de parentesco, no debe ser tenida en cuenta al sentenciar.

Oposición

Art. 428. -- Sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin sustanciación alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no fuese admisible, o de testigos cuya declaración no procediese por disposición de la ley, las partes podrán formular oposición si indebidamente se la hubiere ordenado.

1. Ámbito de aplicación: Señalamos en el artículo anterior que, si el magistrado admite la prueba de testigos siendo ésta inadmisible o permite la declaración de testigos excluidos, la parte contraria a la que los ofreció puede oponerse a su declaración hasta el momento de celebrarse la audiencia. Si el impedimento surge al momento del interrogatorio inmediatamente después se debe efectuar la oposición. Son dos supuestos diferentes: a) Cuando se ofrece prueba testimonial inadmisible, ya sea prohibida por el Código Procesal o por el Código Civil; b) Testigos excluidos. En ambos casos el juez puede rechazar de oficio la prueba ofrecida. 2. Facultad de las partes Las partes pueden oponerse tanto a la prueba como a los testigos. Lo primero se debe formular en la audiencia prevista por el art. 360 y en especial, cuando corresponden las alegaciones del inciso 2º. Con los testigos en sí, la oportunidad ya fue advertida, mientras que las razones son legales o procesales. Las de primer orden responden a las prohibiciones de probar con testigos, hechos, cosas o documentos, que la misma ley prohibe; las otras, devienen por el carácter o particularidad que tenga la prueba. Por ejemplo, los testigos no son fungibles por más que tengan la misma profesión o sean hermanos entre sí (CNCiv, Sala F, 1980/06/27, "Gregorini, Juan A. c. Recabarren de Gregorini, María E. T.", ED, 89-642). Ello así resulta, porque la sustitución de testigos resulta totalmente extraña a nuestra legislación, de forma que sólo prevé el reemplazo por otros ofrecidos juntamente con los primeros para el caso de que éstos no pudieran declarar por causa de muerte, incapacidad o ausencia y siempre que tal proposición se efectuase en el momento de ofrecer la prueba.

Ofrecimiento

Art. 429. -- Cuando las partes pretendan producir prueba de testigos, deberán presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. Si por las circunstancias del caso a la parte le fuere imposible conocer alguno de esos datos, bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación. El interrogatorio podrá reservarse por las partes hasta la audiencia en que deban presentarse los testigos.

1. Ofrecimiento El régimen dispuesto por la ley 25.488 agrega requisitos al ofrecimiento de la prueba testimonial. Recordemos que ella se debe proponer conjuntamente con la demanda, la contestación y/o la reconvención. Por su parte, el art. 333 párrafo final establece que, si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo. Además, las partes interesadas en producirla deben presentar una lista de los testigos, individualizándolos con el nombre, la profesión y el domicilio. El sentido de la norma es acordar a la contraparte la posibilidad de oponerse a su citación -en el caso de testigos excluidos- y de ejercer en el acto de la audiencia la facultad de repreguntarlos o impugnarlos. Sin embargo en caso de existir algún error éstos deben ser de suficiente magnitud para inhabilitar la declaración (v.gr.: error en la profesión o en alguna letra del nombre). Algunos abogados prefieren también incluir el número de documento para evitar cualquier confusión para el caso de homonimia o errores en el tipeo de los nombres. Como se advierte, estos requisitos son de admisibilidad formal, porque no se vinculan con los supuestos de exclusión (art. 427) o de oposición (art. 428) que las partes tienen derecho a interponer, sin perjuicio de las facultades de repulsión inmediata que conserva el Juez (art. 360 inciso 5º). De ellos interesa observar el agregado de la ley 25.488, para comprender el alcance que tiene. En efecto, el requisito de indicar los extremos que se quieren probar, no puede llevar otro significado que no sea señalar al Juez las características del testigo (presencial, de concepto, técnico, profesional, etc.). La manifestación se debe acotar a la mención del hecho sobre el que va a referir (v.gr.: sabe como ocurrieron los hechos por haberlos presenciado; puede dar información respecto al reconocimiento moral e intelectual del actor o del demandado; aportará conocimientos sobre técnica quirúrgica -si fuera un caso de responsabilidad por mala praxis- etc.). Si la explicación fuera dicha respecto a lo que declararía el testigo, se pondría en evidencia su falta de imparcialidad, y la preparación previa que tendría por la parte que lo propone. Esto es un absurdo, circunstancia que pone

de relieve la necesidad de comenzar a implementar una categorización de testigos. 2. Clasificación de testigos Esto se puede concretar en base a la clasificación de los hechos que son motivo de prueba, y de las obligaciones de verificación y confirmación que las partes tienen. Por ejemplo, si se trata de un proceso de daños y perjuicios, es menester individualizar al agente productor del daño, precisamente porqué se persigue hacerlo responsable, y el principio impuesto es que tanto la violación genérica (v.gr.: comisión del hecho ilícito) como el incumplimiento preciso (v.gr.: inejecución de obligaciones contraidas) genera el deber de responder a otro. Este, a su vez, cuando formula la pretensión, debe argumentar el daño padecido y diferenciar la fuente generadora de la responsabilidad civil (a diferencia de la responsabilidad penal, que es de acción pública). De esta manera, quien demanda debe calificar jurídicamente cada petición en particular y probar, oportunamente, la relación entre los hechos que motivan la acción y el derecho que la sostiene (artículo 377, segundo párrafo). Cuando al Juez se le indica que el sujeto demandado es responsable, debe probar esa relación de causalidad entre el hecho y la persona. Obra de inmediato el principio de la carga que pesa sobre el actor (quien tiene el interés preciso al perseguir de ese demandado un resarcimiento específico), sea para acreditar el dolo o la culpa (factor subjetivo), y la calidad de la conducta reprochable (ilicitud; negligencia; riesgo; etc.). Esta es una prueba de naturaleza objetiva porque procura acreditar un hecho esencial en la relación jurídica y constitutivo de las cuestiones que deben ser objeto de demostración. Con todo ello, queda en claro que al Juez no se le debe insinuar solamente la forma de producción de los hechos, sino además, las implicancias que ellos tienen en el marco de las afirmaciones y negaciones. Ahora bien, el marco del interrogatorio está determinado en los arts. 438 (hechos, sin más agregados), 442 (hechos controvertidos), 443 (no podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fuesen dirigidas a personas especializadas), y 452 (conocimiento de hechos, sin aclaración alguna de cuáles se refiere). En todos los casos, el testigo debe declarar por lo que sabe, y la proyección de su testimonio tiene dos lecturas: a) O sirve, únicamente, para reconstruir históricamente hechos que no están documentados, aportando una versión de ellos o una interpretación propia de sus sentidos; o, b) generar una seguridad adicional, propia de la certeza que aporta por sus conocimientos, aunque no se refiere específicamente a los hechos que están controvertidos por las partes (v.gr.: testigo/perito). En un caso, la valoración de la prueba de testigos sería restrictiva y acotada al testimonio del testigo directo; en el otro, impera el principio de

libertad y amplitud de la prueba, permitiendo que sean testigos todos aquellos que puedan ilustrar al Juez y le provoquen insinuaciones acerca de como sucedieron los hechos alegados, conducentes y controvertidos entre las partes. 3. Testigos simples y calificados De alguna manera, la reforma procesal supone considerar la aparición de testigos simples y calificados. Serán del primer tipo los que se refieran a los hechos observados directamente (v.gr.: testigos presenciales); y del segundo, los que puedan emitir juicios de hecho con base técnica, razón por la cual sus declaraciones, en principio, tendrían un peso mayor que las del testigo común. No se trata de afirmar que esto antes no sucedía (porque de hecho estaba presente en el párrafo final del art. 443), sino de advertir que la prueba del perito - testigo, a semejanza de la prueba del testigo calificado, actúa como una categoría especial de la prueba testimonial, porque la valoración es idéntica, aunque el testimonio sea diferente. Tal como afirma el profesor Aguilar Gorodona, "apreciar la declaración del perito - testigo como la de testigos calificados es una frase sin sentido, si la declaración de aquél no es cosa distinta de la declaración de éstos" (Aguilar Gorodona, José Luis, El perito testigo en el proceso civil venezolano, en Revista de Derecho Probatorio, nº 2, editorial Jurídica Alva, Caracas, 1993, pág. 211). En síntesis, la indicación de los extremos que se quieren probar han de llevar a las partes a tener que clasificar sus testigos en orden al objeto de la prueba que el Juez determine en la audiencia del art. 360. En tal sentido, y dentro del marco de lo dispuesto en los incisos 2º y 5º de ésta disposición, las partes deberán poner en orden las declaraciones que propongan, sin perjuicio de lo dispuesto en los art. 430 y 452 que facultan la ampliación en el número de testigos ofrecidos. 4. Interrogatorio A diferencia del pliego de posiciones, el interrogatorio se puede acompañar hasta el momento de la audiencia, e inclusive formularse de viva voz, sin necesidad de llevar escrito dado que las preguntas se reproducirán en el acta. Si deja el interrogatorio, la parte y su letrado no tienen necesidad de concurrir a la audiencia; claro que con ello perderán la posibilidad de ampliar las preguntas y dejarán sin control alguno el desarrollo del acto procesal.

Número de testigos

Art. 430. -- Los testigos no podrán exceder de ocho por cada parte. Si se hubiere propuesto mayor número, se citará a los ocho primeros y luego de examinados, el juez,

de oficio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos, si fueren estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la facultad que le otorga el art. 452.

1. Número máximo de testigos El máximo de ocho testigos por cada parte, es un tope referido a la recepción de la prueba testimonial, no a su ofrecimiento, porque el juez de oficio o a petición de parte, podrá excederlo si ello fuere, a su criterio, estrictamente necesario. La credibilidad de una prueba testimonial no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad científica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la convicción que declara, confianza que inspira, etc. Es decir, a los testigos se los aprecia por sus declaraciones, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y no es necesario o determinante el número de los mismos, puesto que los testimonios se "pesan" y no "se cuentan". Es el criterio que orienta la jurisprudencia, al sostener que a los efectos de apreciar la prueba testimonial, debe ponderarse la calidad de las declaraciones y no su cantidad, ya que el Código Procesal no contiene una tasa legal en cuanto al número de testigos (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/12/30, "Fano, Norberto G. c. Banco de la Nación Argentina", La Ley, 2000-C, 898 [42.642-S]). Por ello, carece de importancia que alguno de los testimonios sea individual o singular con relación a las circunstancias del caso, pues la verdad se examina ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio objetivo, valoran el dicho de los declarantes (CNCiv., Sala H, 1996/03/13, "Esteban, Héctor Eduardo y otro c. Arocena, María Susana", inédito) 2. Testigos no ofrecidos La citación de oficio de personas no ofrecidas como testigos constituye una facultad instructoria del juez (art. 452)

3. Testigo único No existe norma procesal que imponga la regla del testimonio plural (“testis unus, testis nullus"); aunque el juez deberá apreciar la declaración del testigo único con mayor severidad. Suele afirmarse que “...vale más un solo testigo que afirma un hecho, dando razón de un dicho, que mil testigos que, sin negarlo positivamente, manifiestan que la ignoran”.

Los dichos del testigo único deben ser tenidos en cuenta, en especial, cuando su versión de los hechos aparece razonable y no existen otros elementos de comprobación que lo desvirtúe, sin perjuicio de que sus dichos deben ser apreciados con severidad (CNCiv., Sala A, 2000/06/05, "Rodríguez, Francisco R. y otro c. Martínez, Jesús O. y otro", La Ley, 2000-F, 99). Por eso, el testimonio del único testigo declarante de un accidente ferroviario no se ve desmerecido por el hecho que se encontraran muchos pasajeros en el tren en cuestión (CNCiv, Sala C, 1999/04/27, "O., N. D. y otro c. Ferrovías S. A.", La Ley 1999-F, 666 - DJ, 2000-1-1068). Pero, en cambio, corresponde prescindir de la declaración brindada por el testigo único que afirma la versión del demandado -en el caso, en orden a la prueba de la culpa de la víctima en un accidente de tránsito- si existen contradicciones entre su declaración y el sentido unívoco que revela el conjunto de medios de prueba considerado en su integridad (CNCiv., Sala G, 2000/06/28, "D., G. J. c. Duarte, Dionisio del Corazón de Jesús", La Ley, 2001A, 327 - RCyS, 2001-II-135). La eficacia del testigo único radica en el carácter de "necesario" y en la indudable posibilidad con que contó de acceder al efectivo conocimiento del hecho. Por tanto, no puede ser descalificado sin más pues la máxima "testis unus testis nullus" carece de vigencia en nuestro derecho. No obstante, una declaración de ese carácter debe tener corroboración en otros elementos de juicio incorporados a la litis y evaluados en su unidad conforme con las reglas de la sana crítica (CNCiv., Sala H, 1996/09/19, "Bugliaro Calabró c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1997-C, 495 DJ, 1997-1-605). Se afirma, entonces, que la declaración prestada por un testigo único es susceptible de fundar las conclusiones de una sentencia acerca de la existencia o inexistencia de uno o más hechos controvertidos, si aquélla merece fe de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de que el juez, en tal caso, se atenga a pautas de apreciación más estrictas que cuando media una pluralidad de testigos (CNCom, Sala C, 1997/06/30, "Bustamante Posse, Juan C. c. Trinaroli, Eduardo R.", La Ley, 1997-F, 948 [40.032-S]). En definitiva, es improcedente descalificar el testimonio del testigo único si sus declaraciones son coherentes, coinciden con otros aportados y no existe elemento alguno en la causa que autorice a dudar de su veracidad, y ello atento a que nuestra legislación procesal no recoge la máxima "testis unus testis nullus"(CNFed. Civ. y Com, Sala II, 2000/04/18, "P., A. G. c. Ronchi, Alejandro y otros", La Ley, 2000-D, 336, con nota de Redacción - DJ, 2000-328).

Audiencia

Art. 431. – Si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandará recibirla en la audiencia que señalará, en las condiciones previstas en el artículo 360. Cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiese suponer la imposibilidad de que todos declaren en el mismo día, deberá habilitarse hora y, si aun así fuere imposible completar las declaraciones en un solo acto, se señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días inmediatos, determinando qué testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el artículo 439. El juzgado fijará una audiencia supletoria con carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los testigos que faltasen a las audiencias, con la advertencia de que si faltase a la primera, sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de hasta PESOS UN MIL ($ 1.000).

1. Audiencia En la audiencia preliminar (art. 360 inciso 5º), se proveerán las pruebas admisibles y se ordenará, en una sola audiencia, la prueba testimonial. El número de testigos propuesto por cada parte, unido a la declaración de necesidad de prueba que establece el Juez en dicha audiencia, determinan la posibilidad de celebrar todo el acto en una sola audiencia. Al comentar el artículo 125, y en particular el inciso 6º, destacamos que la forma como se realiza actualmente esta audiencia, ocasiona demoras innecesarias al obligar a levantar acta con los dichos del que declara; situación que se puede resolver instrumentando de otra manera la prueba testimonial (v.gr.: fonograbación, filmación, etc.). De otro modo, la práctica impulsa a tener que fijar audiencias sucesivas, y con habilitación tácita de horas, que permita evitar la pérdida del principio de unidad del acto que se celebra. 2. Audiencia supletoria Al testigo se lo citará indicándole la obligación de comparecer a la audiencia fijada, aunque de manera previsora de un probable fracaso en la realización, se ordena otra audiencia en fecha próxima, de carácter supletorio. Esta disposición se relaciona con el art. 432, inc. 2°, que establece la caducidad de la prueba cuando el testigo no viene a la primera audiencia, sin justificar la incomparecencia, y la parte que lo propuso, no requirió el cumplimiento del apercibimiento como el acto se notifica. Recuérdese que el párrafo tercero del artículo en comentario indica que la audiencia supletoria lleva la advertencia que la ausencia a la primera audiencia supone una sanción económica al testigo y la posibilidad de ser llevado por la fuerza pública al juzgado. Esto es una consecuencia del carácter de carga pública que tiene la calidad de testigo. En cuanto a esto último, es necesario no sólo que se requiera la medida de compulsión, sino que efectivamente resulte se haya librado el respectivo

oficio a la autoridad policial para que pueda tomar debido conocimiento la contraparte a los efectos de contralor de la prueba. Se ha dicho que, la caducidad expresada por el art. 432, inc. 2º, tiene como fundamento el evitar demoras en el proceso, atribuibles a las partes; lo que sucedería si el testigo concurre y declara en la fecha prevista por el auto que lo admitió y fijó esa oportunidad para su declaración. No es lo mismo si el testigo no concurre, y no existe constancia alguna de la actividad de la parte proponente para que concurra. En este caso, el proponente sólo tiene derecho a pedir una tercera audiencia si requirió oportunamente las medidas de compulsión y la solicita dentro del quinto día de fracasada la segunda, (art. 432, inc. 3°). Ello coincide con el art. 385 que impide y desecha la acusación de negligencia (no tomar las medidas compulsorias), "antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia". Ello porque la audiencia puede tener lugar aunque el testigo no fuera traído por la fuerza (CNCiv, Sala B, 1983/04/30, "Aldea, Raúl L. c. Decoraciones Versailles", JA, 983-I-539) 3. Celebración de la audiencia La audiencia testimonial sufre modificaciones tras la sanción de la ley 25.488, en lo siguiente: a) El art. 360 inciso 5º, aunque le indica al Juez que tiene que estar presente en la audiencia, lo faculta a delegar la misma en el Secretario, o en su caso, en el prosecretario letrado; b) El art. 38 inciso 5º, establece que el Secretario dirigirá en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegación del Juez; c) El art. 125 inciso 6º, permite que la audiencia se celebre por las formas que el tribunal ordene documentar, es decir, que se puede variar la clásica oralidad actuada que se trascribe en el acta.

Caducidad de la prueba

Art. 432. -- A pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si: 1. No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa razón. 2. No habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiere oportunamente las medidas de compulsión necesarias. 3. Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro del quinto día.

1. ¿Caducidad o negligencia probatoria? La disposición contiene tres supuestos de caducidad de la prueba, que no operan en forma automática, sino a pedido de parte, circunstancia que pone en práctica lo dispuesto por el art. 384 que indica la procedencia de la negligencia probatoria cuando la parte encargada de activarla no lo ha hecho en término y oportunidad. De este modo, el sistema de caducidades automáticas se difumina, aun cuando conserva el carácter sancionatorio al negligente, al no correr traslado de la petición para que la prueba se de por perdida. Sin embargo, en nuestra opinión, es deber del Juez denegar de oficio el pedido de designación de una nueva audiencia para la declaración de los testigos propuestos, en todos los casos en que la inasistencia a la audiencia supletoria se deba a la inactividad de la parte interesada. 2. Citación del testigo Todo testigo debe ser notificado con tres días de antelación a la fecha de celebración de la audiencia, salvo razones de urgencia fundadas. Estos motivos se deben relacionar con el art. 125 inciso 2º, de modo tal que la urgencia se resuelve con relación a necesidad de convocar a la brevedad a audiencia testimonial, y no a la aproximación del tiempo de su celebración sin que existan aun las notificaciones respectivas (art. 433). Por eso, el inciso primero castiga al renuente que no activó la citación de los testigos propuestos, teniendo a ese testimonio por desistido, si la parte contraria lo solicita. Ejemplos: Si la cédula se dejó en el juzgado con falta de previsión suficiente para que llegue a término antes de los tres días de la audiencia o si en caso de domiciliarse el testigo fuera del radio del juzgado no se hubiera dejado la cédula en la oficina de notificaciones respectiva. Puesto en práctica, el mecanismo se debe articular volcando en el acta (art. 125 inciso 5º) la petición de caducidad probatoria. Si no hubiera comparecido ninguna de las partes, y estando notificada la audiencia, ésta queda postergada hasta la supletoria. Llegado este tiempo, y de concurrir las partes, el interesado pueda plantear la caducidad por alguna de las causales que invoca el art. 432 inciso 2º. Si concurre solamente la parte que propone al testigo incompareciente, debe en este acto solicitar la citación por medio de la fuerza pública a cuyo fin necesitará la providencia ordenatoria, que se notificará por oficio dirigido a la dependencia policial correspondiente al domicilio del testigo. Si la parte contraria se encuentra presente, no puede ejercer oposición al pedido, salvo que la citación al testigo haya sido tomado a cargo del que lo propuso, en cuyo caso rige lo dispuesto en el art. 434.

Ahora bien, en caso de no haberse activado la citación pero haber traído al testigo en la fecha de la audiencia, la caducidad se encontraría purgada. Distinto es el caso de falta de notificación e inexistencia de interrogatorio, donde se produce la pérdida automática de la prueba sin sustanciación alguna (art. 437). 3. Segunda audiencia La audiencia supletoria únicamente se realiza cuando la citación al testigo haya sido mediante la intervención del Juzgado. Ello supone notificar la fecha de celebración y la advertencia que supone dejar de asistir a la misma y concurrir a la segunda sin justificar la omisión al primer llamado. De otro modo, no hay actos de comunicación donde el juzgado intervenga con medidas ordenatorias, salvo en cuanto refiere a la fijación de fechas y horas; porque el interesado toma a su cargo llevar al testigo a la primer audiencia establecida (art. 434). Ahora bien, una vez que el testigo concurre a la supletoria, no se puede ejercer oposición alguna, porque las medidas indicadas por el inciso 2º del art. 432 (justificación de la incomparecencia y requerimiento de oficio a la fuerza pública) se relacionan con la pérdida de la prueba, y no con las formalidades para que ella se realice. Por eso, declarar que la segunda audiencia no se toma si el testigo no viene con vigilante no sólo no encuentra sustento en la ley, sino que contraría a los más modernos cánones de principios procesales, y a valores más caros como es el respeto por el pueblo, que con muchas dificultades y a veces sacrificios llega a los estrados; y el de la verdad, cuya frustración sobre la base de ritualismos que sirven de medio, es incompatible con la justicia (disidencia del doctor Vernengo Prack) (CNCiv, Sala B, 1982/04/30, "Aldea, Raúl L. c. Decoraciones Versailles", JA, 983-I-539). En el mismo fallo se agrega que, el desechar la audiencia de un testigo debidamente notificado que concurre al juzgado el día y a la hora señalada, estando presente la parte proponente y su letrado, simple y llanamente porque no fue traído por la fuerza pública y porque a dicha audiencia no concurrió el letrado de la contraparte, no solamente contraría la ley, sino elementales principios de derecho procesal (disidencia del doctor Vernengo Prack, citado ut supra). 4. Segunda audiencia fracasada Ante el fracaso de la segunda audiencia, no imputable al oferente, hay que pedir una nueva audiencia, en los hechos significa una tercera; contando la parte con cinco días para concretar la petición. Esto se puede plantear en el acta que deja constancia de la incomparecencia, o por escrito, que precluye su oportunidad, cinco días después de la fecha de inasistencia.

El plazo se cuenta a partir del día siguiente al de la segunda audiencia fracasada, caso contrario opera la caducidad probatoria, a pedido de parte. Esta disposición, al presumir el desistimiento por el proponente de la prueba testifical cuando él no hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa razón, no establece un supuesto de negligencia susceptible de sustanciación para llegar a la declaración prevista en el art. 384, sino un caso de caducidad automática, que hasta puede ser declarada de oficio.

Forma de la citación Art. 433. -- La citación a los testigos se efectuará por cédula. Esta deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos, y en ella se transcribirá la parte del art. 431 que se refiere a la obligación de comparecer y a su sanción.

1. Forma de la citación Una vez designada la audiencia, se cita al testigo mediante cédula que tiene que ser firmada por el letrado de la parte oferente. En ella se hace saber la obligación de comparecer y la sanción de multa para el caso de incomparecencia, además de advertirle que si no concurre a la primera audiencia, se lo llevará a la segunda por medio de la fuerza pública. La cédula debe ser diligenciada, por lo menos con tres días de anticipación a la fecha de la audiencia. La anticipación es esencial para la consideración de la prueba, pues la transgresión del tiempo puede significar la caducidad de la prueba. El Código no distingue en cuanto a que el testigo se domicilie en la jurisdicción del juzgado o fuera de ella. En éste último caso, la citación es practicada por cédula, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 22.172. El plazo máximo de tres días puede ser abreviado por razones de urgencia, que se debe hacer constar en el texto de la cédula (art. 435 inciso 2º). Se ha dicho que, la incidencia que se suscita en orden a la aplicación de la norma en comentario, también guarda relación con la hora para la que fue citada la audiencia; de manera que no habrá vicios en el procedimiento si las partes tomaron debido conocimiento del acto y los testigos concurrieron a él en la hora prevista. El hecho meramente formal y sin trascendencia para la causa

de que los testigos fueran notificados que la audiencia era a una hora diferente no crea ningún derecho para la parte si el acto se efectuó como estaba previsto y comunicado a las partes (CNTrab., Sala VI, 1989/10/17, "Guerra García, Manuel c. Empresa de Transporte Fournier", DT, L-A, 921).

Carga de la citación Art. 434. -- El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido.

1. Principio General La comparecencia del testigo a la audiencia es una carga que tiene la parte que ofrece el testimonio; sin embargo, la citación se realiza, por regla general, a través del Juzgado. De no mediar manifestación expresa del oferente respecto a asumir la obligación de hacerlo comparecer a la audiencia, el principio será notificar ambas audiencias, debiendo la parte completar las cédulas de notificación o hacerlo en alguna de las formas autorizadas por el art. 136. La falta de notificación oportuna de la audiencia señalada a los testigos que deberán declarar en ella hace incurrir en negligencia al interesado y se sanciona con la pérdida de la prueba, ya que equivale a desinteresarse por su oportuna notificación (ST Jujuy, 1997/03/17, "Carrasco Jiménez de Murillo, Teresa c. Medina Durán, Guillermo A. y otros", LL NOA, 1998-6-52).

Inasistencia justificada

Art. 435. -- Además de las causas de justificación de la inasistencia libradas a la apreciación judicial, lo serán las siguientes: 1. Si la citación fuere nula. 2. Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en el art. 433, salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia.

1. Citación Nula La nulidad de las notificaciones se rige por el art. 149, como principio o pauta general, y por el art. 433 como regla específica. La primera establece nulidades que parten de la anulación total y absoluta, para ir reconociendo validez a algunas actuaciones anulables que se convalidan por la intrascendencia del error, el consentimiento que la contraparte haga del mismo, o bien, cuando la propia conducta de las partes lleve a declarar abstracta la resolución de un problema de nulidades. En cambio, las solemnidades del art. 433 son nulidades de orden relativo, por ejemplo, no indicar en la cédula el tercer párrafo del art. 431, o cuando la cédula es diligenciada, con resultado formalmente positivo, en un domicilio que no es el del testigo, pero éste concurre a la audiencia.

2. Anticipación mínima La audiencia se debe notificar al testigo al menos con un mínimo de tres días, que de no respetarse, autoriza la incomparecencia y la justifica. La excepción se establece en el siguiente párrafo, que permite "por razones de urgencia”, indicadas en el texto de la cédula o instrumento (art. 136) la información fuera de tiempo.

Testigo imposibilitado de comparecer

Art. 436. -- Si alguno de los testigos se hallase imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible a juicio del juez para no hacerlo, será examinado en su casa, ante el secretario, presentes o no las partes, según las circunstancias. La enfermedad deberá justificarse en los términos del art. 419, párr. primero. Si se comprobase que pudo comparecer, se le impondrá multa de pesos cien mil ($ 100.000) a pesos un millón quinientos mil ($ 1.500.000) y, ante el informe del secretario, se fijará audiencia de inmediato, que deberá realizarse dentro del quinto día, notificándose a las partes con habilitación de días y horas y disponiendo la comparencia del testigo por medio de la fuerza pública.

1. Nociones generales

La disposición merece segmentar los problemas que anuncia y las soluciones que se propician. En el caso, se trata de resolver las causales de justificación al deber de comparecimiento, y en su caso, la procedencia de disponer la celebración del acto en el domicilio del testigo. No hay causas regladas ni taxativas, solo se mencionan circunstancias de hecho (imposibilidad física) o razones atendibles (justificadas) que signifiquen sorpresa por la convocatoria, porque de ser conocida la citación y darse un supuesto como el contemplado por el art. 421 (ausentarse del país), la petición para suspender la citación, por vía de principio, debe ser anterior a la audiencia. 2. Justificación de la enfermedad Es suficiente para tener por justificada la inasistencia del testigo, el certificado médico que aunque no exprese la imposibilidad del enfermo de concurrir al Tribunal o la necesidad de guardar reposo deja constancia que se trata de una enfermedad o padecimiento ocurrido en la fecha en la que fue convocado. En los términos como la norma se redacta, parece indicar que el malestar se debe justificar con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico en el cual hay que consignar la fecha, el lugar donde está el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. De otro modo, el Juez no podría resolver el desarrollo de la audiencia en la casa del testigo, sino en los términos del art. 432. La enfermedad se analizará en orden a la gravedad y perspectiva que tiene, para resolver si la audiencia se posterga hasta que recobre el estado de salud; o se dirige al domicilio donde se encuentra para sustanciar allí el acto con la presencia ineludible del secretario. La presencia de las partes es facultativa, pero aconsejable para respetar el principio de bilateralidad y contradicción, sin perjuicio del efectivo derecho de defensa que cada parte mantiene y que no se puede vulnerar por la inquisición que el Juzgado disponga para cumplir esta prueba excepcional. De todos modos, la práctica es extraordinaria, contingente y muestra en su práctica, ser letra muerta del código. 3. Testigo que falsea la verdad Cuando un testigo alegó que no podría comparecer y se prueba que pudo hacerlo, de pleno derecho se le aplicará una multa. Previo informe del secretario, se le fija una audiencia, que debe ser celebrada dentro del quinto día de la ordenada. Ella se debe informar a las partes con habilitación de día y hora, para asegurar su celebración. Al testigo se lo notifica en el mismo acto, de la audiencia designada y de que será traído por medio de la fuerza pública.

Incomparecencia y falta de interrogatorio Art. 437. -- Si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación alguna.

1.Incomparecencia Es necesaria la presencia del oferente de la prueba testimonial, o de su apoderado, para que la recepción del testimonio sea posible, salvo que hubiese dejado interrogatorio en forma previa, a tenor del cual depone el testigo presente. Se ha dicho que, acreditada la indisposición del letrado que propone la prueba en hora próxima a la celebración de la audiencia que le impidió concurrir al acto, teniendo en su poder el interrogatorio correspondiente, por aplicación de un principio de amplitud, favorable a la adquisición probatoria y a la plenitud del ejercicio del derecho de defensa en juicio amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional, cabe considerar justificada la circunstancia que conduce a la declaración del testigo en segunda instancia (CNCiv., Sala H, 1997/09/03, "Kirikian, Jorge Alberto y otro c. Delmas Sabia, Marcos Angel", inédito). 2. Caducidad de la prueba Se produce la caducidad de la prueba testimonial cuando su oferente no concurre a la audiencia por sí o por apoderado y no deja interrogatorio. La caducidad es decretada a pedido de la parte contraria, cuando se encuentra presente en la audiencia frustrada; pero la regla es que opere de oficio, pues se trata de un supuesto específico de negligencia que lleva a la pérdida automática de la prueba. Es un caso similar al del oferente que asume la carga de hacer comparecer al testigo y éste no lo hace, donde también el Juez puede decretar la caducidad probatoria.

Pedido de explicaciones a las partes

Art. 438. -- Si las partes estuviesen presentes, el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos. Asimismo, las partes podrán formularse recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes.

1. Finalidad Se reglamenta en este acápite los poderes instructorios del Juez en la causa, y merced al sistema de delegaciones que admite la ley 25.488, se extiende al Secretario y Prosecretario Letrado. Cumplida la intervención de las partes, quien dirija la audiencia puede solicitar explicaciones sobre los hechos apartándose de la regla del art. 443 (forma de las preguntas); asimismo, otorga la misma libertad a las partes para cruzarse preguntas entre ellas que se vinculen con aclaraciones a hechos relatados por el testigo. El interrogatorio cruzado que, en sus formas, es similar a la práctica que desenvuelve el art. 415, se concreta ante el testigo porque el marco asignado procura esclarecer alcances y significados del relato oído del deponente. Convengamos también, que la celebración de este sistema amplio de producción probatoria es excepcional por su poca frecuencia.

Orden de las declaraciones Art. 439. -- Los testigos estarán en lugar desde donde no puedan oír las declaraciones de los otros. Serán llamados sucesiva y separadamente, alternándose, en lo posible, los del actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales.

1. Aislamiento La ley preserva la pureza y objetividad de los testimonios imponiendo que los testigos estén aislados unos de otros. La medida tiene por objeto que cada uno se mantenga impermeable respecto a los dichos de otro testigo. Cuando el juzgado provee la prueba testimonial, escalona las horas de celebración de las audiencias, distribuyéndolas alternativamente entre los testigos de cada parte, con lo cual evita la declaración en bloque de los de una misma parte. 2. Permanencia Luego de prestar declaración, los testigos deben permanecer en el recinto de la secretaría hasta la terminación de la audiencia; a efectos de permitir el careo, en caso de ser necesario, o para pedirles explicaciones de sobre alguno de sus dichos. En la práctica, el escalonamiento entre testigos no sucede, dando preferencia la producción probatoria, a la declaración por su orden, es

decir, primero los testigos ofrecidos por la parte actora, y después los del demandado. La providencia judicial que disponga en este sentido, contrariando la regla del art. 439, es inapelable de conformidad con el art. 379.

Juramento o promesa de decir la verdad Art. 440. -- Antes de declarar, los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes.

1. Apertura del acto Al comenzar la audiencia y llamar al testigo a prestar declaración, se le debe prestar juramento (en caso de aceptar su condición de fe) o promesa de decir verdad (si es agnóstico, o prefiere por esta fórmula); informándole simultáneamente, sobre las penalidades que puede dar lugar si falsea la verdad o calla, sin causas ni fundamentos, lo que sabe y está obligado a revelar. De este modo, si varios declarantes afirman un mismo suceso que pasó por sus sentidos, ello permite atribuirles veracidad, máxime cuando aducen el acontecimiento esencial como directamente conocido. De ahí que la aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juez está apoyado en la construcción jurídica que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal por falso testimonio (art. 275, Código Penal y 449, Código Procesal), la que les fue impuesta al declarar y al jurar decir la verdad (art. 440, Código Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiere incurrir el testigo, o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv., Sala C, 1991/04/16, "E., A. E. c. M., M. del C.", La Ley, 1991D, 466 - DJ, 1992-1-64). La omisión inadvertida de satisfacer el requisito de prestar juramento o promesa de decir la verdad, supone la presencia de una nulidad relativa, que, como tal, es subsanable cuando no es impugnada en tiempo oportuno. En la medida que las declaraciones del testigo sean idóneas al proceso con prescindencia del juramento, igualmente han de evaluarse con arreglo al principio general de la sana crítica. Ello así, la finalidad de establecer la necesaria verdad, de discernir lo verdadero o lo falso de sus dichos, no se subordina al juramento o promesa de decir verdad del testigo, porque su cumplimiento no agrega ni su omisión quita conocimiento, ya que éste fluye del hecho mismo de la declaración, contrastada con los demás elementos de juicio

aptos para advertir su veracidad o no según las leyes de la lógica (CNCiv., Sala L, 1993/11/29, "F., R. B. c. R., A.", La Ley, 1994-C, 226.- ED, 157-571). Asimismo, cuando entre las partes no hay acuerdo en que el testigo preste juramento, o no formule promesa de decir verdad, su insistencia en declarar sin alguno de estos requisitos puede ser considerada como una negativa a prestar declaración, con lo cual quedaría incurso en el delito de desobediencia. Puesto que debe presumirse la buena fe de quien ha declarado bajo juramento de decir verdad, la mera aseveración de que a un testigo le alcanzan "las generales de la ley" no constituye suficiente fundamento para desecharlo y restar toda virtualidad a su declaración cuando su imparcialidad no ha sido puesta en tela de juicio, y, por el contrario, los hechos a los que se refiere aparecen corroborados por indicios fehacientes de su veracidad (CNCiv., Sala A, 1994/06/27, "G., M. M. A. c. M., M. N.", ED, 159-445).

Interrogatorio preliminar

Art. 441. -- Aunque las partes no lo pidan, los testigos se rán siempre preguntados: 1. Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio. 2. Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado. 3. Si tiene interés directo o indirecto en el pleito. 4. Si es amigo íntimo o enemigo. 5. Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos. Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida en error.

1. Finalidad El interrogatorio preliminar tiene distintos objetivos: a)

Identificar al testigo;

b)

Comprobar que no se trata de un testigo excluido;

c) Fijar la posición del testigo en cuanto a lo que es materia del pleito, o en cuanto a las partes que en él intervienen, Ahora bien, el solo hecho de que un testigo se encuentre comprendido en las generales de la ley que indica esta disposición, es insuficiente para prescindir de sus dichos, pues tanto sus datos personales como la vinculación con las partes constituyen circunstancias aptas para ayudar al juez a efectuar

la valoración de los elementos del juicio (del voto del doctor Burnichón) (CNCiv, Sala B, 1998/05/06, "Lugo, César R. c. Editorial La Razón y otro", La Ley, 1999-A, 269 - DJ, 1999-1-724). 2. Parentesco No pueden, en principio, declarar aquellas personas que estén vinculadas por una relación de parentesco con alguna de las partes. En los juicios de divorcio se acepta con cierta amplitud la declaración testimonial de los allegados de los cónyuges por ser quienes se encuentran en mejores condiciones de presenciar y hasta de vivir los episodios del matrimonio que culminaron con su ruptura, que generalmente son propios de la intimidad o de las relaciones domésticas, siempre que aquellas declaraciones se viertan con objetividad y no traduzcan animosidad o parcialidad tendiente a ocultar o deformar la verdad (CNCiv., Sala A, "S., A. R. c. G., J. F.", La Ley, 2000-A, 489, con nota de Xanthos - DJ, 2000-2-126). Se ha dicho que, el parentesco de dos de los testigos, es, precisamente, una circunstancia de credibilidad del dicho, pues da cuenta de su acercamiento y de la posibilidad real de haber vivido los hechos, no siendo imprecisas las indicaciones de los insultos, pues ponen en conocimiento del origen de las reyertas y hasta de las palabras empleadas así como de la reacción de la demandada (del voto del doctor Cifuentes) (CNCiv., Sala B, 1985/09/10, "F., E. E. c. B. de F., F. M.", La Ley, 1986-E, 11). En síntesis, teniendo por objeto las preguntas denominadas generales de la ley, establecer que quien comparece como testigo, es la misma persona que ha sido citada a ese efecto, y además determinar el valor de su testimonio, resulta intrascendente que en ciertos problemas se pretenda hacer valer esta parte del interrogatorio en contra de quien propone el testigo. Ello ocurriría, por ejemplo, si se pretendiera demostrar una relación de trabajo y el testigo contestase que no le correspondían las generales de la ley, ya que resulta impensable que pretendiera ocultar su relación con el demandado, cuando precisamente, con su testimonio, lo que se intentaba probar, es también esa relación en el sub examen (ST Entre Ríos, Sala Penal y del Trabajo, 1978/03/09, "Colazo, Lindolfo A. c. Bussi, Lorenzo y otro", SP LA LEY, 979-213). 2. Amistad o enemistad La amistad de los testigos con la parte que ofrece su citación, impone cierta circunspección para verificar el grado de atendibilidad que las declaraciones merezcan; mas esa sola circunstancia no es decisiva, pues siempre deben valorarse todas las pautas susceptibles de gravitar en la eficacia de las declaraciones. La amistad que eventualmente pudiera existir entre los testigos y a ls partes no puede llevar a considerar, de un modo inexorable, que en sus declaraciones exista una deformación de la verdad. Ello, sin perjuicio de la

valoración que el sentenciante realice de las declaraciones al momento de pronunciarse en base a las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta los demás elementos aportados a la causa (CNCiv., Sala A, 1996/06/05, "D. de B., M. del R. y otro c. B., M. D.", DJ, 1996-2-946) En sentido similar, se dice que la circunstancia de que el testigo sea amigo de la parte o de sus familiares no invalida sus dichos, aun apreciándolos restrictivamente, siempre que se vean complementados con otros elementos probatorios (CNCiv., Sala B, 1999/10/15, "Torres Larramendia de Caballero, Cesarina c. Velázquez, Daniel R. y otros", La Ley, 2000-D, 243 - DJ, 2000-21037). 3. Interés directo o indirecto en el pleito El interés directo significa que el testigo se beneficiará con el resultado del proceso, y particularmente, con el testimonio que puede prestar en favor de una u otra parte. El interés indirecto mediatiza el beneficio, pero igualmente se obtiene. Por una u otra razón, las circunstancias influyen decisivamente en la objetividad del testigo. Con un criterio más restrictivo se dice que debe tratarse de un interés económico o material pero no afectivo. Debe calificarse como "parcial" al testigo que en una causa propia anterior ofreció como testigo al actor, para obtener una indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito (CNCiv., Sala G, 1991/06/25, "Fernández, Omar N. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1992-B, 93 - DJ, 1992-1-881). 4. Dependiente, acreedor etc. La subordinación por razones laborales; las relaciones de trabajo en general; las cuestiones que suponen entre el testigo y la parte una situación de dependencia económica, como mantener un crédito o una deuda de cancelación pendiente, entre otro tipo de relaciones jurídicas que afectan la imparcialidad del que tiene que declarar, alcanza al testigo en el concepto de "generales de la ley", que equivale a decir, que la declaración deberá apreciarse según las reglas de la sana crítica, pero teniendo en cuenta estos motivos y circunstancias. Por ejemplo, que el conductor y el guarda sean dependientes de la empresa de ferrocarriles, no descalifica sin más la credibilidad de sus dichos respecto a las reiteradas advertencias que realizaron mediante silbidos de la locomotora. Su condición de empleados no implica suponer que declararían favoreciendo a la empresa, si no han sido procesados y no se advierte la presencia de otros elementos que hagan presumir la mendacidad de sus testimonios (CNCiv., Sala A, 1991/03/25, "Isidori, Alejandro c. Costas, Omar H.", La Ley, 1991-D, 462 DJ, 1992-1-21).

Asimismo, se afirma que la vecindad de los testigos en cuanto al lugar de ocurrencia del hecho, es un elemento de convicción más en favor de la verosimilitud y credibilidad de la declaración (CNCiv., Sala C, 1995/02/07, "Altergott, Edgardo A. c. Soria, Marta", DJ, 1995-2-1009). También se ha dicho que, el hecho de que los testigos hayan sido dependientes de una de las partes constituye una inhabilidad de carácter relativo que exige ponderar sus dichos con estrictez, mas ello no empece a la virtualidad, probatoria de sus dichos cuando los mismos, apreciados según las reglas de la sana crítica, aparecen suficientemente convincentes y concordantes, o bien cuando no es perceptible prueba suficiente e idónea que los contradiga (CNCom., Sala D, 1996/08/20, "Textil Ibero Americana c. Arbos Diseños", La Ley, 1997-C, 957 [39.505-S] - DJ, 1997-1-480).

Forma del examen

Art. 442. -- Los testigos serán libremente interrogados, por el juez o por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia de los interrogatorios propuestos. La parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso. Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el art. 411, párr. 3º. Se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración. La forma y el desarrollo del acto se regirán, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto por el art. 416.

1. Interrogatorio del testigo De acuerdo con las reglas antes explicadas sobre el desarrollo de la audiencia, por aplicación de las reglas generales en materia de prueba, al testigo solamente lo interroga el Juez, o el funcionario a quien se le haya delegado el cumplimiento de la audiencia. Quien pregunta no debe sujetarse textualmente al interrogatorio, porque éste es sólo una guía para examinar al testigo. El escrito que contiene las preguntas debe estar firmado por la parte y su letrado; el orden y pertinencia de ellas se controla en forma previa a formularlas, y sucede de igual modo, cuando el interrogatorio se presenta de viva voz. En todo los casos, se trata de una aplicación de las facultades ordenatorias del juez.

El código estructura el tenor de las preguntas en hechos controvertidos, pero no es más que una orientación al testigo sobre el tema para el que se lo cita. En efecto, esta disposición emplazada en el artículo siguiente, advierte que al testigo se lo puede interrogar sobre "todo lo que sabe y le consta", debiendo revelar en su declaración cuanta información tenga sobre los hechos que motivaron la litis, aunque no sean hechos controvertidos, ni se vinculen en forma directa con las cuestiones objeto de prueba, siempre que aporten elementos útiles para la resolución del conflicto. En la observancia del espíritu de la ley procesal, no cabe tolerar al Juez impasible y desatento ante respuestas incompletas, no precisas o dudosas; debe tratar que ellas sean aclaradas por el testigo en la medida de lo que pueda saber. Tampoco es admisible se recojan los dichos de testigos cuando se refiere no a hechos, sino a la significación de éstos sin dar razón, penetrando en la esfera de los juicios, interpretaciones y valores que están reservados a la potestad judicial.

2. Facultades de la parte contraria Una vez finalizado el interrogatorio la parte contraria a la que ofreció al testigo puede formular preguntas. Como en el interrogatorio principal, las preguntas han de versar sobre hechos controvertidos, pero es posible autorizar otras que estén relacionadas, aunque fuera del marco litigioso. Tal es el sentido que acuerda el párrafo segundo del art. 442, al mencionar la pertinencia de la pregunta que no guarda relación con lo interrogado por quien propuso al testigo. Las declaraciones se incorporan al proceso amparadas en el principio de adquisición procesal, en virtud del cual se considera que el testimonio se agrega como elemento objetivo de prueba, del que las partes se benefician o perjudican sin diferencias, porque el testigo pertenece al proceso y no a las partes. 3. Forma del acta El código conserva al acta como medio de exposición de los dichos de los testigos, sin advertir que ello ha sido derogado expresamente por la ley 25.488. En consecuencia, la forma de testimoniar las declaraciones dependerá de la documentación que ordene el tribunal (art. 125 inciso 6º), que, de todas maneras, permite mantener el acta como sistema que vuelca por escrito los dichos del testigo.

Por ello, se puede considerar vigente el plenario que sostiene que, es procedente que quede constancia en las actas de audiencia de testigos de las oposiciones de los letrados a que diere lugar la formulación de preguntas a los declarantes, así como su fundamento, aun cuando se decidiese no atender a la oposición, en salvaguarda del más eficaz ejercicio del derecho de defensa por parte de los litigantes (CNTrab., en Pleno, 1994/03/08, "Acta Nº 2147", DT, 1994-A, 505, con nota de Carlos Pose). No obstante, de aplicarse el sistema de fonograbación o videofilmación, cada parte tiene los mismos derechos que en la audiencia escrita, con la diferencia que los planteos no será menester volcarlos en acta alguna, porque ella será inexistente, más allá del resumen que indica el art. 125 inciso 5º.

Forma de las preguntas Art. 443. -- Las preguntas no contendrán más de un hecho; serán claras y concretas; no se formularán las que estén concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta o sean ofensivas o vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas.

1. Forma de las preguntas El testigo debe narrar los hechos que haya percibido por sí mismo, o del cual tuvo conocimiento. La validez del testimonio depende de la idoneidad del testigo y de las revelaciones que resulten de lo relatado. Las preguntas no pueden ser contestadas por "si" o por "no", porque de darse esa posibilidad estarán mal formuladas. Por eso, pierden fuerza probatoria los testimonios obtenidos mediante interrogatorios que, sin perjuicio de ser sugestivos, contienen en forma precisa y circunstanciada la declaración que se requiere del testigo, si se puede limitar a contestar a las preguntas con un "es cierto". No corresponde rechazar la prueba testimonial ofrecida, por la defectuosa forma en que se formulan las preguntas, sino intimar a que se modifique su redacción. Sin embargo, se ha observado que si bien es deber del juez o del secretario, en su caso, examinar con carácter previo a la declaración el contenido del interrogatorio, a fin de determinar si las preguntas se ajustan a los requisitos impuestos por el art. 443 del ordenamiento procesal y de modificar o eliminar sus términos en caso contrario, parte de la jurisprudencia ha resuelto que el hecho de que las preguntas se hayan formulado en forma asertiva no es causa de invalidez del testimonio y sólo justifica que los dichos del testigo sean valorados con mayor rigor crítico (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1987/09/09, "Núñez, Concepción c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1988-A, 504).

2. Contenido Cada pregunta no puede contener más de un hecho; además, debe ser clara y concreta. Las excepciones se encuentran en los hechos complejos, o cuando se formula la interrogación en forma abierta (diga el testigo lo que sabe de los hechos....). La claridad se vincula con la necesidad de evitar confusiones en el testigo sobre aquello que debe revelar; y la mención de "concreta", se vincula con la eliminación del subterfugios o segundas intenciones. Asimismo, no se pueden formular preguntas técnicas al testigo que no posea conocimientos especializados. El juicio técnico como objeto del testimonio debe circunscribirse a la narración de los hechos percibidos y a las deducciones técnicas que de éstos haga el testigo, sin extenderse a conceptos de valor que impliquen apreciaciones subjetivas que excedan los límites de la apreciación científica de sus percepciones. Lo contrario importaría sustituir la prueba pericial por la de testigos, desvirtuando su finalidad (CS , 1990/08/07, "Campos y Colonias S.A. c. Provincia de Buenos Aires", 38.181-S, La Ley, 1991-C, 547). Así también, se dice que no puede exigirse a los testigos precisiones matemáticas si sus declaraciones versan respecto de hechos que no son los que sustancialmente se debaten. En consecuencia, tal circunstancia no les resta eficacia a sus dichos, porque las confusiones que pueden atribuirse al tiempo transcurrido desde el infortunio revelan que se expiden con verdad y que se pronuncian sólo acerca de aquello que saben y recuerdan (CNCiv., Sala A, 1995/04/06, "Berman, Gerardo R. c. Goldin, Jorge N.", La Ley, 1996-C, 701).

Negativa a responder

Art. 444. -- El testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas: 1. Si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor. 2. Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.

1. Negativa a responder El testigo está obligado a comparecer, pero puede negarse a responder cuando quede expuesto a enjuiciamiento penal, en el sentido de

autoincriminarse con su declaración; o comprometer su buen nombre (v.gr.: aceptar que fue socio de la parte en un hecho comprometido), o afecte su honorabilidad (v.gr.: aceptar que fue adúltero de la mujer demandada por divorcio). 2. Secreto o confidencialidad En este supuesto, la negativa a responder se basa en la eventual vulneración de un deber de custodia sobre el secreto que conserva por razón de su oficio o profesión. La violación del secreto profesional se consuma si el letrado revela un secreto cuya divulgación puede causar daño a su cliente (CNCiv., Sala F, 1993/12/07, "C., O. c. D., M. L.", La Ley, 1994-A, 420. - DJ, 1994-1-761). El Código de Etica (Adla, XLVII-C, 3295), fija una serie de pautas en cuanto a los deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía y el deber de fidelidad que el abogado debe observar para con su cliente, privilegiando en forma expresa el respeto riguroso del secreto profesional y la obligación de atender con celo los intereses que se le confían, evitando la realización de cualquier hecho o acto que puedan perjudicar los intereses del cliente.

Forma de las respuestas

Art. 445. -- El testigo contestará sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura. Deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigirá.

1. Principio El testigo al responder debe ser espontaneo y contestar de viva voz, narrando circunstanciadamente cuanto sabe e interpreta sobre los hechos que se le preguntan. El interrogatorio es el marco de las preguntas, una suerte de guía sobre los hechos conducentes y controvertidos que ambas partes pretenden probar a tono con sus pretensiones y defensas. El testigo debe declarar y decir la verdad, aunque se puede negar a responder cuando pueden suceder en su perjuicio algunas de las cuestiones analizadas al comentar el artículo anterior. La prohibición de valerse de notas o apuntes surge de la propia naturaleza del testimonio que se presta, el cual por vía de principio solamente

se conoce el día de la audiencia. De otro modo, se podrían dar las respuestas por escrito, anulando el sentido que tiene la prueba testimonial. No obstante, como excepción a esta regla, el testigo puede consultar libros o documentos cuando la pregunte lo obligue a ello como medio de precisar la respuesta y evitar errores eventuales (v.gr.: testimonio del contador de una empresa que necesita saber un dato de los libros de comercio para poder ratificar o negar la pregunta). Pero es defectuoso el testimonio que se expresa con fundamento en un "ayuda memoria", pues revela un conocimiento ambiguo e indirecto de los hechos (CNCiv., Sala B, 1997/03/06, "S. S., A. E. c. C. de S. S., A. M.", La Ley, 1998-D, 512). Además, en situaciones puntuales y autorizadas por el Juez, puede completar su testimonio con el aporte por escrito de situaciones que lo tienen como partícipe principal, o porque puede revelar con exactitud sobre una determinada situación de hecho. Ello es factible si se articula esta disposición con el art. 475 párrafo final, que faculta al testigo a dar información adicional, ejecutar planos o cróquis, participar en la reconstrucción del hecho, etc.

2. Razón de sus dichos El testigo debe dar razón de sus dichos, frase que significa demostrar como sabe lo que relata y de qué manera tiene esa información. La razón de los dichos de los testigos, aunque sumaria, existe desde el momento que los mismo vieron, observaron y estuvieron en el hogar. Pedirles fechas precisas, momentos exactos y relatos de una circunstancialidad muy acentuada es excesivo e innecesario, pues hay en el examen de conjunto fuerza calificadora de la manera como un marido se comporta en el hogar, que entra en la categoría de injurias graves (del voto del doctor Cifuentes) (CNCiv., Sala B, 1985/09/10, "F., E. E. c. B. de F., F. M.", La Ley, 1986-E, 11).

Interrupción de la declaración Art. 446. -- Al que interrumpiere al testigo en su declaración podrá imponérsele una multa que no exceda de pesos cincuenta mil ($ 50.000). En caso de reiteración incurrirá en el doble de la multa sin perjuicio de las demás sanciones que correspondieren.

1. Interrupción de la audiencia Es necesario que la interrupción sea intencionada, para confundir al testigo, para prevenirlo, hacerlo incurrir en confusión, o crearle nerviosismo, es decir, que tenga como finalidad influir en la declaración. 2. Sanción La interrupción se sanciona porque introduce un factor de perturbación en el curso normal de la audiencia. El castigo es inmediato cuando la importancia del acto lo merece; en otros casos, se castiga la reiteración de la inconducta. La multa no es incompatible con la facultad del juez de excluir a quien interrumpe aquélla.

Permanencia Art. 447. -- Después que prestaren su declaración los testigos permanecerán en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario.

1. Permanencia del testigo en el tribunal Una vez que los testigos han prestado declaración, deben permanecer en el recinto del juzgado. Esta disposición es congruente con el principio de economía procesal, ya que el juez puede disponer un careo entre los testigos o entre éstos y las partes, o examinarlos nuevamente. Es conveniente que éstos queden a disposición del juez hasta la finalización de la audiencia, para evitar un inútil dispendio de la actividad jurisdiccional, como sería la designación de una nueva audiencia y las correspondientes notificaciones por cédula.

Careo Art. 448. -- Se podrá decretar el careo entre testigos o entre éstos y las partes. Si por residir los testigos o las partes en diferentes lugares el careo fuere dificultoso o imposible, el juez podrá disponer nuevas declaraciones por separado, de acuerdo con el interrogatorio que él formule.

1. Facultades del juez El careo figura entre las potestades atribuidas al juez. Si las partes lo piden, puede o no hacer lugar a la petición. La confrontación de testigos puede ser ordenado en el acto de la audiencia, en virtud de las contradicciones advertidas. Los testigos que declaran en la sede del tribunal, deben permanecer en el recinto del tribunal cuando declaran todos en el mismo día; de otro modo, pretender que ellos se queden allí constituiría un abuso de la carga pública al que están sometidos. Por otra parte, el careo está pensado para un desarrollo como el formalmente indicado en el art. 439, orden que ya hemos dicho es absolutamente desconocido en la práctica tribunalicia. Cuando alguno de los testigos declaran en otra jurisdicción, y se advierten contradicciones con los que han declarado ante el Juez competente, se les deberá reiterar la declaración a tenor de un nuevo interrogatorio, esta vez formulado exclusivamente por el Juez. Los testigos que pueden ser careados entre sí y con las partes. Entre las partes no hay careo, sino preguntas recíprocas o interrogaciones de oficio por parte del juez.

2. Forma del careo El juez pide a los careados que ratifiquen o rectifiquen sus declaraciones. Si las ratifican, pondrá de manifiesto las contradicciones que motivan el careo, e interrogará en consecuencia a los comparecientes. Cuando la audiencia se celebre en un acto diferente al que se prestaron los testimonios, la parte asume la carga de urgir la prueba, pero dadas las modalidades del careo, no incurre en negligencia. En el careo se trata de aclarar una o más contradicciones que derivan de las declaraciones; no es necesario que haya una contradicción flagrante.

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Falso testimonio u otro delito

Art. 449. -- Si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falso testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará también testimonio de lo actuado.

1.

Indicio de declaración falsa

El juez está autorizado para proceder a la detención del testigo falso cuando la mendacidad resulta manifiesta de su testimonio. La detención puede ser practicada en el acto la audiencia, con motivo de la declaración del testigo, después de ella, o también durante el careo. Esta facultad de índole instructoria debe ser limitada a casos extremos y fundada en indicios graves de falsedad. Debe ser administrada con máxima prudencia. El hecho de que los testigos hayan sido coincidentes en los términos de sus declaraciones, no autoriza a considerarlos mendaces en sus dichos, sobre todo cuando depusieron a tenor de un único interrogatorio y respecto de la misma situación (CNCiv, Sala F, 1996/08/30, "Bax, Emilia Clavelina c. Hospital de Clínicas José de San Martín", inédito). Asimismo se advierte que, la falta de correspondencia de un testimonio con otra probanza, no necesariamente implica mendacidad, puesto que en la reconstrucción ideal del hecho, necesaria para el relato que se requiere del testigo, circunstancias objetivamente percibidas son relacionadas a través de una actividad intelectual en la que no suele estar ausente la imaginación. De allí que el testimonio sea no sólo y simplemente una reproducción de imágenes percibidas por el testigo, sino también en mayor o menor medida, su interpretación total del hecho al que se refiere (CNCiv., Sala B, 1991/11/25, "Ibarra Guereño de Atencio, Aurelia c. Parodi Combustibles S. A. y otros", ED, 164-361).

2. Falso testimonio La falsedad en que incurre el testigo deberá estar relacionada con hechos que tengan influencia directa en el tema de la litis, de modo que el falso testimonio cause, a su vez, un perjuicio directo a una de las partes. El juez juzga el falso testimonio del testigo según las reglas de la sana crítica y en relación con los elementos y circunstancias de la propia causa civil. No debe esperar los resultados de la causa penal.

Suspensión de la audiencia Art. 450. -- Cuando no puedan examinarse todos los testigos el día señalado se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda.

1. Imposibilidad de examen de los testigos: Cuando el juez advierta que en la audiencia designada no le será posible tomar declaración a todos los testigos citados, podrá disponer la habilitación de horario (art. 154), para proseguir la audiencia iniciada en tiempo hábil hasta su terminación; y si no obstante ello, tampoco le fuera posible examinar a todos los testigos, suspenderá el acto, designando nueva fecha y haciendo firmar a las partes, si han concurrido, y a los testigos, quienes quedarán, notificados de la fecha y hora de la nueva audiencia.

Reconocimiento de lugares Art. 451. -- Si el reconocimiento de algún sitio contribuyese a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de los testigos.

1. Reconocimiento directo El juez puede disponer el traslado del testigo a un lugar determinado, para proceder a celebrar allí el examen respectivo. La audiencia se realiza como si fuera el acto previsto en el art. 475 párrafo final, y como en los demás casos, se celebra con las partes que concurran.

Prueba de oficio Art. 452. -- El juez podrá disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa. Asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder al careo.

1. Principio dispositivo e iniciativa probatoria de oficio La distinción efectuada al inicio del capítulo probatorio, entre proceso público y proceso privado cobra en la especie una significativa trascendencia porque faculta la injerencia del órgano en la continuidad y celeridad del proceso cuando se ventila una cuestión que importa atraer el interés público. Por ejemplo, en los procesos penales y laborales, se privilegia la actividad oficiosa por la naturaleza de la cuestión, desplazando el impulso de los actos hacia el tribunal. En cambio, cuando no existen esas consideraciones sociales, el monopolio de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la voluntad exclusiva que las partes dispongan. La mayor preocupación del principio dispositivo radica en la aportación de la prueba, toda vez que, estando a los lineamientos teóricos puros, solamente las partes pueden allegar los medios de confirmación que pretenda desarrollar, sin que el Juez tenga posibilidad alguna de investigación oficiosa (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium). El giro hacia la toma de posición directa del Juez en el proceso, muestra como la historia recorre esa visión estática del Juez espectador en oposición al Juez inquisidor del absolutismo, o del Juez dictador de algunos regímenes totalitarios. El tramo final de este camino lo cubre el rol activo del órgano judicial para convertirse en el Juez director. La iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que coexiste con él. En materia probatoria referimos al principio respecto al poder de disposición de los elementos de convicción, sin interesar la relación jurídica procesal. El producto que se obtiene de esta evolución, no es político sino de técnica procesal porque facilita alcanzar los resultados axiológicos del proceso sin someterse a los designios interesados de las partes. Es cierto que la verdad quizás nunca se alcance en su trascendente y significativa dimensión, pero la aproximación que consigue el Juez a partir de su decisión y compromiso con ella permite avizorar un decisorio más cercano a la justicia y de bases más reales que las expuestas por los litigantes. El art. 452, faculta al juez a ordenar de oficio las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, citando a testigos conocidos por vías indirectas (otras pruebas producidas). La facultad del juez no se limita a la citación de personas mencionadas en los escritos de demanda, reconvención , etc., porque se extiende a todas aquellas que podrían tener, conforme a la producción de pruebas en el expediente, conocimiento de los hechos controvertidos, y cuyas declaraciones resulten importantes para la decisión de la causa. El nombre de las personas puede surgir de declaraciones de los testigos, de la absolución de posiciones de las partes, de un dictamen pericial o de cualquier otro medio de prueba producido en el expediente.

Testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado

Art. 453. -- En el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio, acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las personas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuvieren autorizadas otras personas. Los comisionados podrán sustituir la autorización. No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos.

1. Prueba en extraña jurisdicción La prueba testimonial que se debe practicar en extraña jurisdicción debe ser ofrecida con los siguientes requisitos: a) Indicar los testigos que tienen domicilio a más de 70 km. del radio del juzgado, o que declararán en el exterior. b) Se agregará el interrogatorio abierto, con el fin de facilitar el control de la contraparte y del Juez. c) Se designarán abogados encargados del diligenciamiento asistencia procesal en el lugar donde se practicará la prueba.

y

Si la demandada ha consentido íntegramente el trámite que precedió el diligenciamiento del oficio, sin solicitar autorización expresa para intervenir en forma activa en la audiencia de testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado, carece de legitimación para sostener la nulidad de éstas, bajo el pretexto de no habérsele permitido ejercer las facultades emergentes del poder especial adjunto (CNCiv., Sala A, 1997/03/11, "Oholeguy, María C. y otro c. Neme, Emilio R.", La Ley, 1997-C, 605). Si no se acompaña el interrogatorio al momento del ofrecimiento o no se denuncia el nombre de las personas autorizadas a su diligenciamiento se tiene por desistido al oferente de la prueba.

Depósito y examen de los interrogatorios Art. 454. -- En el caso del artículo anterior el interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, la que podrá, dentro del quinto día, proponer preguntas. El juez examinará los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y agregar las que considere pertinentes. Asimismo, fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido.

1. Facultades de la contraparte La proposición de prueba testimonial en extraña jurisdicción, se controla en dos sentidos: la admisibilidad se dispone al tiempo de la audiencia preliminar (art. 360 inciso 5º); y la producción, acordando bilateralidad a la parte contraria, permitiendo que ésta pueda proponer preguntas que se agregarán a las presentadas por el oferente, y para que el Juez evalúe la pertinencia del interrogatorio. Según lo dispuesto por el art. 454, el juez fija el plazo para que el oferente de la prueba informe al tribunal dónde queda radicada la rogatoria y la fecha designada para la audiencia testimonial. Dicho interrogatorio queda a disposición de la contraria para proponer preguntas durante el plazo de cinco días (CNCom., Sala E, 1997/06/06, "Del Corral, Enrique E. c. Lalor S. A.", La Ley, 1998-B, 24). 2. Actividad del juez El juez puede eliminar las preguntas que considere superfluas, modificar las que estén a su juicio mal formuladas y agregar las que estime pertinentes. Si la parte interesada no informa al juzgado dentro del plazo concedido, el juez, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación, procederá a tener por desistido al oferente de la declaración del testigo fuera de la jurisdicción.

Excepciones a la obligación de comparecer

Art. 455. -- Exceptúase de la obligación de comparecer a prestar declaración a los funcionarios que determine la reglamentación de la Corte Suprema. Dichos testigos declararán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no se lo hubiese indicado especialmente. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio.

1. Ámbito de aplicación En virtud de las funciones que desempeñan, ciertas personas están exceptuadas de la obligación de comparecer al juzgado a prestar

declaración; ello no los exime de declarar y decir verdad. Tienen que prestar declaración testimonial por escrito, bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado. El Código no especifica qué personas están exceptuadas de la obligación de comparecer, dejando librada su determinación a la reglamentación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver comentarios al art. 426).

2. Trámite Cuando se ofrece como testigo a una de las personas exceptuadas de la obligación de comparecer, aunque el Código no lo diga expresamente, el ofrecimiento tiene que ir acompañado del interrogatorio correspondiente, el cual debe quedar a disposición de la contraparte, para que éste incluya las preguntas que estime oportunas u observe las que considere improcedentes, todo ello sin perjuicio de las facultades del juez (art. 442).

Idoneidad de los testigos Art. 456. -- Dentro del plazo de prueba las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.

1. Principio general El alegato sobre la idoneidad del testigo es un escrito muy particular en la estructura general del Código. En los hechos modifica sustancialmente la estructura abreviada del proceso por audiencias, porque obliga a una actuación consecuente con la producción de los actos; de manera que, cuando no es posible unificar las fechas de celebración de las audiencias testimoniales, el plazo de presentación de cada manifestación sobre la eficacia probatoria del testigo, puede llevar a varias alegaciones. En efecto, el código no indica en qué momento se debe presentar el escrito, sosteniendo que debe serlo dentro del plazo de prueba; pero como a falta de precisión, los plazos se cuentan de acuerdo con el art. 155 párrafo segundo, corresponde colegir que el alegato sobre la idoneidad del testigo, se debe presentar dentro del quinto día posterior a cada declaración. Las disposiciones del art. 456, en tanto facultan a las partes a controvertir la calidad probatoria de los testigos, configuran una limitación que

evidentemente tiende a eliminar la posibilidad de que alguno de los litigantes pretenda prolongar arbitrariamente la etapa probatoria articulando incidencias tardías (CNCom., Sala C, 1998/06/19, "La Holando Cía. de seguros c. Pareaqui S. R. L.", La Ley, 1998-F, 49).

2. Valoración de la prueba El sistema de valoración de la prueba adoptado por el Código es el de la “sana crítica” (art. 386), salvo disposición en contrario. Se ha dicho que, en materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente -en el caso, el actor cuestionó que la prueba testimonial no fuera considerada en la sentencia- pues de conformidad al art. 386, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., Sala C, 2000/07/11, "Parrales S. A. c. Call Center S. A.", La Ley, 2000-E, 700 DJ, 2001-1-340). El alegato se incorpora al proceso antes de la evaluación general prevista por el art. 482; y quedan allí sin necesidad de reproducirlos en esta oportunidad. La jurisprudencia otorga algunas pautas que orientan en las formas como inciden en la prueba los testimonios cumplidos. La declaración por parte de los testigos, que se limitan a reproducir afirmaciones del acreedor, les resta fuerza probatoria (CNCiv., Sala E, 1986/02/07, "Cabrera, Enrique A. c. Pinto Kramer, Martín", La Ley, 1986-E, 206 - DJ, 986-2- 602). Cuando los dichos de los testigos brindan versiones disímiles, el juez debe afinar la tarea de interpretar las correspondencias entre sus afirmaciones, de conformidad con los criterios de la sana crítica que permitan desentrañar la verdad de los hechos debatidos y optar por aquellos que en su conjunto resulten categóricos y convincentes en concordancia con otros elementos de convicción (CNCiv., Sala A, 1995/04/06, "Berman, Gerardo R. c. Goldin, Jorge N.", La Ley, 1996-C, 701). Finalmente, se dice que la eficacia de la prueba testimonial debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica y, salvo que exista una norma que indique expresamente un medio especial o asigne un valor diferente a determinada prueba sobre otra, la ausencia de prueba documental no puede ser invocada como óbice válido para restar mérito probatorio a las declaraciones testificales rendidas en la causa (CS, 2000/06/27, "Warnes, Ana M. c. A.N.Se.S.", DT, 2001-A, 864, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose).

SECCION 6ª -- Prueba de peritos

Procedencia Art. 457. -- Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.

1. Conceptos generales La prueba pericial es una técnica especializada para el reconocimiento de hechos controvertidos que necesitan de una apreciación profesional, que el Juez no tiene. El perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales, lo cual hace razonable la aceptación de sus conclusiones aun respecto de los ítems en los que expresa su opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta pese a que no los haya expuesto con total amplitud. (CNCiv., Sala D, 2000/02/21, “Laborde, Pedro R. c. Maffoni, Raimundo J.”, La Ley, [2002-A, 344]). Algunas dudas se plantean cuando el Juez posee conocimientos especializados sobre el mismo planteo que las partes requieren producir el examen pericial. Por el caso, autores de talla, como Carnelutti, sostuvieron que se podría prescindir de este medio probatorio (La prueba civil, ob. cit., pág. 134); pero en los hechos, esta actitud equivaldría a un cercenamiento del derecho de defensa en juicio, en la medida que el auxilio que el Juez requiere no es a título de consulta, sino de producción de medios de prueba disponibles que aumentan las formas y las vías para alcanzar la verdad Por otra parte, es aconsejable utilizar el medio de prueba, aun gozando de una capacidad técnica particular, porqué permite la incorporación de otro elemento de estudio y, en definitiva, la valoración final es libre y la experticia juega como asesoramiento. La prueba pericial puede ser voluntaria o necesaria, según que las partes recurran a ella espontáneamente o esté impuesta por la ley. En principio, estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo que hubiera acuerdo de partes en la elección del experto, sin perjuicio de los consultores técnicos que se designen. 2. Calidades para ser perito. Título o idoneidad Los peritos son llamados a informar al juez acerca de las consecuencias, que objetivamente, de acuerdo con su saber y experiencia técnica, deben extraerse de los hechos sometidos a su observación. De ahí que el código prevea, como requisito en caso de que la profesión estuviese reglamentada, tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o

actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales se ha de expedir. Sin embargo, no se excluye la posibilidad de designar a un experto o idóneo, cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título suficiente. De la misma manera, cabe la designación de una corporación académica o institución cultural.

Perito. Consultores técnicos

Art. 458. -- La prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto. En los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, se estará a lo dispuesto en el art. 626, inc. 3. En el juicio por nulidad de testamento, el juez podrá nombrar de oficio tres peritos cuando por la importancia y complejidad del asunto lo considere conveniente.

Si los peritos fuesen tres, el juez les impartirá las directivas sobre el modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y presentación del dictamen. Cada parte tiene la facultad de designar un consultor técnico.

1. Perito único. Régimen legal. Designación De conformidad con lo dicho anteriormente, la pericia estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo en el supuesto de mediar el acuerdo a que se refiere el art. 462. La excepción está dada cuando en una ley especial se establezca un régimen distinto. Entre éstos últimos, el código remite a lo dispuesto en el artículo 626 inciso 3º, con relación a los procesos de declaración y de inhabilitación, como así también al juicio por nulidad de testamento, donde se impone y autoriza, respectivamente, a nombrar tres peritos. En ambos casos, deben ser designados por el juez interviniente en el proceso y es él quien, fija las pautas en orden a la elaboración y presentación de la pericia. El nombramiento del perito es realizado a través de la lista que confeccionan las Cámaras de apelaciones, en las que anualmente se inscriben las personas que deseen ser nombradas como tales. Además de estas listas, en el orden nacional el decreto-ley 1285/58, ratificado por la ley 14.467, creó los cuerpos técnicos de médicos forenses, contadores, calígrafos, ingenieros, tasadores, traductores e intérpretes, los que se encuentran bajo la superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dichos peritos actúan en sede penal, aunque, excepcionalmente,

pueden ser requeridos por jueces de otros fueros, cuando medien razones de urgencia, pobreza o interés público, o cuando las circunstancias del caso hicieren a criterio del juez, necesario su asesoramiento. La especialización técnica del perito y su designación de oficio constituyen antecedentes coadyuvantes para la ponderación de la trascendencia probatoria de su dictamen, pues estas circunstancias calificativas crean la convicción de certeza y razonabilidad (CNCiv., Sala K, 1997/05/12, “Bellandi, Héctor A. c. Bellizan, Marcelo”, La Ley, 1997-E, 451). Frente a la contradicción de los expertos, corresponde acordar más credibilidad al perito perteneciente a un cuerpo oficial, quien por el origen de su designación resulta insospechable de parcialidad, especialmente cuando ese dictamen aparece firmado por peritos oficiales (CNCiv., Sala F, 1999/05/28, “Paz, Teófilo c. Polizzi, Daniel J.”, La Ley, 1999-F, 290 - DJ, 2000-1-227). 2. Consultor técnico El consultor técnico -tal como lo ha recogido el Código Procesal-, constituye una figura análoga a la del abogado, en la medida que procura aportar los fundamentos científicos y/o técnicos que favorezcan el progreso de la pretensión de la parte que representa, lo cual denota, contrariamente al perito, su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus razones como si provinieran de la parte misma. La tarea del consultor técnico consiste en el aporte de datos y reflexiones técnicas que sirvan de base para el control de la eficacia probatoria del peritaje, ya sea para corroborar sus conclusiones o para demostrar un error. Así, las partes cuentan con un auxiliar eficaz para ejercer su derecho de defensa en el ámbito técnico (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/08/28, “Derviche, Alfredo y otro c. Obra Social de la Actividad Minera”, La Ley, 1998A, 231). Además, el asesor de parte actúa como verdadero defensor de quien lo propone y su desempeño puede asimilarse a un patrocinio técnico en ámbitos ajenos al específico saber jurídico, operando como un consultor-defensor reemplazante de la parte que lo ha designado para hacer por ella las observaciones pertinentes, controlando técnicamente el desarrollo de las diligencias periciales inclusive, pudiendo presentar ese consultor su propio informe dentro del plazo fijado al perito (del dictamen del Fiscal de Cámara que la Cámara hace suyo) (CNCom., Sala A, 1995/04/07, “Pirillo, José, quiebra s/inc de verif. por: Ferrero, Guillermo H.”, ED, 164-305). De la interpretación de los arts. 471 a 474 del Código Procesal se desprende que la labor del consultor técnico se encuentra íntimamente relacionada con la producción de la prueba pericial, en la medida que pueden presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que consideraren pertinentes, pero no podrán deliberar ni mucho menos intervenir en la elaboración del dictamen pericial propiamente dicho. La ley les concede una intervención limitada a presenciar y observar el acto pericial.

La oportunidad para proponer al consultor técnico coincide con la prevista para el ofrecimiento de prueba pericial, en la que las partes deben individualizar el experto que habrá de asistirlas. Omitido dicho ofrecimiento, el consultor puede ser propuesto con posterioridad, ya sea en la audiencia prevista por el art. 473 del Código Procesal, cuando excepcionalmente la causa fuera abierta a prueba en segunda instancia, o en ocasión de ordenarse una medida para mejor proveer, o finalmente, si la prueba pericial fue cumplida por el cuerpo médico forense (CNCiv., Sala A, 1994/08/16, “A. de M., R. M. c. M., C. A. J.”, ED, 161-234). Cuando los litisconsortes no concordaren en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará a uno de los propuestos. La facultad reconocida a la parte para reemplazar al consultor técnico emerge de la propia naturaleza de la función de asistencia que éste cumple en el proceso. El reemplazo, por lo tanto, debe tenerse por configurado a través de la mera manifestación de la parte, sin requerir conformidad de la otra ni decisión judicial alguna, bastando con que el juez tenga presente dicha manifestación. Es obvio, por aplicación del principio de preclusión, que el reemplazante no puede pretender una intervención que signifique retrogradar la práctica de la pericia. La presentación de un nuevo informe por el consultor de parte, sin aportar elementos objetivos que controviertan los dichos del experto sino sólo sus propias afirmaciones, excede la labor de control de objetividad que constituye su razón de ser dentro del proceso y es inhábil por sí sola para enervar las conclusiones de aquél a quien la ley procesal encomienda el desarrollo de la labor pericial (conf. art. 458 párr. 1º) (CNCiv., Sala H, 1995/03/16, "M., E. C. c. Lodola, Pablo E.", La Ley, 1997-E, 1002 [39.762-S]). Con la incorporación legislativa del consultor técnico, se inauguró en nuestro derecho, la figura del "patrocinio técnico" facultativo, y por ende, a los principios científicos de la peritación, la concordancia de las reglas de la sana crítica, demás pruebas y elementos de la causa, se agrega un ingrediente: "Las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados" (CNCom., Sala B, 1987/11/03, “Trafilam, S. A. c. Galvalisi, José”, La Ley, 1989-B, 617, J. Agrup., caso 6001). El consultor técnico existe en el proceso mientras haya prueba pericial, no pudiendo atribuirse las funciones de perito para contestar los puntos de pericia, cuando ésta es desistida; por tanto, si no hay pericia no hay consultor (CNCiv., Sala B, 1989/06/06, “Abeal, Alberto J. y otra c. Kerestegian, Nazaret”, La Ley, 1990-A, 414). Esta regla tiene algunas variaciones, cuando la pericia se ha desarrollado en común y entre los expertos de parte existen desacuerdos que se pueden exponer por separado de la pericia oficial, pese a que ésta fuera excluida del proceso por alguna causa fundada. El proceder del letrado que cuestiona las conclusiones del perito oficial en contraposición a la opinión del propio consultor técnico por él propuesto quien, en el caso, consintió el dictamen al omitir criticarlo- resulta contrario a la

doctrina de los actos propios, por la falta de coherencia en la postura sostenida en las distintas etapas del proceso (CNCiv., Sala H, 1999/03/08, “Mariño, Fabián R. y otros v. Sanatorio Lavalle SRL y otros”, JA, 2000-I-454). Por eso, las presentaciones efectuadas por una parte sin el concurso de la firma de su consultor técnico carecen de por sí de virtualidad suficiente como para oponerse al criterio del perito oficial, profesional en la materia, en la medida en que proviene de legos y por ende no poseen basamento científico alguno (CNCiv., Sala H, 1999/03/08, “Mariño, Fabián R. y otros v. Sanatorio Lavalle SRL y otros”, JA, 2000-I-454). Además, es tradicional la jurisprudencia que sostiene que, los jueces no están obligados a seguir puntualmente las conclusiones del consultor técnico, pues en principio no revisten el alcance de las emitidas por el perito, en tanto la tarea de aquél consiste en aportar datos y reflexiones -con una base objetivaque sirvan de sustento para el control de la eficacia probatoria del dictamen de este último, ya sea para corroborar sus afirmaciones o bien para demostrar su error (CNCiv., Sala H, 1999/11/18, “Bouclier, Elba J. c. Policano, Carlos A. y otro y Gatto, Noemí R. c. López, Carlos A. y otros”, La Ley, 2000-D, 884 [42.922-S]). 3. La pericia en los procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación La prueba pericial adquiere un rol determinante en casos como la declaración de demencia, o de inhabilitación de personas, habida cuenta que es necesario utilizar este medio de prueba y el dictamen puede llegar a ser vinculante en la decisión del juzgador. Respecto de la fuerza probatoria del dictamen pericial en los juicios de insania, debe distinguirse entre el dictamen que admite la enfermedad y el que la niega. Si según el dictamen el denunciado está sano, el juez no puede declarar la interdicción. De lo contrario, se perdería en los procesos de insania una garantía esencial para el denunciado, que ha querido asegurar el art. 142 del Código Civil. Por otra parte, es la solución que resulta del espíritu -si no de la letra- de los arts. 142 y 143 del mismo ordenamiento en cuanto imponen el examen previo y ordenan que los peritos califiquen la demencia (CNCiv., Sala F, 1979/11/27, “M., M.”, La Ley, 1980-A, 154-R. DJ, 980-3-132 - ED, 87-211). Si del dictamen pericial surge que el denunciado es insano, el juez puede persuadirse de la opinión contraria mediante otras pruebas. Sin embargo, en tal caso deberá extremarse la prudencia judicial, ya que no debe olvidarse que la interdicción es fundamentalmente una garantía para el propio insano, que podría quedar desprotegido si a pesar de que su enfermedad le impidiese gobernar su persona y sus bienes, no se le proporcionarse la protección jurídica necesaria (CNCiv., Sala F, 1979/11/27, ”M., M.”, La Ley, 1980-A, 154 - R. DJ, 980-3-132 - ED, 87-211). En el caso de nulidad de testamento, se deben distinguir las pericias realizadas al documento y las del testador.

Las pericias caligráficas y grafológicas tienen un valor meramente coadyuvante en materia de nulidad de testamento y para aquilatarlas debidamente debe ser sometida su valoración a peritos médicos que son quienes pueden apreciarlas mejor en relación con el estado mental del testador. En este sentido, los resultados deben ser severamente juzgados -se refiere a las pericias caligráficas y grafológicas- pues una dolencia momentánea, un cansancio físico pasajero, la edad, pueden acarrear modificaciones que no sean sin embargo expresivas de una pérdida de la perfecta razón (CNCiv., Sala F, 1979/09/12, “Levaggi, Silvano J. y otro c. Levaggi, María A., suc.”, JA, 979-IV, 178 - ED, 86-633) 4. Celebración conjunta de la pericia Cuando la experticia sea realizada en equipo, el Juez se puede apartar de las reglas comunes de presentación formal, y disponer las modalidades como se deba trabajar y exponer el dictamen final. El trabajo en conjunto no elude la designación de consultores técnicos, sino todo lo contrario, refuerza la necesidad de tener cada parte un asesoramiento especialmente calificado. En su caso, cabe aclarar que, es inapelable la resolución que impone al consultor técnico propuesto por el apelante, la obligación de comparecer en Secretaría para aceptar el cargo, exhibir su matrícula y constituir domicilio (arg. art. 379, Código Procesal) (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/07/13, “Genetics Institute Inc. c. Instituto Sidus S. A.”, La Ley, 2000-F, 104).

Designación. Puntos de pericia

Art. 459. – Al ofrecer la prueba pericial se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de pericia; si la parte ejerciera la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio. La otra parte, al contestar la vista que se le conferirá conforme al artículo 367, podrá formular la manifestación a que se refiere el artículo 478 o, en su caso, proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto de la prueba, y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció, si ejerciese la facultad de designar consultor técnico deberá indicar en el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio. Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, se otorgará traslado a ésta. Cuando los litisconsortes no concordaran en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará a uno de los propuestos.

1. Ofrecimiento. Puntos de pericia Al ofrecer la prueba, las partes deben indicar el medio técnico que requieran, y aclarar la especialización que ha de tener el perito. En el mismo acto se proponen los puntos de pericia, que constituyen el objeto sobre el cual deberá expedirse el experto. Si las partes quieren estar asistidos por profesionales del área, en el mismo escrito postulatorio deben designar consultor técnico, e indicar su nombre, profesión y domicilio. La redacción acordada al párrafo segundo del art. 459 por la ley 25.488, pretende mantener la vista que antes se otorgaba para fijar los puntos de pericia, o determinar el interés en la producción de la prueba, y el alcance consecuente de las costas por su realización; ahora, el procedimiento trata de forzar una presunta armonía entre el mecanismo del ex proceso ordinario (sin ofrecimiento probatorio) y la derogación del sumario. En efecto, propuesta la prueba pericial corresponderá dar vista a la parte contraria para que se pronuncie sobre ella en las exigencias previstas por el artículo en comentario; pero no se advierte que el art. 359 impone al Juez el deber de abrir a prueba y obrar de acuerdo con el régimen del art. 360, de manera que el plazo de prueba comienza a partir de esta celebración, sin que haya existido -de hecho- un traslado anterior. Por eso, el art. 367 es incongruente e innecesario. En consecuencia, pensamos que la vista es inoficiosa y conspira contra el principio de celeridad procesal. En nuestro parecer, cada parte al concretar la prueba de la que pretenda valerse, debe indicar sus propios puntos de pericia, y manifestar si tiene o no interés en la pericia que el actor ofrece. Es obvio que si éste no ofreció prueba pericial, y sí lo hace el demandado, la manifestación se podrá concretar al tiempo de celebrar la audiencia del art. 360, en particular al tiempo de efectuar las alegaciones previstas en el inciso 2º. El régimen dispuesto por el Código Procesal aparece, entonces, desajustado con el sistema articulado en el proceso por audiencias, donde la prueba de peritos deja de tener un régimen individual como parecía tenerlo antes de la reforma. De todos modos, si la prueba pericial fue ofrecida por la demandada y la actora no efectuó actividad alguna que la transformara en común y ni siquiera recabó explicaciones del experto, cabe concluir que reviste carácter individual, y que los honorarios del experto ingeniero deben soportarse por la accionada. (CNCiv., Sala E, 1982/03/10, “Soria, Bernardo A. c. Club Atlético Boca Juniors”, La Ley, 1982-C, 456)

2. Litisconsorcio En el caso que los litisconsortes no se pongan de acuerdo en la elección de un consultor técnico, el juez tiene la última palabra, procediendo a seleccionarlo entre los propuestos, poniendo fin a dicha diferencia.

Determinación de los puntos de pericia. Plazo

Art. 460. – Contestada la vista que correspondiera según el artículo anterior o vencido el plazo para hacerlo, en la audiencia prevista en el artículo 360 el juez designará el perito y fijará los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijase dicho plazo se entenderá que es de quince días.

1. Fijación de los puntos de pericia Las observaciones hechas en el artículo anterior, se aplican al presente, que no hace más que confirmar la inutilidad de la vista. La solución, insistimos, debiera estar en la audiencia del art. 360 y fijar en ella los puntos de pericia, pudiendo el Juez agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, siempre sin dejar de lado el principio de congruencia, quedando delimitada la tarea a desarrollar por el experto y además señalar el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. A falta de fijación de plazo, se entenderá que es de quince días. El consultor técnico es el reemplazante de la parte que lo ha designado, para hacer por ella las observaciones pertinentes, controlando técnicamente el desarrollo de las diligencias periciales e inclusive pudiendo presentar dicho consultor su propio informe dentro del plazo fijado para el perito (art. 472) (CNCom., Sala C, 1984/02/10, “Oestemmotors Car, S. A. c. Blanco, Carlos A. y otro”, La Ley, 1984-B, 225).

Reemplazo del consultor técnico. Honorarios

Art. 461. -- El consultor técnico podrá ser reemplazado por la parte que lo designó; el reemplazante no podrá pretender una intervención que importe retrogradar la práctica de la pericia.

Los honorarios del consultor técnico integrarán la condena en costas.

1. Reemplazo del consultor técnico. Honorarios El consultor técnico puede ser sustituido por otro que designe la misma parte en cualquier estado del proceso, pero la intervención del nuevo consultor no implica retrotraer la pericia ya practicada, puesto que, esa etapa cumplida ha sido alcanzada por el principio de preclusión. Respecto de los honorarios devengados del consultor, integran la condena en costas otorgando un título ejecutivo contra el vencido en juicio y/o su cliente. Es aplicable al consultor técnico la doctrina del fallo plenario emitido el 16/9/76 en autos "Aguas y Energía c. Oliver" en cuya oportunidad se resolvió que el perito puede cobrar sus honorarios contra cualquiera de las partes, incluso la vencedora en costas, sin perjuicio del derecho de repetir la contraparte la suma abonada en exceso de acuerdo con la imposición de aquéllas (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/06/02, “San Andrés Fueguina S. A. c. Dirección Gral. Impositiva”, La Ley, 2000-F, 552) Asimismo se ha dicho, que los honorarios del consultor técnico integren las costas del juicio no significa que él sea asimilable al perito. Dicho consultor es más bien asimilable al letrado de la parte -asesor jurídico éste, asesor en otra ciencia o arte aquél-, cuyo honorario integra las costas pero no puede ser reclamado por el letrado del vencido en costas contra la parte vencedora (CNCom., Sala D, 1989/02/23, “Ajtel, Arnoldo c. Invercamp, S.A.”, La Ley, 1990-A, 349). Cabe acotar que, es aplicable la ley de honorarios para abogados y procuradores 21.839 (Adla, XXXVIII-C, 2412), y no el régimen arancelario para los profesionales de ciencias económicas -decreto ley 16.638/57 (Adla, XVII-A, 988)-, a la regulación en sede judicial de la retribución debida al contador que se desempeñó como consultor técnico de una de las partes durante un proceso arbitral (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2001/03/01, “R., V. G. c. Estado nacional y otros”, La Ley, 2002-A, 463 - DJ, 2001-1-607 - JA del 11/07/2001, p. 48). Asimismo, los honorarios del consultor técnico deben fijarse en proporción menor de la que se establece para los peritos designados de oficio, dada la distinta naturaleza de sus dictámenes (CNCiv., Sala I, 2000/04/04, “Chianetta, Vito c. Vallega, Claudio”, La Ley, 2000-D, 708 - DJ, 2000-3-474). El Estado tiene derecho a aprovechar los conocimientos que posean sus dependientes a fin de proveer a su defensa en juicio, porque la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de las concretas necesidades del servicio es de la esencia de la relación de empleo público, en tanto no se traspasen las fronteras de la razonabilidad ni se afecte la tarea acorde con el rango escalafonario del agente. Por tanto, el empleado público propuesto como consultor técnico por su empleadora no puede reclamarle a ésta el pago de los honorarios regulados a su favor en el juicio en el cual aquélla resultó condenada en costas (CNFed.

Civ. y Com., Sala II, 1995/10/24, “La Naval Argentina Ltda. Coop. de Vivienda c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro”, La Ley, 1997-D, 838 [39.645-S]). La tarea de consultor técnico de parte realizada por un profesional -en el caso, contador- empleado en la entidad estatal demandada, en el área encargada de la operación comercial que originó el litigio, no es ajena a las obligaciones que corresponden a su cargo y calidad de dependiente de la accionada. Así, no tiene derecho a percibir honorarios de su empleadora, condenada en costas, por la realización de aquella tarea (CS, 1995/04/05, “La Naval Argentina Coop. de Vivienda c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro”, La Ley, 1996-D, 109). Finalmente se agrega que, el consultor técnico, a diferencia del perito designado de oficio, no está habilitado para ejecutar sus honorarios contra cualquiera de las partes intervinientes, ya sea en su totalidad o bien en un 50%, según resulte aplicable o no la reforma introducida en el art. 77 del Código Procesal por la ley 24.432 (Adla, LV-A, 291), pues se trata de un profesional que actúa en exclusivo interés de su mandante (CNFed. Contencioso administrativo, Sala IV, 2000/04/18, “Carracedo, Augusto B. c. Banco Central”, La Ley, 2000-F, 976 [43.191-S] - DJ, 2001-1-452).

Acuerdo de partes

Art. 462. -- Antes de que el juez ejerza la facultad que le confiere el art. 460, las partes de común acuerdo, podrán presentar un escrito proponiendo perito y puntos de pericia. Podrán, asimismo, designar consultores técnicos.

1. Perito y puntos de pericia acordados Este sistema para designar de común acuerdo entre las partes, al perito y determinar los puntos de pericia, se basa en el principio procesal de economía procesal, pero en la práctica forense no tiene virtualidad.

Anticipo de gastos

Art. 463. -- Si el perito lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias.

Dicho importe deberá ser depositado dentro del quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición. La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba.

1. Anticipo de gastos El anticipo de gastos a que tienen derecho los peritos, reconoce como exclusivo objeto cubrir las presuntas erogaciones de las diligencias necesarias para efectuar el trabajo encomendado, cuya realización exige desembolsos de alguna importancia, que no tienen por qué ser adelantados por él (CNCiv., Sala M, 1995/03/01, “Mazzolini de Yacopino c. Porciel”, La Ley, 1995-D, 549. - DJ, 1995-2-1085). Por eso, el adelanto de costos al perito tiende a cubrir los que demande la tarea encomendada y por ello la parte puede requerir su oportuna rendición y el reintegro del saldo no justificado (CNCiv., Sala E, 1987/09/25, “Doglio, Alberto J. c. Miranda, José”, La Ley, 1989-B, 618, J. Agrup., caso 6006). El anticipo para gastos periciales debe fijarlo el tribunal, decisión que no se suple por la conformidad con el pedido del perito manifestada por una sola parte, sin perjuicio del valor que tiene a su respecto (CNCiv., Sala B, 1987/09/10, “A., A. y C. de A., M.”, La Ley, 1989-B, 618, J. Agrup., caso 6005). El derecho del perito al anticipo de gastos conforme al art. 463 rige también respecto del peritaje ordenado por el tribunal en virtud de diligencias para mejor proveer, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre las costas (CNCiv., Sala A, 1987/12/10, “Ricciuti, Juan M. y otra, Garbagnoli, María suc.”, La Ley, 1989-B, 618, J. Agrup. , caso 6004) 2. Pérdida de la prueba El párrafo final del art. 463 refiere a la presunción de desistimiento de la prueba cuando no se deposita el anticipo de gastos. En realidad, la presunción actúa como un supuesto de caducidad o negligencia, según lo disponga de oficio el Juez o lo plantee la parte contraria en los fundamentos del art. 384. En uno u otro caso, el plazo para depositar el importe se cuenta desde la fijación judicial que resuelve el derecho al anticipo de gastos, y no desde que se corre traslado de la providencia que pone en comunicación a las partes el pedido que hace el perito. La fijación judicial del anticipo, tolera únicamente el recurso de reposición.

Idoneidad

Art. 464. -- Si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse. En caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia.

1. Especialidad del perito El principio general es que si la profesión está reglamentada, el perito a designar debe poseer el título habilitante respectivo. En caso contrario, el criterio es la idoneidad suficiente. Por ejemplo, se observa que la designación de un martillero público para determinar el valor real de un inmueble infringe lo dispuesto por el decreto-ley 6070/58 (Adla, XVIII-A, 926), y el art. 464, al no tener título específico; en consecuencia, si bien no puede declararse la nulidad de lo actuado, por haberlo consentido las partes, la mencionada transgresión no puede constituirse en fuente de derechos, razón por la cual no procede regular honorarios al martillero interviniente por la labor cumplida, aunque sí la restitución de sus gastos (CNCiv., Sala C, 1993/11/30, “Castiglione, Héctor c. Vidal de Costa, E.”, JA, 1994-IV-604). Además, las pericias practicadas en contravención al art. 464, adolecen de nulidad (en el caso tasaciones de un inmueble efectuadas por quienes no son ingenieros ni arquitectos) (CNCiv., Sala A, 1982/06/17, “Congedo, Francisco c. Verere de Medina, Elvira, suc.”, La Ley, 1983-C, 602 [36.411-S]). Es conveniente que en los procesos de demencia intervengan como peritos médicos, expertos en psiquiatría. Por eso, se revocó la calificación de inhabilitación contenida en la sentencia de 1ª instancia, declarándose infundada la denuncia -art. 141, Código Civil- y además se ordenó remitir en fotocopias los antecedentes a la Corte Suprema, insistiendo la Cámara en la conveniencia de que en dichos procesos intervengan psiquiatras) (CNCiv., Sala F, 1983/10/20, “C., L. M.”, La Ley, 1984-C, 188).

Recusación

Art. 465. – El perito podrá ser recusado por justa causa, dentro del quinto día de la audiencia preliminar.

1. Recusación del perito Con el objeto que el perito designado de oficio sea apartado de la causa, puede ser recusado dentro del plazo de cinco días contados desde la designación. El código dice "desde la audiencia preliminar", pero en los hechos en este acto el Juez determina la necesidad probatoria y ordena los medios que se producirán, dejando para un acto posterior inmediato, que muy pocas veces se da en la audiencia, la selección del perito y la fijación de los puntos a expedir. El plazo, es perentorio, y no se trata de un excesivo rigor formal, sino de la aplicación del principio de preclusión que rige en nuestro proceso, siempre y cuando las causales sean anteriores y de conocimiento de las partes a su recusación. Distinto es el caso del perito propuesto por las partes de común acuerdo, donde se aplica por analogía, el plazo establecido en el art. 18 del Código Procesal. Es decir, el perito puede ser recusado en todo momento, puesto que las causales deben ser sobrevinientes o conocidas con posterioridad a la designación, dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y hasta el momento de la presentación del dictamen. Esta última solución es también aplicable al perito designado de oficio, para causales sobrevinientes o anteriores de conocimiento posterior a su designación.

Causales

Art. 466. -- Son causas de recusación de perito las previstas respecto de los jueces; también, la falta de título o incompetencia en la materia de que se trate, en el supuesto del art. 464, párr. segundo.

1. Motivos de recusación Las causales de recusación difieren si se trata de un perito profesional con título habilitante o no. En el primer caso, son de aplicación las causales de recusación previstas en el artículo 17 para los jueces; y rigen subsidiaria y analógicamente la aplicación de los preceptos establecidos para la recusación con expresión de causa al juez.

En el caso de perito sin título habilitante, se agregan a las anteriores la incompetencia, ello en virtud de carecer de la presunción de idoneidad que otorga el título profesional. En este sentido se afirma que, la idoneidad del perito para expedirse respecto de la incapacidad psicofísica derivada de un accidente no puede cuestionarse por ser su especialidad la pediatría, pues ello en modo alguno puede destituir su calidad profesional ni su registro como médico legista (CNCiv., Sala B, 1999/11/24, “B., M. A. c. Mattos, Miguel A. y otros”, La Ley, 2000-D, 863 [42.847-S]).

Trámite. Resolución

Art. 467. -- Deducida la recusación se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro del tercero día manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado; si se lo negare, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir el curso del proceso. De la resolución no habrá recurso pero esta circunstancia podrá ser considerada por la alzada al resolver sobre lo principal.

1. Sustanciación Conforme al principio de defensa, interpuesta la recusación por alguna de las partes, se le dará traslado al perito recusado para que dentro del tercer día, reconozca o no la causa que lo inhabilita. Si el perito dice que es cierto o guarda silencio, se impone el reemplazo en sus funciones. En caso que niegue la causal que se le atribuye, dicha controversia será tramitada por incidente separado, a fin de no interrumpir el curso del proceso, pero, la producción de la prueba pericial se diferirá a la resolución del incidente. La decisión de la recusación es irrecurrible, sin perjuicio de ser considerada por la alzada al resolver el principal, siempre y cuando el interesado la mantenga. No puede invocarse la causal de prejuzgamiento si la decisión desestimatoria de la recusación planteada respecto de la intervención del Cuerpo Médico Forense constituyó simplemente la intervención judicial pertinente, atento el estado procesal de la causa en el momento de su dictado, pues los términos impersonales en que se cuestionó la intervención del cuerpo técnico colegiado tornaban innecesario seguir el procedimiento previsto por el art. 467 del Código Procesal, que contempla la recusación del experto unipersonal (CNCiv., Sala A,

1997/04/21, “Lugones, Lázaro c. Nephrology S. R. L.”, La Ley, 1997-E, 1039 [39.896-S]). Se ha dicho que, la resolución que admite o deniega la recusación deducida contra un perito es irrecurrible, sin perjuicio de que al tramitar en la alzada la apelación de la sentencia, se invoquen los reparos que a la parte le merece la designación del experto, atacando así su idoneidad (CNCiv., Sala C, 1995/08/22, “Ocamica, Jorge A. c. Lobesur S. A.” , La Ley, 1996-B, 721).

Reemplazo

Art. 468. -- En caso de ser admitida la recusación, el juez, de oficio, reemplazará al perito recusado, sin otra sustanciación.

1. Reemplazo del perito Una vez resuelto el incidente, si el juez admite la recusación, de oficio y sin más trámite, reemplazará al perito recusado. Inmediatamente debe elegir (desinsacular) otro experto para que concrete la producción de la prueba pericial.

Aceptación del cargo

Art. 469. -- El perito aceptará el cargo ante el oficial primero, dentro del tercero día de notificado de su designación; en el caso de no tener título habilitante, bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo. Se lo citará por cédula u otro medio autorizado por este Código. Si el perito no aceptare, o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez nombrará otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite. La cámara determinará el plazo durante el cual quedarán excluidos de la lista los peritos que reiterada o injustificadamente se hubieren negado a aceptar el cargo, o incurrieren en la situación prevista por el artículo siguiente.

1. Aceptación del cargo. Consecuencias Una vez notificado por cédula o, con otro medio autorizado por el código (v.gr.: telegrama, acta notarial, etc.), el perito debe comparecer ante el tribunal dentro de los tres días para aceptar el cargo para el que fue designado.

El código refiere al Oficial primero como funcionario encargado de concretar la aceptación del cargo, pero en los hechos puede ser el prosecretario administrativo, o el Jefe de Despacho. La aceptación del cargo implica prestar juramento o promesa de desempeñar fielmente la tarea encomendada, para el caso de no contar con título habilitante la profesión requerida. Se dispensa al profesional habilitado, habida cuenta que el juramento o promesa ha sido prestado, con anterioridad, en el momento de recibir el título. La comparecencia es obligatoria cuando el experto es desinsaculado de la lista oficial de peritos que las Cámaras de apelaciones registran en cada año. De manera que no es facultativo el hecho de comparecer y aceptar el cargo. De faltar al deber de aceptar el cargo, podrá ser removido de la lista y evitar designaciones posteriores, sin perjuicio de dar conocimiento del hecho a la entidad que nuclea al profesional. Se ha observado que, en los casos de responsabilidad profesional médica, la mejor prueba a rendir es la "pericial", que como es obvio debe ser llevada a cabo por médicos, profesionales que moral e intelectualmente estén sobradamente capacitados para asesorar a los jueces cuando se les requiera opinión acerca del comportamiento que tuvo un colega en la atención de un paciente. Por tanto, de ninguna manera se puede estimar que por ser médico el perito y médicos los responsables de un acto quirúrgico, aquél deje de cumplir con su labor de imparcialidad, ínsito en toda actividad pericial, al punto que al aceptar el cargo que se le confiere solamente es eximido de prestar juramento o promesa de desempeñar fielmente en el caso de haber título habilitante (art. 469, Código Procesal), pues se supone que quien lo tiene ha prestado el juramento o la promesa de desempeñarse fielmente en el momento de recibir el título que lo habilita a desempeñarse profesionalmente (CNCiv., Sala A, 1979/09/18, “Barral, José A. c. Hospital Español”, La Ley, 1980-A, 648 [35.454S], - JA, 980-II-540 -ED, 87-351). Una vez que acepta, resulta procedente la regulación de honorarios solicitada por el solo hecho de haber aceptado éste el cargo; y es debida por su orden, en cuanto dicha aceptación tuvo lugar con anterioridad al dictado de la resolución que proveyó el desistimiento de una parte, de valerse de tal medio de prueba (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1992/03/31, “Banco Alas c. Banco Central”, La Ley, 1992-D, 278 - DJ, 1992-2-427).

Remoción

Art. 470. -- Será removido el perito que, después de haber aceptado el cargo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez de oficio, nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las

diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen. El reemplazado perderá el derecho a cobrar honorarios.

1. Causales de remoción Este artículo estable las causales de remoción de los peritos, a saber: a) renunciar sin causa o motivo que lo justifique; b) rehusar el dictamen; c) no presentarlo oportunamente. Asimismo, prevé las sanciones que le corresponde por su inconducta procesal. Entre ellas no sólo se encuentra la remoción y reemplazo, con la pérdida de los honorarios que le correspondieren por la labor encomendada, sino además, se lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas. A su vez, las partes pueden reclamar los daños y perjuicios ocasionados, que tramitará por incidente. En este aspecto se dijo que, no es arbitraria la resolución por la cual se dejó sin efecto la regulación de honorarios del perito contador, si el pronunciamiento está fundado en las constancias de su remoción, y en lo dispuesto por el art. 470, que prescribe que el perito reemplazado perderá el derecho a cobrar honorarios (disidencia de los doctores Black y Renom) (CS, 1982/06/08, “Unión Tranviarios Automotor c. Transportes Alberti, S. A.”, Fallos, 304:816). Asimismo, corresponde hacer lugar a la remoción del perito cuando a la fecha de su petición se encuentran ampliamente vencidos los plazos concedidos para que el profesional cumpla su cometido (CNFed. Contencioso administrativo, Sala I, 1992/03/03, “Ponzoni, Gladis M. c. Obra Social para la Actividad Docente”, La Ley, 1992-C, 418 - DJ, 1992-2-258). En suma, el principio consagra la sanción de pérdida de honorarios al experto que cae en alguna de las causas de remoción previstas, por lo que si existe regulación de honorarios en su favor, corresponderá revocar la providencia.

Práctica de la pericia

Art. 471. -- La pericia estará a cargo del perito designado por el juez. Los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que consideraren pertinentes.

1. Perito único Comunicar a las partes el día de realización de la pericia no es un deber que tenga que cumplir estrictamente el experto. A lo sumo, puede estar en contacto con los consultores técnicos para que éstos estén presentes en las entrevistas o estudios, pero no es imprescindible que practique notificaciones a las partes. El código sostiene que los consultores técnicos de partes, éstas y sus letrados, pueden asistir a la práctica de la pericia y formular observaciones, pero no obliga a nadie a estar presente, dejando al acto en una mera potestad individual. Claro que si alguna de ellas hubieran hecho saber en el expediente y al perito su interés en presenciarla, la omisión del aviso puede constituir un factor irritante, nada más, porque ninguno pierde la facultad de observar o impugnar "a posteriori". La jurisprudencia ha dicho que no hay obligación de notificarles la fecha, y su asistencia tampoco es un requisito de validez de la prueba (CNCiv., Sala C, 1994/08/25, “Bello, María L. c. Consorcio Avda. San Martín 1990/94/2000”, La Ley, 1995-B, 185. - DJ, 1995-2-73). Asimismo, se afirma que frente a la omisión del experto de informar día y hora en que se llevará a cabo la pericia, no pueden considerarse lesionadas las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso si el interesado no manifestó su intención de participar en la producción de la prueba impugnada, ya que ha tenido oportunidad de hacer valer sus derechos al contestar el traslado de las conclusiones del perito. En consecuencia, la omisión apuntada no configura un perjuicio que justifique la declaración de nulidad, máxime considerando que su valoración es de carácter restrictivo y los interesados pueden producir en el transcurso del proceso las pruebas pertinentes (CNCiv., Sala B, 1994/03/21, “Bonifati de Lorenzatti, María E. c. Sarbatino, Carlos”, La Ley, 1994-E, 527). Cabe agregar que, la labor del consultor técnico esta íntimamente relacionada con la pericia a practicar en el expediente; de allí que pueda presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considere pertinentes, pero no puede intervenir en la elaboración del dictamen propiamente dicho (CNCiv., Sala B, 1989/06/06, “Abeal, Alberto J. y otra c. Kerestegian, Nazaret”, La Ley, 1990-A, 414). Por eso, es privativo del perito calígrafo seleccionar las firmas que considere más aptas para imponerse en los rasgos escriturarios auténticos del firmante y desestimar aquellas que considere inadecuadas a tal fin, pues tal actividad es propia de la función que desempeña (CNCiv., Sala K, 1995/08/30, “Montagna, Mónica N. c. González Barrios, Eduardo M.”, La Ley, 1996-A, 471).

Presentación del dictamen

Art. 472. -- El perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos.

1. Dictamen pericial El dictamen pericial es el informe o resultado final de las prácticas efectuadas por el experto designado en autos. Con él, corona su labor el experto y hace saber al Juez sus conclusiones. Debiendo resultar fundado y sin limitarse a una mera información de datos o reflexiones puramente subjetivas, porque de ser así, carecería de sustento al no tener el fundamento científico que le asigna valor probatorio. No basta que el perito adquiera convicción sobre la materia de su dictamen, sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen esa convicción, porque deben prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de las conclusiones que exponen. Por ello se ha sostenido en la jurisprudencia que el informe pericial que no da explicación pormenorizada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funda la opinión, carece de fuerza probatoria (CNCiv., Sala C, 1978/09/19, “Cresseri, Artidorio c. Sadaic”, La Ley, 1979-B, 112 - JA, 978-IV, 543 - ED, 81-174). La presentación del dictamen por separado es un vicio procesal subsanable, por lo que siendo éste el único fundamento observado, resulta excesivo declarar inoficiosa la labor de los profesionales -peritos médicos- y como consecuencia hacerles perder sus honorarios. Además cabe destacar que los nombramientos de los expertos por renuncias o remociones de los distintos designados, se realizaron en varias oportunidades, habiéndoseles fijado plazo para el cumplimiento de su cometido en cada caso (CNCiv., Sala B, 1982/03/09, “A. de R., C. E.”, ED, 98-600). Asimismo, se observa que la presentación del informe del consultor técnico es facultativa y de él no corresponde que se corra traslado ni que se soliciten explicaciones, ni está habilitado a intervenir en la conclusión del dictamen pericial, habida cuenta que categóricamente se afirma que la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez. Ello así, su legitimación se limita a presenciar las operaciones técnicas que se realicen con motivo de la práctica del peritaje y a formular las observaciones que considere pertinentes en esa oportunidad y en la referente a la evacuación de las explicaciones formuladas por el perito (CS, 1995/05/23, “Magdalena de León, Laura c. Obra Social para la Actividad Docente”, ED, 166-411).

Recuérdese que el consultor técnico es el reemplazante de la parte que lo ha designado para actuar con ella haciendo las observaciones pertinentes, controlando técnicamente el desarrollo de las diligencias periciales e inclusive pudiendo presentar dicho consultor su propio informe dentro del plazo fijado para el perito. De todas maneras, la perentoriedad de los plazos procesales fijada con carácter general en el art. 155 del Código Procesal es aplicable al informe del consultor técnico de parte, pues su presentación tiene un término específico de realización -establecido en el art. 472- y se trata de un acto procesal facultativo que no requiere traslado ni solicitud de explicación (CNCom., Sala E, 2000/02/24, “Haarscher, Miguel c. García y Cía. S. A. Soc. de Bolsa”, La Ley, 2000-D, 133 - DJ, 2000-2-1059). 2. Conducta del perito Se ha planteado un interrogante a resolver cuando la pericia no tiene efectos probatorios. Es decir, la cuestión sostiene si es posible calificar la conducta del perito cuando su dictamen no produce efectos positivos probatorios. La importancia que en el proceso jurisdiccional se le ha asignado a la prueba pericial resulta tan extendida que muchas veces la sentencia traduce lo que el perito piensa. El Juez solo enuncia en términos jurídicos lo que técnicamente se le expone. Interpreta y califica, pero no varía sustancialmente la verdad que por el dictamen se aporta. Esta cuestión ha llevado a sospechar sobre la eficacia del sistema para la apreciación de las pruebas, pues se mudaría del método de la libre valoración hacia una tasación inmodificable por el cientificismo que la sostiene. Sin embargo, el fin de las pruebas es producir certeza, y como dice Gorphe, esa certeza a veces se detiene a mitad de camino, es decir, en una simple probabilidad o verosimilitud. No se podría pretender llegar en este punto a una certeza apodíctica, y sólo excepcionalmente se obtiene una certeza física, basada en verificaciones materiales precisas, como en el caso de identificación por impresiones mensurables, especialmente por las huellas digitales, que da corrientemente varios millones de probabilidades de exactitud, contra una de error. Generalmente, solo se trata de una certeza empírica, como todo lo que recae sobre las acciones humanas; en la vida corriente habrá que contentarse con esto; se trata de una gran probabilidad o verosimilitud ( Francis Gorphe, La apreciación judicial de las pruebas, editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, pág. 494). Ahora bien, si la pericia convence por sus fundamentos, es preciso que éstos resuelvan sus conclusiones sobre la base del conocimiento personal de quien emite el dictamen. A mayor complejidad del problema, mayor será la importancia de la opinión científica. En todos los supuestos, constituye exigencia de la operación técnica practicada que se fundamente en los principios científicos respectivos.

Es decir, nunca la pericia puede ser un conjunto de apreciaciones personales, sino un resumen enjundioso de metodologías expuestas detalladamente. Al mismo tiempo, el dictamen se basa sobre puntos precisos sometidos por las partes, de forma que ese núcleo no puede ser rebasado. Por eso, la pericia tampoco puede formularse como una proposición dogmática sin demostraciones vinculadas con el objeto procesal específico. Cuando se considera que la pericia debía portar un valor esclarecedor importante, más por la técnica que debió aplicarse que por los fundamentos escritos del perito, la posibilidad de calificar la conducta del perito que no cumple adecuadamente su función en el proceso está plenamente cubierto por las facultades de dirección que tiene el juez o tribunal. En efecto, como auxiliar del oficio judicial, el perito tiene obligaciones hacia ella que parten de la contribución emergente de su saber, ciencia y conciencia. Su situación como técnico capacitado hace razonable la aceptación del dictamen aun respecto de aquellos puntos en que expresa su opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que haya tenido en cuenta, a pesar de que puede -aunque debe- no expresarlos con toda amplitud. La promesa o juramento para desempeñar fielmente el cargo discernido (art. 469), lo obliga a colaborar en la administración de justicia. No importa que entre las causales de remoción del art. 470 no figure la deficiencia del dictamen, pues esta contingencia se remite a la disponibilidad de las partes, sea para impugnar, para solicitar explicaciones o para peticionar su nulidad. Aquí se trata de valorar la conducta del perito oficial, que asume un deber y al mismo tiempo ha de responder a una carga procesal. A su vez, es un derecho - deber de los jueces ponderar acabadamente la debida realización de todos y cada uno de los actos del proceso.

Traslado. Explicaciones. Nueva pericia

Art. 473. -- Del dictamen del perito se dará traslado a las partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso. Si el acto se cumpliere en audiencia y los consultores técnicos estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán observar lo que fuere pertinente; si no comparecieren esa facultad podrá ser ejercida por los letrados. Si las explicaciones debieran presentarse por escrito, las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los consultores técnicos o, en su defecto, por las partes dentro del quinto día de notificadas por ministerio de la ley. La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito, no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser

cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar con arreglo a lo dispuesto por el art. 477. Cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección. El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del plazo, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente.

1. Pedido de explicaciones Practicada la pericia se notifica a las partes por cédula o con alguna de las modalidades previstas en el artículo 136. El Juez, de oficio o a pedido de partes, puede requerir explicaciones al experto sobre aquellas cuestiones que se interpreta deban ser esclarecidas, ampliadas, o contestadas en el eventual error que se denuncie. Las explicaciones que se piden no son técnicamente una impugnación al dictamen, porque la finalidad que llevan persigue reforzar los argumentos dados al contestar cada punto de pericia. Las respuestas se pueden contestar por escrito o en una audiencia convocada especialmente para ello, quedando a criterio del Juez la decisión respectiva. Si opta por la realización de la audiencia, el juez puede autorizar a los consultores técnicos o, en su defecto, a los letrados presentes, para que realicen allí las observaciones que consideren pertinentes, una vez que el perito sea oído. De todos modos, las argumentaciones pueden plantearlas unos u otros sin preferencia por la especialización que tengan los asesores de partes. De otro modo las observaciones se responderán por escrito. De ellas se notifica por ministerio de la ley (art. 133) a las partes, las que contarán con cinco días para impugnarlas o efectuarles observaciones. La ausencia de escritos en este sentido no significará consentir ni convalidar las explicaciones ofrecidas. 2. Consecuencias La calificación del valor probatorio del dictamen pericial tiene en la apreciación judicial de la prueba, una singularidad que la diferencia del resto de los medios probatorios. En efecto, una vez que la experticia se notifica a las partes, y el Juez la considera liminarmente, puede suceder que ocurran pedido de explicaciones, se realicen observaciones sobre la eficacia de ella, o el mismo Juez considere que es insuficiente y, por ello, mandar que se practique una ampliación de la pericia o se realice una nueva. Esta decisión importa considerar, asimismo, la continuidad en el cargo del perito discernido en su momento.

El procedimiento se ha explicado, sosteniendo que, si la demandante estima poco satisfactorias algunas consideraciones expuestas por el perito médico -que es experto con conocimientos científicos de su materia-, o si juzga que no están suficientemente explicitadas diversas conclusiones, debe requerir las aclaraciones del caso (art. 473), y no limitarse, como lo hizo, a plantear impugnaciones. Ello no quita, obviamente, que el valor del dictamen sea ponderado, como lo establece la ley, de acuerdo con las llamadas "reglas de la sana crítica" y las restantes pautas que prevé el art. 477 del citado Código (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1983/02/15, “Lammens de Alonso, Elena c. Transportes Pompeya, S. A.”, La Ley, 1983-D, 646 [36.481-S]). Por eso, corresponde desestimar la queja de la demandada articulada contra el llamado de autos a alegar con fundamento en que la pericia contable estaría incompleta por no contestar el perito íntegramente el cuestionario requerido, si no se argumenta concretamente qué puntos debía completar ni en qué variaría la suerte del litigio una ampliación de la prueba pericial contable, máxime si no se cuestiona lo resuelto en el sentido que la demandada no exhibió al perito determinada documentación requerida por éste en su oportunidad (CNTrab., Sala IX, 2000/03/29, “Alvarez, Pablo A. c. Banco del Buen Ayre”, DT, 2000-B, 1435). De igual manera, resulta improcedente cuestionar una pericia al momento de expresar agravios -en el caso, referida a los daños ocasionados a una vivienda como consecuencia de una explosión de gas-, si en el momento procesal oportuno no se requirió del perito las explicaciones del caso a fin de que pueda fundamentarla más extensamente y aun modificarla (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/08/29, “Vázquez de Ramadori, María E. c. Gas del Estado y otro”, La Ley, 2000-F, 669). Ahora bien, si la pericia no fue objeto de observación ni de impugnación alguna por los interesados, las consideraciones generales destinadas a atacarlas que recién se introducen en la expresión de agravios carecen de relevancia y debe estarse, por consiguiente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 473, a las conclusiones a que llegaron los expertos, si no juegan elementos eficaces de convicción que autoricen a apartarse de ellas. Pero, la circunstancia de que el dictamen del perito oficial no haya sido observado por las partes no es óbice para que el juez disponga la realización de una nueva pericia médica con intervención del cuerpo médico forense, con fundamento en los arts 36 inc. 4º y 473 del Cód. Procesal y el art. 63, inc. c) del decreto-ley 1285/58 (Adla, LIII-C, 2543, t.o.) (CNCom., Sala E, 1997/03/11, “Soler, Gladys c. Mantel, Margarita I.”, La Ley, 1997-D, 577). Si el perito es apartado, no corresponde regular honorarios profesionales por su actuar deficiente e inoficioso. Tampoco se deben fijar cuando el perito actuó en la prueba anticipada, debiendo, entonces, regularse al momento de dictar sentencia, oportunidad en que se valorará la eficacia de la labor profesional, habida cuenta que antes de emitir el pronunciamiento definitivo, puede el juez, eventualmente hacer uso de las facultades que le acuerdan los arts. 36, inc. 4°, apart. b y 473, párr. 4° del Código Procesal, requiriendo de aquél la práctica de otra pericia, la ampliación de la ya producida o explicaciones sobre los puntos que pudiera considerar

necesarios para esclarecer las cuestiones controvertidas (CNCiv., Sala F, 1986/06/26, “French, Carlos c. Pistocchi, Hugo”, La Ley, 1986-E, 559). Se afirma, también, que lo dispuesto en el art. 76 del arancel para los profesionales de ingeniería y arquitectura (ADLA, XVI-A, 67), no impide que las partes puedan formular a los peritos el pedido de ampliaciones previsto en el art. 473, a fin de que éstos aclaren de dónde surgieron los datos que dieron al experto su impresión de los valores (CNCiv., Sala G, 1983/04/19, “Abilco, S. A. c. Lovardo, Salvador”, La Ley, 1983-D, 529). 3. Consentimiento de la pericia Si las partes no efectúan observaciones a la pericia, ni piden explicaciones de ella, la consienten por omisión y con ese proceder, permiten presumir la conformidad con el dictamen. Distinta es la cuestión cuando no se agregan observaciones a las respuestas efectuadas a la impugnación, o al pedido de explicaciones, donde el mismo Código alerta sobre la ausencia de consecuencias por el silencio. La pericia médica no observada en primera instancia o que no fue objeto de pedido de explicaciones en la oportunidad prevista por el art. 473, no puede ser luego impugnada en la alzada en ocasión de expresar agravios, pues la ley procesal marca el momento específico para tales actos (CNCiv., Sala H, 2000/04/13, “Díaz, Rosa c. Consorcio de Propietarios Boulogne Sur Mer 458 y otra”, La Ley, 2000-E, 885 [43.015-S] - DJ, 2001-1-666). Por tanto, la falta de impugnación u observación del dictamen pericial al momento de contestar el traslado conferido, impide por extemporánea la observación efectuada en el recurso de apelación (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/05/05, “La Holando Sudamericana Cía. de seguros c. Servicio de Transportes Aéreos Fueguinos y otro”, La Ley, 1996-D, 817). Hay que aclarar que resulta inadmisible dar traslado a la otra parte de la impugnación formulada por uno de los litigantes a la pericia, ya que habiendo sido presentada por el experto debe ser aclarada, explicada y defendida, en su caso, sólo por él (arg. art. 475), dado que se cuestiona la actividad del perito y no de la contraria (CNCiv., Sala E, 1980/10/15, “Crensztajn, Osvaldo”, La Ley, 1981-A, 574 [35.829-S]). Si bien es cierto que es factible impugnar el dictamen pericial en el alegato, ello es así en tanto lo cuestionado no hubiera sido necesario aclararlo en la etapa del primer traslado. Tratar de desmerecer el informe, cuando ya es tarde, supone un acto que no debe aceptarse, porque hubo negligencia por parte del impugnante, o no actúa de buena fe (CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 1987/04/21, “Roldán, Aparicio c. Guarnaccia, Liberato y otro”, La Ley, 1989-B, 618, J. Agrup., caso 6010 - DT, 1987-B, 1127) En suma, la impugnación de una pericia debe constituir una contrapericia, que debe contener -como aquélla- una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se la funde, por lo que no puede ser una mera alegación de los pareceres subjetivos o de razonamientos genéricos del contenido del dictamen que ataca (CNCiv., Sala D, 2000/02/09,

“C. B., J. G. y otros c. Covisur Vial del Sur S. A.”, La Ley, 2000-D, 59 - DJ, 2000-2-749). En consecuencia, no es dable admitir cualquier impugnación a una pericia, sino aquéllas que se funden objetivamente en la incompetencia del experto, en errores o en el uso inadecuado de los conocimientos técnicos o científicos en los que pudiese haber incurrido (CNCiv., Sala D, 2000/02/09, “C. B., J. G. y otros c. Covisur Vial del Sur S. A.”, La Ley, 2000-D, 59 - DJ, 2000-2749). En igual sentido, la impugnación del dictamen pericial es improcedente si no se aportan los elementos de convicción necesarios para acreditar la falsedad o error de sus conclusiones (CNCiv., Sala A, 2000/04/19, “B., J. C. c. Compañía Elaboradora de Productos Alimenticios S. A.”, La Ley, 2000-E, 385).

Dictamen inmediato Art. 474. -- Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su informe por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes.

1. Concepto Si bien la disposición aconseja ponerla en práctica cuando el dictamen pericial se puede ofrecer de inmediato, en los hechos no sucede, porque la mecánica de producción de la prueba encuentra limitaciones al tener que esperar la fijación de hechos, y la determinación de los puntos de pericia. Por ello se posterga en demasía los tiempos, al tener que esperar la sustanciación y la celebración de la audiencia preliminar.

Planos, exámenes científicos y reconstrucción de los hechos

Art. 475. -- De oficio o a pedido de parte, el juez podrá ordenar:

1. Ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos.

2. Exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos. 3. Reconstrucción de hechos para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada. A estos efectos podrá disponer que comparezcan el perito y los testigos y hacer saber a las partes que podrán designar consultores técnicos o hacer comparecer a los ya designados para que participen en las tareas, en los términos de los arts. 471 y, en su caso, 473.

1. Medidas complementarias El juez, de oficio o a petición de parte, se encuentra facultado para disponer medidas complementarias de la prueba pericial; ellas tienen por finalidad documentar el hecho que se releva, o determinar un estado que alcanza a sujetos, objetos y documentos. La enumeración que trae el artículo en estudio es meramente ejemplificativa, puesto que es un ejercicio más de las medidas para mejor proveer que cuenta el juez a fin de un mejor esclarecimiento de las cuestiones que son objeto de prueba. El art. 475, permite la realización de planos, exámenes científicos y reconstrucciones, pero ellos deben ser ordenados de oficio o a petición de parte y no pueden agregarse con la pericia documentos que estaban en poder de la parte y hacían a la prueba de su derecho (CNCiv., Sala C, 1980/06/05, “Budnik, Simón c. Melamed, Samuel”, La Ley, 1980-D, 309).

Consultas científicas o técnicas

Art. 476. -- A petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización.

1. Consulta u opiniones científicas Si la prueba pericial requiere de operaciones o conocimientos de alta especialización, ya sea por la complejidad de la prueba, o por carecer el experto designado del equipamiento necesario para realizar la tarea encomendada, el magistrado puede requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico. Esta encargo origina para quien la realiza el derecho a percibir una paga por la labor que concreta.

Se ha dicho, por ejemplo, que si las opiniones divergentes de los peritos intervinientes en el caso persuaden al tribunal de la necesidad de que se produzca un tercer peritaje, resulta procedente la intervención del cuerpo de peritos calígrafos de la Corte Suprema de la Nación, con fundamento en lo dispuesto por el art. 154 del Reglamento para la Justicia Nacional (Adla, LVIIIE, 4975) (CNCom., Sala C, 1999/10/05, “Bordoy, Graciela E. c. Impass S. R. L.”, La Ley, 2000-B, 649 - DJ, 2000-1-1402). Sin embargo, también se ha dicho que, resulta innecesaria la remisión de la causa al Cuerpo Médico Forense cuando la impugnación de una pericia en el caso, respecto de la existencia de una enfermedad profesional- constituye una mera discrepancia con el criterio médico expuesto y no se basa en elementos científicos o técnicos mejores que los expuestos por el experto, pues está reservada para los casos en que el dictamen médico se controvierte de tal modo que hace dudar al juez sobre su exactitud (CNTrab., Sala VI, 2000/06/30, “Carabajal, José A. c. Prosegur y Cía. S. A.”, La Ley, 2001-A, 663, J. Agrup., caso 15.478).

Eficacia probatoria del dictamen

Art. 477. -- La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.

1. Valoración del dictamen En materia de prueba pericial, la opinión del experto tiene relevancia probatoria, cuando las conclusiones se basan en elementos objetivos de valoración y razones técnicas de buen sentido, que sirven de apoyatura a la decisión. El código es claro al establecer la eficacia probatoria del dictamen. Esta será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Ante la discrepancia planteada entre el criterio del perito oficial y un consultor técnico, ha de prevalecer, en principio, el del primero, pues las garantías que rodean a su designación hacen presumir su imparcialidad y, en consecuencia, mayor atendibilidad. Si bien el dictamen pericial no es obligatorio para el juzgador, debe acordársele valor probatorio cuando es suficientemente fundado y uniforme en

sus conclusiones. La sana crítica aconseja seguirlo cuando no se oponen a ello argumentos científicos legalmente bien fundados. Así debe reconocerse plena validez al dictamen pericial que recae sobre hechos esencialmente técnicos, para cuya apreciación se requiere conocimientos especiales, si no existe duda razonable de su eficacia probatoria. La libertad judicial de apartarse de las conclusiones del perito no significa, desde luego, arbitrariedad. Aunque el apartamiento no necesita apoyarse en consideraciones de orden técnico, debe encontrar sustento en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Los jueces tienen, conforme surge del art. 477, amplia libertad para ponderar el dictamen pericial pero dicha discrecionalidad no importa reconocerles un libre albedrío absoluto, pues en efecto, si bien es verdad que por categórica o unánime que sea la opinión del experto carece de valor vinculante para el órgano jurisdiccional, también lo es que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (CNCiv., Sala F, 1981/10/01, “Grion de Kokogian, Inés y otra c. Rivero, Orencio y otros”, JA, 982-III-361). Por tanto, la opinión del perito designado de oficio no es vinculante pero posee particular eficacia probatoria en materias propias de su especialidad -en el caso, ingeniero-, dada la subjetividad que cabe suponer en un auxiliar de la justicia y los conocimientos técnicos que respaldan sus conclusiones (CNCiv., Sala I, 2001/10/11, “Sánchez Granel Ingeniería S. A. c. O.S.N.”, Rev. La Ley de 2002/04/24, p. 9, fallo 103.636). Asimismo, los dictámenes médicos, aun los emitidos por el Cuerpo Médico Forense, no resultan vinculantes para el tribunal, a quien corresponde ponderar la prueba rendida en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal según las reglas de la sana crítica, incluida asimismo la prueba pericial (CNTrab., Sala VII, 1999/04/09, “Argañaraz, Celestino S. c. Hart S. A.”, DT, 1999-B-2454). Si bien es cierto que la prueba pericial médica no es vinculante para el juez, para apartarse de las conclusiones establecidas por el experto es necesario aportar elementos de juicio que conduzcan a demostrar error o parcialidad por parte del perito, por cuanto la concordancia del dictamen pericial con los principios de la sana crítica, la competencia del facultativo y los principios técnicos en que se fundan, no pueden ser controvertidos mediante simples discrepancias (CNTrab., Sala VII, 2001/11/12, “Chaile, Ramón A. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro”, DT, 2002-A, 419). En suma, a fin de determinar la responsabilidad en la producción de un accidente, una pericia accidentológica debe razonablemente prevalecer sobre

la declaración del testigo sobre el mismo punto; máxime cuando las conclusiones del experto no han sido objeto de impugnación (CNCiv., Sala H, 2000/04/05, “Romano, Ezequiel A. y otros c. Ritossa, Andrea F. y otros”, La Ley, 2000-F, 271 - DJ, 2000-3-946).

Impugnación. Desinterés. Cargo de los gastos y honorarios

Art. 478. – Los jueces deberán regular los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia, conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos, por debajo de sus topes mínimos inclusive, a las regulaciones que se practicaren en favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos. Al contestar el traslado a que se refiere el 2º párr. del art. 459, la parte contraria a la que ha ofrecido la prueba pericial podrá: 1. Impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el art. 457; si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituido uno de los elementos de convicción coadyuvante para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos serán a cargo de la parte que propuso la pericia. 2. Manifestar que no tiene interés en la pericia, y que se abstendrá, por tal razón, de participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicitó, excepto cuando para resolver a su favor se hiciere mérito de aquélla.

1. Honorarios. Impugnación o desinterés en la pericia. Posibilidad de cobro La tarea profesional que desarrolla la prueba pericial importa regular honorarios ponderando la calidad del servicio prestado. Se sostiene así que, en la regulación de honorarios de la perito por las tareas realizadas antes y después de la entrada en vigor de la ley 24.432 -de honorarios y aranceles profesionales- (Adla, LV-A, 291) debe ponderarse la extensión, calidad y mérito de las tareas periciales cumplidas antes y después de aquella entrada en vigor (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/12/02, “Medanoil S.R.L. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, La Ley, 1999-D, 188 DJ, 1999-2-830). Ahora bien, si la tarea del perito ha sido íntegramente cumplida en el proceso en el cual es requerido, aun cuando tal pleito guarde vinculación con otro proceso, éste está habilitado -de conformidad con la doctrina vigente con anterioridad a la aplicación de la ley 24.432 o con sujeción a la reforma introducida por ésta al art. 77, Código Procesal- para requerir de las partes no condenadas en costas, como mínimo, el pago del 50% de sus honorarios regulados y firmes (mismo fallo anterior).

La obligación de pagar los honorarios del perito, que recae sobre la parte no condenada en costas proviene de la ley, ya sea en virtud de la teoría del enriquecimiento sin causa (como los casos del empleo útil, la gestión de negocios impropia, las recompensas entre cónyuges, el pago de mejoras, la repetición del pago sin causa, etc.) o del principio de analogía que emana de esas soluciones particulares (CNCiv., Sala A, 1997/06/03, “Centro de Suboficiales del Ejército y Aeronáutica c. Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Armadas”, La Ley, 1997-E, 673). Existiendo una regulación firme de honorarios a favor del perito actuante, resulta indudable su derecho a perseguir el cobro de los mismos a cualquiera de las partes, y aun cuando no existiera pronunciamiento sobre la imposición de las costas, salvo los supuestos de excepción contemplados en el art. 478 del Código Procesal (CNCiv., Sala D, 1990/11/24, “M. c. S. de M.”, La Ley, 1992-A, 439, con nota de Susy Inés Bello Knoll). 2. Oposición o desinterés en la prueba La existencia de oposición a la prueba pericial propuesta y la inutilidad de ésta para la sentencia definitiva configuran una excepción al art. 77, que se argumenta desde la norma en estudio. En tal caso, queda obligado al pago de los honorarios del experto la parte que propuso la pericia, sin que aquél los pueda requerir a la contraria (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/06/29, “D'Aversa, Josefina c. Dirección Gral. Impositiva”, La Ley, 2001-A, 638 [43.265-S]). En cambio, se debe rechazar de plano el ejercicio de la facultad otorgada por el art. 478, inc. 2º, si en la sentencia se hace mérito de la información pericial (CNCiv., Sala A, 1994/04/20, “S. de R., A. I. y otro c. M., A. E.”, La Ley, 1995-C, 471). Si la prueba se estima útil, con el alcance conferido por el art. 478 inciso 2 º , los honorarios que integran las costas no siguen el curso del principio de la derrota, porque el experto podrá reclamarlos a cualquiera de los litigantes. Claro está que, para que los honorarios del perito se consideren comunes y por ende deban ser soportados por ambas partes, no resulta necesario que dicha prueba tenga el carácter de "prueba común", porque basta con que dicho medio haya sido aceptado por la parte que no lo propuso. Esta situación se configura en el ordenamiento procesal, no expresado en su oportunidad el desinterés en ella, de conformidad con la carga impuesta en el art. 478 (CNCiv., Sala G, 1983/02/18, “Fumo, Juan C. y otras c. Saavedra, S. A. Constructora”, La Ley, 1983-C, 422). Obsérvese que, si bien los peritos pueden orientar el cobro de sus honorarios a cualquiera de las partes, ello cede en el supuesto que la parte vencedora haya hecho uso de la opción del art. 478, que concede al litigante el medio de eximirse de soportar el costo de diligencias superfluas impugnando su procedencia en tiempo propio, solución que no se altera aun cuando la parte condenada en costas actuare con beneficio de litigar sin gastos (CNCom., Sala

A, 1993/09/30, “Krenz, Domingo c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, ED, 159-542). Por ello, resulta procedente el cobro de honorarios por parte del perito a la parte que manifestó su desinterés en la producción de la pericia y se abstuvo de participar en ella, si dicho medio probatorio fue ponderado a los efectos de admitir la demanda por ella entablada (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/06/02, “Chonev Kiril Iordaneov Krstev c. Arenera Campana S. A. y otros”, La Ley, 2001-D, 2 - DJ, 2001-2-389). La Corte sostiene que, corresponde acoger la vía prevista en el art. 14 de la ley 48 si se otorgó eficacia vinculante a un acuerdo conciliatorio al que habían llegado las partes -luego de dictada sentencia de segunda instancia y pendiente de consideración una queja incoada ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación- cuando a través de tal decisión, se impidió a un perito ejecutar los honorarios que le habían sido regulados en la sentencia y se le opuso un acuerdo en el que no tuvo participación, mientras de tal modo sus honorarios se redujeron notoriamente al calcularse sobre la base del acuerdo y no sobre el monto reclamado como se había resuelto en el pronunciamiento aludido. Ello así porque, en tal contexto, se ha desconocido la aplicación de normas expresas de derecho sustancial (arts. 851, 1195 y 1199, Cód. Civil) y se ha menoscabado el derecho a una justa retribución consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, máxime, cuanto tampoco se ha invocado la facultad excepcional que prevé el art. 38 de la ley 18.345 (t.o.) (CS, 2000/03/14, “Altamirano, Pedro N. y otros c. LS 82 Canal 7 -Argentina Televisora Color”, DT, 2000-B, 1421). El plazo de prescripción aplicable a los honorarios del perito -en el caso, contador- es el decenal cuando existe una sentencia judicial que condena al demandado a soportar las costas, comenzando a correr desde que se le notifica al profesional la finalización del pleito (CNCom., Sala A, 2001/12/12, “Laboratorios Andrómaco S. A. c. El Cabildo Cía. Arg. de Seg. Grales.”, Rev. La Ley de 2002/04/30, p. 6, fallo 103.662).

SECCION 7ª -- Reconocimiento judicial

Medidas admisibles

Art. 479. -- El juez o tribunal podrá ordenar, de oficio o a pedido de parte: 1. El reconocimiento judicial de lugares o de cosas. 2. La concurrencia de peritos y testigos a dicho acto. 3. Las medidas previstas en el art. 475.

Al decretar el examen se individualizará lo que deba constituir su objeto y se determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará. Si hubiere urgencia, la notificación se hará de oficio y con un día de anticipación.

1. Procedencia El reconocimiento judicial es una prueba de percepción directa sobre personas, cosas o lugares, que tiene la ventaja de poner al Juez en contacto con las circunstancias que son objeto de debate. La visualización del problema se obtiene de inmediato merced a esta posibilidad que al Juez le otorga el sistema probatorio; pero esta característica a llevado a sostener que no es un medio de prueba, porque en realidad, la actividad es del Juez quien al practicarla consigue un criterio de valoración. No obstante la atinada reflexión, que aumenta la incertidumbre sobre su naturaleza jurídica al observar que, a diferencia de otras pruebas, puede proceder de oficio; lo cierto es que el reconocimiento judicial es un medio de prueba directo de gran utilidad para conservar, cual si fuera una fotografía del conflicto, la prueba a esclarecer. Por ejemplo, se advierten claramente sus beneficios en el siguiente fallo: si la construcción de la emplazada altera en sí misma la estética del edificio, circunstancia comprobada al efectuarse el reconocimiento judicial, a lo que se suma la limitación que implica para el consorcio el acceso a la azotea provocada por la obra realizada por la demandada y que la misma no resulta indispensable para la propietaria de la unidad sino que con ella sólo buscó mejorar su confort, forzoso es concluir que la demolición pretendida en modo alguno puede ser calificada de abusiva (CNCiv., Sala I, 1999/04/15, "Consorcio de propietarios Junín 1479 c. Maldonado, Marta y otro", La Ley, 1999-E, 427 DJ, 1999-3-558). 2. Oportunidad El reconocimiento judicial, antes denominado "inspección ocular" porque ponía el acento en la observación sensorial de la vista, puede ofrecerse como prueba anticipada, o conjuntamente con las demás pruebas, al tiempo de plantear la demanda, contestarla o reconvenir. El primer supuesto lo contempla el art. 326 inc. 2º, y se admite cuando existen motivos que hacen temer cambios fundamentales en los lugares, cosas o personas. El siguiente, presenta una particularidad temporal que puede resolver su anticipación por razones de urgencia, una vez conocida la existencia del juicio y antes de la etapa probatoria (CNCiv., Sala B, 1995/02/28, "Mussacchio, Jorge c. Messina Inmobiliaria S. R. L.", ED, 165-702). Es decir, aun sin haberse fijado los hechos litigiosos ni dispuesta la prueba a producir en la audiencia preliminar (art. 360), el Juez podrá ordenar la producción, indicando las cuestiones que serán objeto de la prueba y notificará

a las partes con habilitación de días y horas si fuere necesario, y al menos con un día de anticipación. Sin embargo, esta posibilidad debe estar revestida de fundamentos claros y precisos que sostengan la necesidad de practicar de inmediato la prueba, toda vez que la anticipación puede impedir que se concrete con el sentido de utilidad funcional que prevé el art. 479, cuando permite que se realice en conjunto con testigos y peritos a los fines de que éstos puedan aportar conocimientos e información, o ejecutar una reconstrucción de los hechos. 3. Práctica simultánea con otras pruebas La realización del reconocimiento judicial se practica como prueba de percepción directa cuando el Juez asiste a la misma; o la mediatiza al delegar la celebración en otros funcionarios del tribunal, o en auxiliares de la jurisdicción (oficiales de justicia). La prueba tiene reglas y procedimientos propios, que si bien permiten la concurrencia de testigos y peritos, no significa que a éstos se les aplique las reglas de producción probatoria que les corresponde. Como se trata de una forma de audiencia, se celebra con quienes concurran, salvo que las ausencias impidan llevar a cabo la prueba en forma efectiva, por haberse dispuesto en el objeto que las mismas debieran practicar alguna actividad específica (v.gr.: emitir dictamen pericial de inmediato).

Forma de la diligencia Art. 480. -- A la diligencia asistirá el juez o los miembros del tribunal que éste determine. Las partes podrán concurrir con sus representantes y letrados y formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en acta.

1. Forma de realización A pesar del carácter de prueba de percepción directa antes indicado, es posible que se delegue la práctica porque, en definitiva, se trata de fijar o conservar la situación de un lugar, el estado de cosas o personas, que quien lo concrete puede informarlo con posterioridad. Por eso, la eficacia probatoria del reconocimiento judicial, ya sea que concurran o no las partes a tal acto, requiere su documentación mediante el levantamiento de un acta en la cual se deje constancia de las percepciones y observaciones recogidas durante el desarrollo de la diligencia.

De lo contrario, se cercena el derecho de defensa de las partes, en tanto se las priva de un elemento de juicio apto para fundar sus alegaciones críticas, se sustrae toda posibilidad de información al órgano judicial competente para conocer de un recurso interpuesto contra la sentencia que hace mérito del reconocimiento, y se impide la valoración de la prueba al juez que, eventualmente, suceda en el desempeño del cargo a quien practicó la diligencia (CNCiv., Sala E, 1998/03/13, "Consorcio Av. Santa Fe 2642/44 c. Lagomarsino, Juan C.", La Ley, 1998-D, 258). Las partes pueden asistir con sus consultores técnicos y realizar las observaciones que estimen pertinentes, todo lo cual se vuelca en el acta (art. 125 inciso 5º). Actualmente, con la reforma introducida por la ley 25.488 al sistema de celebración de las audiencias, puede el Juez ordenar a las partes, al disponer la práctica de un reconocimiento judicial, que se aporten los medios técnicos necesarios para su efectiva celebración (v.gr.: videograbadoras; cámaras fotográficas, cuyos gastos se recuperan por el sistema de costas), de acuerdo con el art. 125 incisos 6º y 7º.

SECCION 8ª -- Conclusión de la causa para definitiva Alternativa Art. 481. – Cuando no hubiese mérito para recibir la causa a prueba, deberá procederse con arreglo a lo establecido en el artículo 359, en lo pertinente.

1. Declaración de puro derecho Comentamos en el art. 360 punto 4.5, las variaciones que tiene actualmente la declaración de puro derecho. El art. 481 remite al art. 359 en lo pertinente, es decir, a la decisión del Juez de no abrir el proceso a prueba cuando considera que no hay controversia entre los hechos debatidos y el conflicto solo asienta en cuestiones jurídicas. Sin embargo, hay una segunda oportunidad para evitar la etapa probatoria, que se da en el desarrollo de la audiencia preliminar (art. 360 incisos 3º y 6º), donde el Juez podrá considerar que no existen desacuerdos, o que la única prueba a producir es la documental agregada y, en consecuencia, clausurar la necesidad de prueba, y dejar la causa en estado de dictar sentencia definitiva.

Agregación de las pruebas. Alegatos

Art. 482. – Producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesi dad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo creyesen conveniente el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviese perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común.

1. Agregación de la prueba El deber de agregar los cuadernos de prueba al expediente principal, así como la clausura de la etapa probatoria y la certificación de la prueba rendida o que se encuentre con producción pendiente, es un deber que cambia, una vez más, de responsables. La ley 25.488 acuerda esta tarea al prosecretario administrativo (ex oficial primero de la ley 22.434), aunque la providencia correspondiente sea deber del secretario, en los términos del art. 38 inciso 4º párrafo final. Si bien la disposición se presenta como un deber del tribunal, no hay que olvidar que el impulso procesal lo tienen las partes, de modo tal que si ellas no lo piden, puede devenir la caducidad de la instancia. De todas maneras, el art. 313 del Código Procesal, no se puede actuar independientemente del contexto general donde esta inserto, que hace una atribución de responsabilidades al secretario y en especial al procesecretario administrativo, por lo que si el expediente se paraliza porque alguno de los precedentemente nombrados no cumple con la actividad que la ley impone, no es posible decretar la perención, ya que se estaría ante una declinación y transferencia inadmisible de responsabilidades. 2. Alegatos Los alegatos son la crítica concreta y razonada que las partes realizan sobre las pruebas producidas, tanto cuanto respecto a su propia actividad, como a la de su oponente. Si bien la no presentación del alegato, ningún perjuicio ni sanción conlleva al litigante, es cierta la utilidad que el mismo posee, pues en él encontrará el sentenciante recapitulados en forma metódica los hechos en que las partes fundan sus pretensiones, la prueba que a cada uno de ellos se refiere y las razones que se aducen para demostrar el derecho.

Es una facultad procesal que se puede declinar sin responsabilidades ni riesgos, pero que al asumirla tiene requisitos que cumplir. En primer lugar hay un deber vinculado con el tiempo de devolución del expediente que se concede en préstamo a los fines de concretar dicha actividad (art. 127 inciso 1º); después, existe una carga de fundamentación que impide considerar cuestiones extrañas al objeto para el cual el alegato se destina. En tal sentido se ha dicho que, las pretensiones planteadas en el alegato que no fueron vertidas en la contestación de la demanda comportan una reflexión tardía que obsta a su consideración, aun cuando de ello se siga algún gravamen para el demandado, pues tal situación se ha producido a raíz de la conducta discrecional del mismo, constituyendo tal principio una aplicación de la regla romanista por la cual nadie puede alegar su propia torpeza (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/11/18, "Administración Nac. del Seguro de Salud c. Banco del Tucumán", La Ley, 2000-C, 918 [42.726-S] - DJ, 2000-2-926). Inmediatamente habrá que omitir toda inclusión en el escrito de cuestiones que hubieran precluido en su tiempo de alegación. Por eso, las partes pueden alegar y probar circunstancias que hacen a la idoneidad de la prueba, pero no referirse especialmente al testigo, pues para ello habría perdido la oportunidad para hacerlo. En todo caso, la prueba testimonial se analiza en conjunto. En definitiva, no hay que olvidar que, el alegato no es una pieza fundamental ni esencial del proceso, ya que no implica la incorporación de elementos novedosos, pues su función se circunscribe a la expresión del juicio de cada parte sobre el resultado de la actividad probatoria (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/07/05, "Novartis AG c. Laboratorios Rontag S. A.", La Ley, 2001-B, 616 - DJ, 2001-2-387). 3. Plazo para alegar Con la clausura de la etapa probatoria y la puesta en secretaría de los autos para alegar, comienza una etapa de presentaciones facultativas cuya extensión depende del número de litisconsortes y de la resolución que adopte cada uno. 3.1 Comienzo del plazo El plazo es común y comienza a contarse desde que se haya consentido el auto que pone los autos para alegar. Algunos sostienen que, la providencia que pone en Secretaría los autos para alegar adquiere firmeza a los cinco días de notificado a todos los interesados, pues se trata de un plazo común, solución que garantiza adecuadamente el debido proceso (CNCiv., Sala A, 1995/07/14, "Q. de N., H. E. c. L. de N., L.", La Ley, 1995-D, 649. - DJ, 1995-2-592). Otros se basan en que, la providencia que manda poner los autos para alegar es suscripta por el prosecretario del Juzgado y, en consecuencia, sólo

susceptible del recurso de revisión ante el juez previsto por el art. 38 del Código Procesal, de modo que la misma queda firme en el plazo de tres días (CNCiv., Sala B, 1993/04/16, "P. de V., G. y otros c. V. O.", La Ley, 1994-E, 308, con nota de Jorge L. Kielmanovich). Inclusive, se agrega que frente a la regla del art. 379 vigente, que implica la inapelabilidad de las providencias de prueba mas no la imposibilidad de que el juez mismo las revoque por contrario imperio, si se pone de manifiesto la existencia de algún error, el plazo para que quede firme la providencia que ordena la agregación de las pruebas, su certificación y la entrega del expediente a las partes para alegar no es ya de cinco sino de tres días (conf. art. 239) (CNCiv., Sala C, 1981/06/02, "Grunbaum, Oscar S. c. Samain, Luis E. y otra", ED, 97-580). En realidad, la confusión deriva de los propios términos ambiguos del art. 482. Es verdad que se ha dispuesto que el prosecretario letrado debe poner los autos para alegar, providencia ésta que se ha de notificar personalmente o por cédula; y que el secretario puede suscribir la providencia. También lo es que, en uno u otro caso, la resolución de mero trámite es susceptible del recurso de reposición, queda consentido al tercer día de la última notificación, dado que se trata de un plazo común, aunque divisible para el retiro por su orden del expediente. Pero no se ha de soslayar que la providencia es simple y puede causar gravamen irreparable, de manera que el recurso que se articule por la vía del art. 38 aunque se resuelve por el Juez de manera definitiva, permite encuadrar la decisión en el marco del art. 242 inciso 3º y llevar la impugnación por la senda del recurso de apelación. En consecuencia, pensamos que el auto que dispone poner los autos para alegar queda consentido después del quinto día de consentida la providencia por el último de los notificados. Quienes tengan unificada la representación (art. 54) se cuentan como una sola parte. 3.2 Plazo común El plazo para alegar es común y vence para todas las partes una vez agotada la suma de los distintos términos de seis días, concedidos a cada parte que no hubiese unificado representación. Cuando el expediente se devuelve vencido el plazo acordado, hay dos caminos a seguir por el tribunal: a) devuelve el alegato presentado por haber faltado a una obligación procesal; o b) amplía el plazo concedido a las otras partes, no solo para retirar el expediente, sino también, para presentar sus fundamentos. En el primer supuesto se ha dicho que, corresponde ordenar la devolución del alegato si el expediente fue restituido por el interesado una vez vencido el plazo previsto en el art. 482 -en el caso, el escrito fue presentado mientras el expediente estaba en poder de la parte-, pues dicho retardo afecta el derecho de la otra parte y altera el normal curso del procedimiento (CNFed.

Civ. y Com., Sala II, 2000/07/05, "Novartis AG c. Laboratorios Rontag S. A.", La Ley, 2001-B, 616 - DJ, 2001-2-387). En el siguiente, se afirma que para fijar esta fecha de vencimiento es preciso sumar todos los períodos de seis días, de acuerdo a las partes con derecho a hacerlo y, contemplando también si medió alguna causa que tuvo por virtud suspender dicho plazo (CNCiv., Sala E, 1979/05/31, "Boveri, H. O. c. Biurarrena, R.", La Ley, 1981-D, 600 [36.020-S]). De todos modos, nos parece que la división creada por la interpretación jurisprudencial no es consistente frente a la claridad del párrafo final del art. 482 que hace perder el derecho de alegar cuando el expediente se retiene sin causa justificada. 4. Firma del alegato El art. 482 no dispone que el letrado patrocinante está facultado para firmar por sí solo el alegato sino que, dentro del contexto en que se desarrolla esa etapa procesal, se refiere a las facultades que a aquél se le reconocen en su actuación como representante de las partes (CNCiv., Sala G, 1998/05/22, "P., C. c. A., G.", La Ley, 1999-B, 160 - DJ, 1999-1-945).

Llamamiento de autos Art. 483. -- Sustanciado el pleito en el caso del art. 481, o transcurrido el plazo fijado en el artículo anterior, el secretario, sin petición de parte, pondrá el expediente a despacho agregando los alegatos si se hubiesen presentado. El juez, acto continuo, llamará autos para sentencia.

1. Deber de agregación de los alegatos Los alegatos se incorporan al expediente de una sola vez, cuando se presente el último de ellos. A partir de este momento el impulso procesal queda en poder del juzgado y, en particular, del secretario y el prosecretario administrativo, de manera que no resulta necesario que se peticione al respecto, ni se requiera el llamamiento de autos para sentencia.

Efectos del llamamiento de autos Art. 484. – Desde el llamamiento de autos quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más prueba, salvo las que el juez dispusiese en los términos del artículo 36, inciso 4). Estas deberán ser ordenadas en un solo acto.

1. Efectos del llamamiento de autos Con el llamado de autos para dictar sentencia queda cerrada la etapa deliberativa dando lugar al tiempo de resolución. Las únicas pruebas que se pueden agregar son documentales de fecha posterior que se declaren no conocidas (art. 335), o las sustanciadas en extraña jurisdicción (art. 373), o las que el Juez ordene producir como medida para mejor proveer (art. 36 inciso 4º), que en su caso, se ordenarán en un solo acto.

Notificación de la sentencia Art. 485. -- La sentencia será notificada de oficio, dentro del tercero día. En la cédula se transcribirá la parte dispositiva. Al litigante que lo pidiere, se le entregará una copia simple de la sentencia, firmada por el secretario o por el oficial primero.

1. Formas de notificar la sentencia La sentencia se puede notificar personalmente (art. 142), por cédula (art. 135 inciso 13) y por actuación notarial (art. 136 segundo párrafo). Cuando se realiza por cédula, la confección está a cargo del Secretario (art. 38 iniciso 1º). Ella se dirige al domicilio constituido por las partes, y es requisito esencial para su validez que contenga la parte dispositiva de la sentencia. 2. Copias de la sentencia La entrega de copias de la sentencia es una facultad de la parte que lo requiera. La firma en ellas del secretario o el prosecretario administrativo (pese a la confusión de cargo que tiene el Código) es a los fines de legalizar el instrumento y darle el uso que las partes necesitan.

TITULO III -- Procesos sumario y sumarísimo CAPITULO I -- Proceso sumario

Demanda, contestación y ofrecimiento de prueba Art. 486. -- Derogado.

Reconvención Art. 487. -- Derogado.

Excepciones previas Art. 488. -- Derogado.

Trámite posterior Art. 489. -- Derogado.

Absolución de posiciones Art. 490. -- Derogado.

Número de testigos Art. 491. -- Derogado.

Citación de testigos Art. 492. -- Derogado.

Justificación de la incomparecencia Art. 493. -- Derogado.

Prueba pericial Art. 494. – Derogado.

Clausura del período de prueba. Prueba de informes. Alegatos Art. 495. -- Derogado.

Recursos Art. 496. -- Derogado.

Normas supletorias

Art. 497. -- Derogado.

CAPITULO II -- Proceso sumarísimo

Trámite

Art. 498. -- En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, resolverá de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo establecido para el proceso ordinario, con estas modificaciones: 1) Con la demanda y contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la documental. 2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni reconvención. 3) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del de contestación de demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado memorial, que será de cinco días. 4) Contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La audiencia prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. 5) No procederá la presentación de alegatos. 6) Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo.

1. Concepto Se denominan procesos sumarísimos aquéllos que por la naturaleza especial de la materia en juego, requieren una tramitación urgente, generalmente abreviada en plazos y producción de actos procesales. La prioridad radica en resolver el tema de fondo en el menor tiempo posible. Precisamente como la aplicación del principio de economía y sus variantes de concentración, eventualidad y celeridad, justifican el acotamiento, va de suyo la incidencia que ello acontece en la medida del conocimiento sobre la cuestión litigiosa. En efecto, el Juez que dispone el trámite sumarísimo decide de antemano la limitación que va a suceder, por lo cual, resulta generalmente aceptado, considerar que la plenitud restringida del conocimiento no puede llevar a un resultado con efectos de cosa juzgada material.

No obstante, como la sumariedad del tiempo procesal no incide en el contenido del objeto litigioso, la conclusión precedente admite numerosas excepciones, basados en que, a pesar del recorte concedido, el cauce deviene apropiado para agotar la cognición judicial acerca de la pretensión del actor y de la oposición del demandado (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo VI, editorial Abeledo Perrot, 1977, pág. 488). En realidad la estructura pensada para el proceso sumarísimo estriba en razones puramente circunstanciales que se deben justificar al momento de interponer la acción. La reparación o prevención del perjuicio debe ser de tal entidad que merezca la sustanciación pretendida, o, en su caso, ajustarse a los moldes predispuestos en cada situación donde previene el trámite acelerado. 2. Ambito de procedencia Este tipo de procesos opera -por vía de principio- sobre el presupuesto de la celeridad o la mínima cuantía, o cuando se aplica a supuestos especiales previstos por la ley. La limitación del conocimiento por cuestiones económicas o de valor insignificante, se establecen en el primer inciso de este artículo. El control constitucional procede, cuando se enfrenta un acto u omisión del particular que, en forma actual o inminente, lesione, altere, restrinja o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía, explícita o implícita reconocida por la Ley Fundamental, siempre que fuera necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no debe sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por el Código u otras leyes (art. 321, inciso 2º). Asimismo, se encarrilan por esta vía los casos previstos en los arts. 165, apartado segundo, 611, 615, 619, 776 y 778 apartado segundo. La alternativa que provoca el sumarísimo responde entonces al material que protege, siendo esencialmente tutelables los derechos constitucionales como los patrimoniales de menor cuantía. Además, se suman en su dimensión, situaciones especialmente previstas, donde la sencillez del trámite o la perentoriedad del planteo, abrevian o urgen respectivamente, un procedimiento adecuado con la celeridad buscada originariamente. Solamente cuando el plenario abreviadísimo acontece en respuesta a una acción de amparo, se requiere en la demanda la invocación explícita del derecho vulnerado o de su amenaza. En otros casos, cuando la vía ocupa a situaciones de equivalencia, es común solicitar que se "aduzca agravio manifiesto a derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional" (cfr. Fallos, 263:477; 258:258; 306:788, entre otros). Las demás situaciones, en cambio, se acomodan a los recaudos de admisibilidad previstos para cada caso; de esta manera, el monto reducido del

reclamo, o la característica de la pretensión, podrán llevar al magistrado a resolver el trámite aceleradísimo que propicia este proceso. 3. Paralelismo con el amparo contra actos de particulares La confrontación entre el art. 321, inciso 2ºl y el art. 43 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1º de la ley 16.986 muestra un paralelismo absoluto entre el proceso sumarísimo y el amparo. Esta similitud nos lleva a investigar si dicha simetría es solo en el procedimiento o también apunta a los motivos que habilitan el trámite urgente. En el amparo son tres las condiciones exigidas para su procedencia: a) violación o amenaza del algún precepto reconocido por la Constitución; b) ilegalidad o arbitrariedad clara y manifiesta del acto lesivo y c) inexistencia de otro remedio legal o posibilidad de inferir un daño grave o irreparable si se desviara la reclamación a los procedimientos comunes. Por su parte, estos requisitos son necesarios para asignar la vía sumarísima cuando la denuncia constitucional proviene de actos de particulares, sin importar las otras situaciones. La norma procesal no prevé un plazo de caducidad para deducir la pretensión, como lo hacen las leyes que regulan el amparo; lo que no impide apreciar en la inmediatez con que se formule el reclamo la urgencia que permita y justifique la senda procedimental. Lo mismo sucede con la competencia, donde pueden suscitarse opiniones diversas. En el sentido, puede ser aplicable el art. 5 inciso 3º del Código Procesal; en otro, se podría extender por analogía el art. 4 de la Ley 16.986. Por su parte, resulta de uso el art. 337, tanto como en su ámbito el art. 3 de la ley de amparo, de manera que la demanda puede rechazarse "in limine". La legitimación procesal tiene características propias que corresponden a la acreditación del derecho subjetivo cercenado, no siendo posible extender el carácter de parte a terceros que tengan igual interés pero sin resultar "afectados" por el acto u omisión. Asimismo, la legitimación pasiva relaciona el amparo a una autoridad pública o al acto de persona privada, y en el proceso sumarísimo a un particular debidamente identificado. Respecto al proceso, en sí mismo, conviene apuntar que el amparo remite a las normas procesales en todo cuanto no estuviere legislado; y el art. 498 párrafo primero dispone que el trámite sumarísimo se ajustará a lo establecido para el proceso ordinario, con las modificaciones que seguidamente indica. La supletoriedad anunciada merece algunos reparos que se motivan en la compatibilidad del proceso sumario con la urgencia que caracteriza el procedimiento en estudio. En este orden de ideas, Palacio sostiene que debe considerarse regla general, en la legislación vigente, "que hallándose previsto el trámite del juicio sumarísimo para la sustanciación del asunto determinado,

el actor carece de la facultad de renunciar a dicho trámite y optar por el correspondiente juicio sumario (hoy ordinario)" (ob. cit., pág. 489). 4. Estructura del proceso sumarísimo Las tres etapas clásicas que tiene toda estructura procedimental, se dan en el sumarísimo con estas singularidades. a) En la proposición, la demanda debe justificar los motivos de urgencia que hacen a la brevedad de los plazos establecidos. Por la concentración de actos, debe acompañar toda la prueba que intente producirse. Inmediatamente, la demanda se sujeta al análisis de admisibilidad que advierte si la controversia se puede sustanciar por esta clase de procesos; siendo ésta, la primera providencia que el Juez dispone. El plazo para contestar la demanda es de cinco días y no se pueden articular excepciones de previo y especial pronunciamiento. Si, no obstante, se dedujeran como defensas, ellas serán tratadas recién al dictar sentencia. La reconvención no es admisible, aun cuando es posible acumular procesos si estuvieran presentes los supuestos del art. 188 del Código Procesal. Contestada la pretensión, la prueba puede ampliarse, en el plazo de tres días contados desde la fecha de la providencia que tiene por cumplido el acto de responde; es decir, que dentro de ese término el actor podrá ampliar su prueba acerca de los hechos invocados por el demandado, que no hubiesen sido aducidos en la demanda, siempre que tengan relación con las cuestiones a que se refiere el proceso y directa incidencia sobre la decisión del litigio (Fenochietto - Arazi, ob. cit., pág. 585). La falta de respuesta a la demanda contrae los mismos efectos que en el resto de los procesos de conocimiento, es decir que tanto la rebeldía como las consecuencia de la incontestación obran consecuentemente. Si la causa debiera tramitar como de puro derecho, corresponde al magistrado dictar la providencia respectiva, siendo esta impugnable por reposición, sin tolerar apelación posible, Así también, no obstante la celeridad pensada como premisa, resulta aconsejable dictar el llamado de autos para sentencia, permitiendo as¡ contar con exactitud el tiempo para resolver la litis. b) En la etapa deliberativa, la prueba se produce como en el juicio ordinario, es decir, se fijan los hechos en una audiencia preliminar y se ordena la actividad probatoria de inmediato. En el caso de que las pruebas se produzcan y quede pendiente la informativa, no siendo ella esencial, el Juez puede dictar sentencia, prescindiendo de la misma, sin perjuicio de que sea considerada en segunda instancia si fuere agregada cuando la causa se encontrare en la alzada. No corresponde el derecho de alegar. Los recursos admitidos son limitados y, habitualmente, se conceden en relación y con efecto devolutivo.

El art. 498, permite la apelación de la sentencia dentro del tercer día de notificada, contando el impugnante con cinco días para fundar los agravios. El mismo plazo de cinco días tiene la contraparte para contestar el memorial. Si el recurso es denegado, cabe la queja ante la Cámara dentro del tercer día, por aplicación de los plazos previstos en el art. 498 inciso 3º. Ahora bien, como el medio de gravamen se concede con efecto devolutivo, corresponde al Juez indicar las piezas del expediente que han de fotocopiarse para tramitar la ejecución del pronunciamiento. Cumplida la carga, las actuaciones podrán elevarse a la Cámara; caso contrario, corresponde declarar desierto el recurso. No obstante, el efecto devolutivo no procede "cuando el cumplimiento de la sentencia pudiere ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo" (inciso 6º párrafo final). Asimismo, pueden apelarse las providencias que decretan o deniegan medidas precautorias, con los mismos efectos y alcance que el recurso contra la sentencia. 5. Cosa juzgada La fragmentariedad del conocimiento establecida en los procesos plenarios rapidísimos, no afecta la justicia de la decisión, ya que queda abierta la posibilidad de un nuevo planteamiento para todas aquellas cuestiones que no pudieron ser agotadas. Respecto a ellas, la sentencia solo posee fuerza de cosa juzgada formal, al ser inatacable dentro del mismo proceso, pero pasible de revisión en uno posterior de conocimiento pleno. Cuando el debate sobre algunos puntos del litigio ha sido técnicamente irrestricto, en cambio, la res judicata es material. En este tipo de procesos -breves y concentrados- la mayoría de las cuestiones tienen recortado el ámbito cognoscitivo; en tanto, otras situaciones, reposadas generalmente en el nudo gordiano del problema, permiten agotar su temática. Por eso, la resolución que recaiga en un juicio sumarísimo, alcanza la fuerza de cosa juzgada formal o material según la amplitud que permite el debate. 6. Juicios de menor cuantía El primer inciso del art. 321 del Código Procesal introduce el juicio de menor o ínfima cuantía como proceso de trámite sumarísimo. La escala económica divide así entre juicios de mayor o menor cuantía, siendo ordinarios los primeros y sumarísimos los restantes. Sin embargo, la estructura pensada no responde al destino previsto. Obsérvese que, aun reduciendo los plazos y concentrando con gran esfuerzo la mayor parte de actos procesales, el litigio no pierde su concepción de proceso de pleno conocimiento, escrito y circunstanciado.

En otras provincias, en cambio, la idea se concretó en procesos esencialmente inspirados en la oralidad y reducción (juicio verbal), que por su brevedad, concitan mejor recepción que en el sumarísimo federal. Por otra parte, el juicio de menor cuantía se reviste de una estructura aparatosa, individualista y ritual, que aun con recortes, sobredimensiona el objeto que debe resolver. No se trata de esbozar un proceso que proteja al acreedor, sino de otorgar un cauce efectivo al derecho en crisis. Bien apunta Oteiza que, el monto del asunto es simplemente un par metro útil que sirve como válvula de ingreso pero que no constituye a esta magistratura en una instancia menor o secundaria (Oteiza, Eduardo D., Los tribunales de menor cuantía como respuesta actual basada en los principios de la justicia de paz, ED, 122-858). 7. Objeto del proceso En tren de simetrías y pareceres con otras figuras procesales, el trámite sumarísimo desarrolla tres clases de procesos, a saber: 1) procesos de menor o ínfima cuantía; 2) amparo contra actos de particulares y 3) otros procesos previstos en el código (v.gr.: determinación de frutos e intereses de la condena; interdictos de retener, recobrar y obra nueva; discernimiento de tutor y/o curador, y oposición a la expedición de segunda copia de escritura pública) y otras leyes (Ley 13.512 de Propiedad Horizontal, en cuanto a la violación de un consorcista a las prohibiciones del art. 6). La naturaleza de la cuestión determina el trámite correspondiente, por eso, no es posible absorver al plenario abreviadísimo o rapidísimo solo en la contingencia de la violación de un derecho constitucional. Tal criterio es hábil para establecer distancias o emparentamientos con el amparo, pero no para resolver la vía sumarísima, sin otro aditamento. La razón final del trámite ultra sumario escala en la materia disputada, sin importar si ella tiene o no contenido económico. A lo sumo, el valor cuestionado dar lugar, en su tiempo, a un juicio de trámite pertinente graduado por esta singularidad.